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关键词：预防的必要性；犯罪论体系；比例原则；但书条款；需罚性；应罚性

一、问题与视角

犯罪论体系是刑法学璀璨的篇章，旨在通过一套逻辑严谨、规范自洽的理论体系，把刑法规范的内容囊括其中并明确刑法规范适用的理由，让法官遵循这种体系便能正确认识刑法规范的含义与意义，从而正确把握犯罪认定中罪与非罪之宽严界限，确保法官适用刑法的安全性与合理性。然而，犯罪论体系虽自诞生之日起便引发了学界浓厚的兴趣，但更多的回报是富有争议的反响。作为历史上悠久的争议问题，人们尚需思考犯罪论体系离我国司法实践的距离还有多远，仍需思考犯罪论体系在何种定义下才能发挥最佳功能，我国又应选择一种什么样的犯罪论体系。

可达成共识的是，犯罪论体系很重要，是辅助法官进行犯罪认定的理论工具。有分歧的是，在多种理论方案竞争时，什么才是最符合法治国原则要求的犯罪论体系？对此，我国学界又有替代论、保留论与完善论之争鸣。替代论主张以德日国家的三阶层犯罪论体系替代中国传统的四要件论；保留论主张中国传统的四要件论并无推倒重来的必要；完善论则主张立足于四要件论或三阶层论进行完善，以适应刑事立法与司法的需要。可见，我国犯罪论体系的抉择仍处于“未完成形态”。

在强调刑事一体化、刑法体系之合宪性控制的时代背景下，犯罪论体系应当结合司法实践注入新的基因，传统刑法理论强调犯罪论体系绝不可能游离于刑法体系之外，犯罪论体系是关于行为是否构成犯罪的体系化认定标准，而是否成立犯罪，最终不可能脱离刑法的规定。否则，犯罪论体系的建构就会变得极富个人特色，背离法治国原则的要求。其实，刑法体系外的刑事政策、宪法体系等也是犯罪论体系建构不可忽视的重要元素，它会为法治国原则注入新的元素，依此所建构的犯罪论体系在出罪功能的发挥上将更加强大，原因在于以下几点。其一，学界近年来力主建构刑事政策与刑法体系之间的复杂关联，传统的犯罪论体系仅仅解决了刑法的两大核心任务之一即犯罪的认定，而忽视了对刑罚目的的考虑，因而割裂了犯罪与刑罚之间的关联性，对刑事政策的强调正好可以纠正这一缺陷，把预防的必要性作为犯罪论体系的内容，正是罗克辛与雅克布斯等学者改进犯罪论体系的努力方向，但中国目前有关犯罪论体系的讨论，缺乏这方面的思考。其二，从法律一体化视角来看，刑法意义上的犯罪认定并不是单纯地依据刑法，在司法实践中实质入罪泛滥的当下，需要强调刑法体系的合宪性控制，把犯罪认定与宪法上的基本权利联系起来，不可以把属于公民基本权利的行为解释为犯罪。同时，犯罪论体系的建构也不能置刑事诉讼法最新的发展于不顾，当前我国刑事诉讼法对相对不起诉、认罪认罚从宽制度等规定即与此相关。上述考虑意味着，新理论的产生需兼顾融贯性与合目的性的双重考量。

国内立法发展的新趋势、引起重大社会舆论的疑难案件与当下时代对人权保障的特别强调，又提供了反思与重构我国犯罪论体系的契机。犯罪论体系具有出罪功能，如何有效确保出罪，是犯罪论体系建构中最重要也最难实现的，要发挥犯罪论体系的出罪功能，仅立足于刑法内的思考，作用十分有限，尤其是在罪刑法定原则遭遇“实质法屡屡突破实定法框架”的当代中国，以刑法规范为中心的犯罪论体系建构发挥的出罪功能十分有限，破解这一难题的出路是：犯罪论体系建构需要借助于刑法外的思考，比如，把刑事政策上预防的必要性与宪法上的比例原则融入其中，建构更为精细更高位阶的出罪理论方案，以刑法之外的更高标准限制刑事司法的“自命不凡”。

笔者于本文中的反思的切入口是对刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性进行区分，两者均是犯罪成立的判断标准，国内目前犯罪论体系学说并未关注到这一问题。基于一种学术生态竞争的视角，笔者将从实践层面反思现有理论方案的不足，从理论层面明确犯罪论体系中的应罚性与需罚性区分，并以目的性与融贯性证成需罚性理论，以期能打通刑法内体系与刑法外体系的“任督二脉”，将刑事政策或宪法意义上的需罚性导入犯罪论体系，建构并实践一种应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。

二、已有理论方案及其实践疑问

作为前提，究竟应当选择一种什么样的犯罪论体系在我国学者间并未达成共识，国内已有理论方案至今仍然处于争鸣的“浪尖上”，而我国频繁发生的社会热议案件，也使人们有了重新反思已有理论方案的契机。

（一）已有理论方案

国内学界有关我国犯罪论体系的选择问题，保留论、替代论与完善论不仅形成“三足鼎立”的格局，而且各自的理由不同。

保留论提出的两大理由：一是法规范及法体系上的理由；二是法文化上的理由。关于前者，保留论认为，四要件论逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征，具有内在合理性，同时与德日三阶层犯罪论体系相比较为稳定，适合中国诉讼模式。关于后者，保留论认为，四要件论在思维模式上与我国传统文化是契合的。替代论反对传统的四要件论主要是基于方法论与实务上的反思。从方法论上，替代论认为，四要件论是没有犯罪构成要件的犯罪构成，正当行为之阙如是四要件的犯罪构成的结构性缺失，同时，四要件论没有妥善地处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程这五组对立范畴之间的关系，使得理论难以自足。完善论的主张者们的理论方案各不相同，有学者认为，应当对通说体系进行调适修补为基调，我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题，可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决；也有学者主张在借鉴三阶层犯罪论体系的基础上发展“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪构成体系。

以上诸说中均包含合理因素，但也存在一个共同的缺陷：尽管保留论、替代论和完善论的理论主张之间存在争议，理由各不相同，但均是以刑法体系内的应罚性为根基建立起来的，都忽视了刑事政策或宪法意义上的需罚性判断。犯罪论体系的更新绝非简单的概念拼凑，其背后蕴含着对刑法机能、罪刑法定原则、责任主义、刑罚目的、刑事政策等多重因素的深层考量，犯罪认定也不是单一的“依据刑法”，而是关联刑事政策、宪法、刑事诉讼法等维度，单一以“刑法为依据”的犯罪论体系建构，看似维护了罪刑法定原则，但在出罪意义上十分有限，无法把刑事一体化（包括刑法的刑事政策化）、法律一体化方法落实在刑法理论建构中，不利于确保宪法、刑事诉讼法等与刑法之间法秩序的一致性。

（二）已有理论方案的实践疑问

实践中仅立足于应罚性进行判断带来的巨大争议，很直观地体现了这种缺失带来的消极影响，也提供了反思犯罪论体系理论并做出正确选择的时机。

为社会各界关注的“王立军收购玉米案”无疑是这种实践困局的主要体现之一。一审法院认定王立军构成非法经营罪，最高人民法院否定王力军的行为具有刑事处罚的必要性，这直接带来二审的改判。比较一审判决与二审判决，一审法院认定王立军收购玉米没有办理粮食经营许可证和工商营业执照，属于我国《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱经济秩序的行为”，立足于兜底条款的属性，并从应罚性进行判断，进而得出其行为构成非法经营罪；二审法院则是从应罚性与需罚性综合做出判断。这里有两种情况需要注意：一是两审法院都涉及应罚性判断，但结论不同；二是二审法院才涉及需罚性判断。应罚性本身的判断存在争议无可避免，但缺乏需罚性判断的司法审查，往往会走向入罪判断。该判决认定王立军收购玉米的行为不仅不具有应罚性，而且不具有需罚性，从而做出无罪判断。然而，如果犯罪成立意义上的应罚性与需罚性判断带来的结果相同，在司法裁判说理上就没有必要强调“在不具有应罚性基础上还欠缺需罚性”，如此反而造成说理上的累赘与混淆。

事实上，两者是不同的，应罚性判断是立法建构的标准，解决的是行为人的行为在刑法上“是否构成犯罪”的问题。立法一旦颁布就会保持一定的稳定性，传统犯罪论体系主要是立足于刑法典进行理论建构，以辅助法官进行刑法根据的判断。司法裁判上的“依据刑法”往往带来“法条主义”危机，即使犯罪论体系允许对不法与有责以法益为基础进行解释，也会带来判断上的恣意。需罚性判断是刑事政策或宪法建构的标准，它是在应罚性具备的情况下，进一步追问“行为人是否需要作为犯罪处理”，即从预防的必要性或比例原则出发，判断行为人的行为在司法上有没有作为犯罪处理的必要性。其中，就立法意义上的犯罪建构而言，只需要关注应罚性即可，但司法意义上的入罪判断在应罚性具备的基础上，尚需进一步追问是否具备需罚性。否则，就会带来“顾此失彼”的矛盾，引发重大争议。

忽视需罚性判断进行裁判而引起重大争议的案例不在少数，以下典型性案例可以印证这一点。

案例1：许霆案。2007年某日，被告人许霆利用银行的ATM取款机发生故障，恶意取款17.5万元人民币，后被告人许霆一审被以盗窃罪判处无期徒刑，二审仍然认定构成盗窃罪，但被改判为五年有期徒刑。从刑事政策上思考，这种行为乃“千年不遇”的案件，且主要是银行管理失当导致的，并不具有刑事政策意义上的预防必要性，这正是“英国许霆案”不被认为是犯罪的原因。

案例2：于欢刺死辱母者案。2016年某日，于欢在自己和母亲被非法拘禁和侮辱的情况下，从接待室的桌子上摸出一把水果刀乱捅，导致催债人员杜志浩失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。于欢在一审中被以故意伤害罪判处无期徒刑。固然，这一案件从刑法本身的规定上看，并不符合正当防卫的情况，但这一案件与早些年发生的“邓玉娇防卫案”相似，而邓玉娇案却出现了不同的量刑结果（免除处罚）。上述案件如从需罚性上判断，则均不具有刑事政策上的预防必要性，宜在不法判断基础上以不具有罪责基础出罪。

案例3：全国首例恶意刷单案。2016年12月19日，江苏省南京市中级人民法院二审认定董某、谢某构成破坏生产经营罪成立，判处董某有期徒刑一年，缓刑一年；谢某免于刑事处罚。至此，全国首例因恶意刷信誉而获刑的案件尘埃落定。该案是全国首例对恶意刷单行为以破坏生产经营罪入刑的案件，也是一个忽视需罚性判断而导致的入罪案件，对谢某免除处罚本身就意味着没有刑事政策意义上的需罚性。

案例4：南京虐童案。2015年9月30日，南京市浦口区人民法院宣判，李征琴犯故意伤害罪，一审判处有期徒刑六个月。后二审维持原判。这一案件以被告人的行为构成轻伤且拒不认罪为由判处六个月有期徒刑，却面临着严重的法理与情理的冲突，虽然司法站在维护正义与秩序的立场给予李征琴有罪认定，但其对被破坏的社会关系并无多大裨益，也会破坏家庭伦理秩序，因此也将面临刑事政策意义上有无预防的必要性的诘问。

案例5：马尧海聚众淫乱案。这是1997年我国《刑法》出台之后全国首例聚众淫乱案，一审法院对马尧海以聚众淫乱罪判处有期徒刑三年六个月。其他人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑罚。对于此类无被害人且以秘密方式进行的犯罪，有无刑事政策意义上预防的必要性也值得深入思考。

案例6：深圳鹦鹉案。2017年3月30日，深圳宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪对王鹏判处五年有期徒刑，从而引发社会有关“人不如鸟”、“人工养殖的动物是否在野生动物保护之列”等争议。这一案件引发的争议根源在于最高人民法院2000年发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条把“驯养繁殖的物种”列入“野生动物”的范围。这一案件与王力军收购玉米案、天津大妈气枪案一样，都引发了“是否需要刑罚处罚”的争议。

如果没有一个与我国刑法规定相呼应的、完备的犯罪论体系，理论与实践“两张皮”现象就在所难免，如果司法实践没有在坚实的理论基础上进行犯罪认定，刑事司法就很难避免因引起争议的疑难案件的处理而受到批评。以上案例均暴露出我国司法实践忽视需罚性判断而导致的争议，但却未经真正的讨论。在重视宽严相济刑事政策实施与依宪治国的当下，人们不能轻视刑事司法这种“顾此失彼”而导致的司法恣意，唯有如此，才能形成实践上安全可靠、公平合理的法律推理以及理论上逻辑严谨、表达周延的犯罪论体系。

三、刑法内的应罚性与刑法外的需罚性

解答什么是正确的犯罪论体系，必须回答为何在应罚性的基础上还要重视需罚性。这就需要在反思我国刑法理论的基础上，立足于我国立法、司法实践及理论发展的新动向，论证把需罚性纳入犯罪论体系带来的变革意义。

（一）应罚性：刑法内的犯罪标准

一直以来，我国的研究者在刑法理论上把犯罪论体系视为解决行为的应罚性问题。我国传统的四要件论就认为，当行为具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四大要件之时，行为人的行为就因为具有应罚性而构成犯罪。主张三阶层犯罪论体系的学者认为，具备构成要件符合性、违法性与有责性的行为，也是具有应罚性的行为，应当成立犯罪。三阶层论和四要件论并不包含刑事政策意义上预防的必要性内容或宪法学意义上的比例原则。以应罚性为基础的犯罪论体系是刑法学的，但却不是刑事政策的或宪法的，会导致“顾此失彼”的矛盾。

其一，拒斥刑事政策。这与刑法与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”具有密切关系。在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实定法的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的等并非法律人应探讨的范畴，从而使刑法走向了实证主义的边缘，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性，犯罪论体系拒斥刑事政策或宪法意义上的价值判断与目的判断也就在所难免。这正是古典犯罪论体系的特点，它完全是刑法内的判断，刑事政策或宪法与犯罪认定“互不相干”。

其二，不重视宪法与刑法之间法秩序的一致性。尽管我国《刑法》第1条规定宪法乃刑法的依据，但长期以来刑法与宪法的“两张皮”现象十分明显，人们不重视比例原则意义上处罚的必要性判断，从而也把宪法对犯罪论体系的制约意义一并忽视了。这并非正常现象，犯罪论体系的再造离不开从宪法学视域对法益的再定义。法益论是一个与宪法规定的基本权利相关的范畴，法益论的最大约束力来自于法益的价值层面，这种价值层面并不可以任意为之，它必须受制于宪法中基本权利的规定。宪法对基本权利的保护，在交给立法者与司法者填空的同时，也就基本上为填空者拟定了标准答案，使其无法恣意为之，这不仅能够保证受到刑法保护的是带有法益侵害性质的事实，而且刑法作为最严厉的干预手段，只限于具有法益保护的特别重要性的情况。如果无法证明法益侵害的真实基础与刑法保护的重要性，那么设立刑法来保护法益就会在基本权利的严格审查中败下阵来。

其三，忽略刑罚目的判断。刑罚目的兼顾报应与预防，应罚性为基础的犯罪论体系更多强调报应，却导致预防的不在场，不去判断行为的入罪认定有无刑事政策上预防的必要性或违背比例原则，就会造成司法资源的浪费。因为以应罚性为基础的犯罪论体系意图运用抽象的、逻辑严谨、科学的要素组合，以实现刑法体系的封闭性，这十分有助于实现一般正义，确保刑法的安全性，但却无助于化解刑法体系与个案正义之间的矛盾，合法但不合理的问题往往难以化解。如王立军收购玉米案中，从应罚性的角度分析，其行为构成非法经营罪无疑，但此类案件并无宪法意义上的需罚性，如此处理显然违背了比例原则，也无刑事政策意义上预防的必要性，此类行为完全可以运用非刑罚手段予以解决。

为了矫正单一以应罚性为基础的犯罪论体系的不足，实现具体问题的解释妥当性，德国目的论犯罪论体系应运而生，并成为有力学说。目的论犯罪论体系不再拒斥价值判断，而是强调以法益为基础进行不法与有责判断，以实现犯罪论体系中客观判断与主观判断、事实判断与价值判断、刑法内判断与刑法外判断之间的有机统一，从而矫正古典、新古典犯罪论体系评价上实证主义的局限性。国内学者也强调立足于对法益的再甄别而实现处罚的妥当性，这种努力都在于避免刑法体系封闭带来的法条主义”危机，力争实现刑法的安全性与合理性，以避免出现司法裁决中合法但不合理的现象。

笔者认为，以法益为基础对构成要件符合性、违法性或有责性的内容做出调整，在司法实践中实现犯罪边界区分的“宽严”有度，这是在实证主义法学走向没落时犯罪论体系做出的内部调整，但这种调整始终是刑法内部的，仍然是立足于法益而对行为的应罚性进行调适，比如，强调刑罚处罚的妥当性。这虽然拉近了刑法规范与社会生活之间的距离，但却没有把刑事政策与宪法意义上的需罚性纳入其中，存在着严重缺憾。

（二）需罚性：刑法外的犯罪标准

回答“要不要把需罚性导入我国犯罪论体系”，前提是基于学术史的考察，明确需罚性是如何一步步被理论界导入犯罪论体系的，并明确其不同于应罚性的判断标准。

之前的犯罪论体系，都把应罚性当作犯罪成立要素判断的结果，而把需罚性作为刑罚适用的判断依据。罗克辛主张以刑事政策意义上的刑罚目的论取代文化价值论，强调犯罪论体系作为一种规范评价体系，其价值评价来源于刑罚目的（比如预防的必要性），而刑罚目的是一个刑事政策范畴，强调合乎目的理性。进而，罗克辛基于应罚性与需罚性之区分而建构了目的理性的犯罪论体系，他指出，基于刑事政策意义上预防必要性的考量而阻却罪责或减轻处罚，都属于需罚性范畴，因为阻却刑罚事由往往与阻却责任事由只具有形式上的区别，从而打破了“应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据”的传统，认为体系的构建必须同时符合应罚性与需罚性的要求，在犯罪论和刑罚论中都应该考虑刑事政策问题，如果从刑事政策上无法满足预防目的的处罚，就不应该成立犯罪。从罗克辛的犯罪论体系中，可以看到应罚性与需罚性的区分，并可以推导出需罚性是一个与刑法体系无关但又对犯罪认定起重要作用的概念。

继罗克辛之后，沃尔特（Wolter）教授改变对“目的理性的犯罪论”的称谓，提出了“实质的犯罪理论体系”。在实质的犯罪论体系看来，第一阶层考虑应罚性，即是否具有构成要件符合性、违法且有责的不法行为；第二阶层是需罚性，即判断是否具有刑法意义上的诸如防卫过当、免除罪责、中止未遂等超法规的正当化事由（主要包括免除罪责事由和解除刑罚事由）；第三阶层考虑国家刑罚权，即是否具有法律政策意义上的归责可能性，若欠缺客观处罚条件或具备近亲盗窃这种刑罚阻却事由，则意味着欠缺法律政策意义上的归责可能性。可见，Wolter提出的实质的犯罪论体系区分应罚性、需罚性与刑事政策上的目的，其中，应罚性解决的是具备构成要件符合性、不法与有责的行为；需罚性主要解决预防的必要性，即判断有无免除罪责事由与解除刑罚事由，刑事政策上的目的主要考虑刑事政策上的归责，即是否具有客观处罚条件或近亲盗窃等免除刑罚事由。问题在于，实质的犯罪论体系区分需罚性与刑事政策上的目的意义不大，两者之间的界限并不明确，存在严重混淆。

上述两位德国学者虽然在认识或结构安排上或有参差，但论述的核心都在于：允许刑事政策的价值选择进入刑法体系，把需罚性作为由构成要件符合性、违法性与有责性所体现的应罚性之外的独立要件，从而形成一种“应罚性+需罚性”的犯罪论体系，其中，应罚性仍需要由构成要件符合性、违法性与有责性所体现，需罚性则是一种附加判断，不仅涉及刑事政策意义上的预防必要性，而且包括宪法意义上的比例原则等。尽管目的理性的犯罪论体系和实质的犯罪论体系都受到了学界的批评，但这种重视刑事政策对犯罪论体系制约的理论分析被一直沿用下来，成为一种强大的理论分析工具。

贯通刑事政策与刑法体系之间的“李斯特鸿沟”意味着：犯罪论意义上的不法与有责判断需要增加新的内容：一种行为达致犯罪边界的标准判断而言，行为具有不法与有责还不够，尚需判断行为人的不法、有责评价同刑事政策上预防的必要性之间的关联，从而以需罚性为理论分析工具来完成犯罪的完整判断。如此认定，主要是由刑罚目的之预防维度、刑事政策的现实维度与从宽维度所决定的。

其一，刑罚目的之预防维度。刑罚的目的包括报应和预防，前者体现为应罚性判断，后者依赖需罚性判断。需罚性体现了刑罚之预防的必要性，正如有学者所言，需罚性是“从一般预防或者特殊预防的角度，考虑对行为人施加刑罚是否具有现实必要性。”只是，这里的预防必要性并不是为了实现一般预防的需要，将刑事政策凌驾于刑法之上，通过牺牲罪刑法定原则而滥用刑罚，而是立足于政策判断，把不具有处罚必要性的情况排除。就此而言，需罚性是刑罚限制事由，考虑对行为人判处刑罚是否具有合目的性，即能否满足犯罪预防需要，这种预防的必要性对处罚意义的衡量，内含需罚性的本质，目的在于把法益侵害轻微或应当被评价为行政不法的行为予以排除，或者说把表面上符合个罪构成要件但并不具有处罚必要的行为排除。

其二，刑事政策的现实维度。德国刑事政策大师Günther Kaiser指出，“刑事政策以达成更理想的犯罪控制为目的，致力于社会策略、对抗手段与惩罚方法的体系性阐释”。事实的确如此，传统刑罚理论中的惩罚及时性、必然性、必要性，都是与刑事政策相关的概念，犯罪抑或刑罚都是一种秩序或国家政治力量的展现。刑事政策影响刑法教义学的价值判断，这从宽严相济刑事政策的立法化与司法化中可窥见一斑，如果今天人们仍然需要强化宽严相济刑事政策的指导作用，那么我们就需要以需罚性为理论分析工具来正确对待犯罪立法模式的再造以及刑法解释立场的选择问题。

其三，刑事政策的从宽维度。在当代中国，刑事政策从“严打”转向“宽严相济”，也为主张并实践需罚性提供了刑事政策空间，“宽严相济”刑事政策与“严打”刑事政策比较而言，最大特色就是使应罚性与需罚性得以区分，并使需罚性在犯罪认定中的制约作用得以凸现。就渊源来看，“宽严相济”刑事政策与西方两极化刑事政策一脉相承，由严厉刑事政策与缓和刑事政策两部分组成，前者适用对象为重大犯罪分子、帮派犯罪、药物成瘾者、累犯与恐怖犯罪者，其策略是刑事立法的“入罪化”、刑事司法的“从重量刑”以及刑事执法的“隔离无害”；后者适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、持有毒品犯罪、偶发型犯罪等，其策略是刑事立法的“去犯罪化”、刑事司法的“非刑罚化”以及刑事执行的非官方化，其目的在于减轻刑事司法体系之负担，注重罪犯与社会之间的合作在责任阻却中的意义（如受贿后及时上交免罪），避免更多的人被贴上犯罪标签，以集中有限司法资源去处理重大犯罪案件。

当然，罗克辛有关需罚性问题的讨论并不完美，他是从刑事政策意义上展开的。笔者认为，需罚性还包括宪法意义上的比例原则。就比例原则层面的考虑而言，如果运用刑法或其他法律从法律效果上得出的结论是一致的，就应当尽量以其他法律来调整这种社会关系，以免冲淡刑法保障法或第二道防线的角色。这就是一个刑罚是否可替代的判断，是宪法上比例原则作用于刑法规范的产物。比如，对于诽谤行为而言，如果能够通过民事上的救济，使诽谤行为人真诚道歉、恢复被害者的名誉并努力赔偿被害者的精神损失，则完全可以达到与刑罚处罚一致的法律效果。此时，人们就可以说，诽谤罪的刑事追究与诽谤侵权行为导致的民事救济所体现出来的法律效果是一致的。人们在对这种行为进行解释之时，需罚性就是应慎重考虑的问题，它意味着当法官面临入罪解释与出罪解释的两难困境之时，正确分析与评估这种行为的需罚性问题。

总之，就犯罪认定而言，需罚性意味着在应罚性的基础上增加了额外要求，多了一道出罪的过滤工序。需罚性概念的出现意味着行为人的行为具有应罚性，这只是犯罪构成判断的必要要件但非充分要件，具备应罚性的行为原则上就可以认定为犯罪，但是如果这种处罚违背宪法意义上的比例原则或不具有刑事政策意义上预防的必要性，则应当阻却犯罪成立。

四、需罚性的合目的性证成：宪法与刑事政策视角的论证

目的性证成是需罚性理论的一个关键点，需罚性要成为一个独立的标准，应该有相对固定和客观的界限，通过这种界限可以将需罚性对犯罪认定的功能看得更清楚。需罚性导入犯罪论体系不仅是宪法上比例原则作用于刑法规范的体现，而且反映了司法实践对刑事政策意义上预防的必要性的充分考虑，其实质作用在于认识到刑罚的有限性，并为法官正确认定犯罪提供解释工具。

（一）宪法上的论证：以比例原则为中心的诠释

需罚性最初并不是一个刑事政策范畴的概念，而是一个宪法视域的概念。在国际刑法思潮中，自从20世纪50年代以来，刑法学检讨刑事立法时，在法理（法释义学）上的检验准据是应罚性（Strafwurdigkeit），在刑事政策上的检验准据是需罚性（Strafbedurftigkeit）。刑事立法应斟酌犯罪标准意义上的应罚性与需罚性，具有应罚性的行为，方具有犯罪适格，而行为的应罚性取决于该行为是否侵害刑罚所要保护的法益而具有社会侵害性；对于具备刑罚应罚性的行为，是否必须采取刑罚手段予以制裁，则取决于需罚性的判断，需罚性所考虑的是刑罚对应不法的必要性。

对需罚性的重视，主要应归功于宪法学上的比例原则，正如我国学者指出，“作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用，如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害，因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守”。通过宪法意义上需罚性与比例原则的关系梳理，可以将“需罚性”的理论价值看得更清楚。

需罚性不只是一种刑事政策学主张，在制度层面的违宪审查也有运用，对此，张翔教授以简洁的归纳，概括了刑事政策与宪法的关联：“刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审查。”笔者深以为然。我国刑法中各种犯罪类型所标示的法益包括生命、身体、自由、财产、秘密、名誉、公共安全、国家权力的有效运作及宪政秩序，等等，都可以在宪法上找到对应的法益，比如，刑法上对生命及身体法益的保护，来自宪法对生存权的保障；对身体自由的保护，来自宪法对人身自由乃至迁徙自由的保障；对财产权的保护，来自宪法对财产权、工作权的保障。因此，刑法所保护的法益可以和宪法上多数人的各种基本权相连结。

宪法对需罚性的考量，意味着刑法法益与宪法法益的关系，并非认为所有宪法所保障的法益受到侵害，都必须施以刑罚制裁，而只表示可以用刑罚的制裁方式，保护宪法上的基本权，至于动用刑罚手段与否，还需要衡酌比例原则，以确定侵害基本权的行为具有需罚性。德国宪法法院对此具有独创性的尝试，比如，德国联邦宪法法院2004年有关律师洗钱案的判决，即是根据比例原则做出的有无需罚性判断。依据德国《刑法》第261条第2款第1项的规定，接受通过洗钱而来的财物作为律师费，符合洗钱罪的应罚性。面对律师代理洗钱案被告人而收取律师费被指控构成洗钱罪的违宪审查，德国联邦宪法法院认为，如果不考虑宪法规定，律师的行为具备洗钱罪的应罚性，但如此认定明显与《德国基本法》第12条第1款有关职业自由之规定相悖，刑法对辩护律师职业活动的干预并无处罚的必要性。因而该法院对德国《刑法》第261条与律师收取律师费的行为之间的关联进行合宪性解释：律师只有在接受报酬之时，明知该项资金系德国《刑法》第261条所列举之违法行为所得，方构成洗钱罪。为了谨慎确立刑事辩护律师接受通过洗钱得来的资金作为报酬的行为在何种情况下成立犯罪，德国联邦宪法法院发明了“四步判断法”：第一步，判断在宪法不在场的情况下，这一行为如何认定；第二步，立足于宪法中的职业自由规定，判断刑法规定职业活动的干预强度；第三步，确认对犯罪进行宽泛解释会带来对公民自由的侵害；第四步，对刑法规定进行合宪性限缩解释。很显然，这是德国联邦宪法法院运用宪法意义上的需罚性与刑法意义上的应罚性进行综合判断的结果。

这一案件对应罚性与需罚性的区分是清楚的，其运用宪法意义上的需罚性限制犯罪成立的论证，也是具有说服力的。针对上述案例，建立违宪审查制度的国家与地区发展出一套宪法上的审查标准（Prufungsmaβstab），这一标准类似于刑法上的犯罪阶层体系，其对刑罚规范进行合宪审查时，有二阶层的检验程序。一为法益审查，即是否具有法益侵害或侵害的危险，刑法的任务在于保护法益。如果欠缺保护法益的正当理由，刑罚规范就是赤裸裸侵害人民基本权的法律。刑罚规范所要保护的利益如果和宪法所要保护的利益相同，宪法自然不会否决刑罚规范的目的正当性，也就是说，刑法规范所欲保护的利益，必须与宪法上的基本权或宪政秩序法益连结。如果欠缺保护法益的正当理由，刑罚规范就是赤裸裸侵害人民基本权的法律。二是比例原则的审查。其中，对于制裁规范的审查，则应该依最后手段原则及罪罚（刑）相当原则审查，以一般预防目的及所保护法益的重要性，检验刑罚手段的必要性与有效性，以及刑罚种类与刑罚高度的适当性。

（二）刑事政策学上的论证：犯罪论体系应重视预防的必要性

随着刑事一体化方法的深入，刑事政策不仅涉及传统意义上的量刑，而且涉及定罪意义上的追究与不追究，因而以“预防的必要性”为根据合理限定了刑法中罪与非罪之宽严界限。

需罚性理论从诞生之日起，便被注入了功利的基因，植下了特殊预防的种子，打上了目的的烙印。需罚性意味着在应罚性之外附加了新条件：行为该当构成要件、违法并且有责，并不意味着犯罪与刑罚，是否判处刑罚（包括是否构成犯罪），还必须从刑事政策上考量是否具有预防的必要性。在认定行为是否具有可罚性时存在两个阶段：一是行为的违法性是否达到应罚的程度；二是对行为人是否有必要进行刑罚惩罚。在应罚性与需罚性并存的犯罪论体系中，前者体现为犯罪构成的不法构成机能，而后者与刑事政策意义上的刑罚决定机能相对应，刑法体系上的不法构成机能是指行为的法益侵害性必须达到一定的严重程度，才能超出一般违法进入刑事违法的范畴，从而有资格被刑事处罚，具备应罚性之内涵；刑事政策意义上的刑罚决定机能是指，为了实现刑罚的现实目的，只有满足一定程度的违法性或刑事的违法性时才有必要对行为人施加刑罚，符合需罚性的要求。以刑事政策意义上预防的必要性为标准进行判断，会带来犯罪认定中的以下两个重要变化。

其一，出罪判断的实质化。刑法不只是对付侵害法益的行为，也是驯服“利维坦”的工具，如何从犯罪论体系上建构一种出罪标准，是近现代刑法学研究的重点课题。完备的出罪标准不只是刑法的，也需要刑事政策理论的“背书”。我国之所以采取“定性+定量”的犯罪成立标准，主要是一种“抓大放小”刑事政策的考虑，以免犯罪圈过度扩张。犯罪论体系作为一种辅助司法人员认知刑法规范含义、犯罪成立标准的理论体系，需要兼顾入罪与出罪判断，应罚性意义上的出罪主要是由违法阻却事由、责任阻却事由实现的，需罚性意义上的出罪则主要是一个刑事政策意义上预防的必要性判断。这正是罗克辛目的理性的犯罪论体系所期待的，这个体系需要满足三个要求：一是概念性的秩序及明确性；二是与现实相联系；三是以刑事政策上的目标设定作为指导。可见，在传统的概念性秩序及明确性这一刑法体系之外，罗克辛把社会现实以及刑事政策的目标设定融入犯罪论体系的评价范围，实现了评价范围的扩展。以许霆案为例，此类案件从应罚性上来说，可能是符合盗窃罪或其他犯罪构成要件的，但从需罚性上来说，许霆案中的“自动取款机吐钱”基本上是“千年不遇”的机会，且主要是银行自身管理不到位所导致的结果，并无预防的必要性，自然也不具有惩罚的必要性，把此类行为作为犯罪对待会导致刑罚过剩问题。

其二，谦抑取向的犯罪惩治模式。刑法乃最后的保障法，刑罚手段只有在其他法律构筑的防线崩溃之后才能介入，刑法意义上的入罪判断不是具有法益侵害或侵害危险即可，而是需要进一步追问运用其他法律手段是否可以实现相同或更好的法律效果，因而与应罚性之间形成了互补。在需罚性的视野中，如果一种行为具有应罚性，但这种处罚无效果、可替代或太昂贵，则面临着处罚的两难。此时，人们需要衡量这种处罚是否有必要，如果没有必要，又应该以什么样的模式去实现犯罪预防。比如，对于逃税罪来说，对犯罪的处罚意味着国家税收的减少，也意味着犯罪黑数的增大，这都表明惩治这类犯罪过于昂贵，此时，就需要从刑事政策上分析、判断与甄别是否对其直接按照犯罪处理，是否可以先采用其他手段弥补逃税犯罪行为造成的损失。正是基于这种考虑，《刑法修正案（七）》（以下简称：《修七》）对逃税罪采用了一种典型的二元化犯罪模式，如果逃税行为人能够补交税款并自愿接受国家行政处罚，则可以不追究刑事责任。相反，如果逃税行为人不愿意补交税款并接受行政处罚，或五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，则按照犯罪定罪处罚。这均是需罚性所引导出的犯罪模式选择，它意味着对正统犯罪认定模式的“背叛”。

有学者可能会对需罚性存在质疑，这种质疑也许是双重的。一是，罗克辛创造性地提出了将负责性（Verantwortlichkeit）作为罪责和预防必要性的上位概念，并将负责性作为其犯罪论体系的第三个阶层，从而形成了“构成要件符合性—违法性—负责性”这样一种犯罪论体系，从而将刑罚目的贯穿于犯罪论体系之中。虽然与罗克辛教授的具体主张不同，雅科布斯教授在其关于责任的理解中，也同样认为需要考虑刑罚的目的，他明确地提出了一般预防必要性的主张。当然，由于这种主张为将刑事政策注入犯罪论体系提供了管道，对预防必要性的考虑，最终会导致刑法彻底沦为预防犯罪的工具，行为人也会因此成为社会管控的牺牲品。二是，需罚性忽视了刑罚所体现的报应需求，也轻视了法益保护。刑罚之所以能够具有正当性，很大一部分是因为它满足了人们的报应需求，而需罚性的考虑只看到了刑罚所具有的预防价值，置报应需求于不顾。这种见解实际上轻视了刑法的法益保护功能。

笔者认为，上述质疑并不成立，犯罪论体系与刑法机能论不同，刑法机能论需要兼顾刑法的法益保护机能与人权保障机能，但是，犯罪论体系的功能在于实现人权保障，这就是犯罪论体系需要以罪刑法定为基础的原因。如前所述，本文意义上的需罚性是刑事政策意义上的预防必要性或宪法意义上的比例原则的要求，并不包含基于一般预防而入罪的情况，法益保护也不是犯罪论体系建构的起点与最终归宿。刑法教义学有关犯罪论体系的建构，是用一些学术性概念与术语，提醒司法者在用刑法干预公民的基本权利时，必须在刑法、刑事政策与宪法上有一条红线，其中，立足于罪刑法定原则以刑法规范为中心的应罚性体系，是犯罪论体系划定的第一条红线，立足于刑事政策或宪法以刑法规范的上位法或政策依据为中心的需罚性体系，是犯罪论体系划定的第二条红线。有了这两条红线，刑法教义学建构的犯罪论体系在出罪功能上将更为强大，更有助于落实“入罪强调合法、出罪强调合理”的刑法法理。

问题还在于，重视需罚性并把需罚性纳入我国犯罪论体系，在我国是否具有立法基础？如果这种回答是否定的，或许对我国研究者而言，需罚性只是一个外国问题。因此，尚需回溯一步，对我国刑法立法中的犯罪标准模式这一“既成事实”，结合当前我国的司法实践进行讨论。

五、需罚性的融贯性证成：以实定法为中心的考察

犯罪论体系的创新看似来自于法学家天才般的头脑，其实从深层上得益于一国立法现实与司法走向，否则，只能是“隔靴挠痒”。我国刑法采取“定性”（抽象危险犯）或“定性+定量”的犯罪标准，部分犯罪条款还规定了客观处罚条件，这既为犯罪论体系中的需罚性判断提供了坚实的立法基础，也证明需罚性理论与我国刑事法体系之间具有融贯性。

（一）需罚性与我国刑法中的危险犯

随着风险社会命题被关注，法益保护的抽象化与前置化成为刑事立法发展的最新趋势，随之刑法中出现了大量抽象危险犯，如“醉酒驾驶型危险驾驶罪”、“生产、销售假药罪”等，此类犯罪并不要求造成现实的、具体的危险，而是以行为的完成作为立法意义上的犯罪标准。就抽象危险犯（等同于行为犯）来说，看似没有定量的要求，但往往会造成刑、行交叉。如我国《刑法》第237条规定的“强制猥亵他人罪、强制侮辱妇女罪”，其规定乃“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的”，这就与我国《治安管理处罚法》第44条规定的“猥亵他人的”之间存在竞合；我国《刑法》第292条规定的“聚众斗殴罪”和第293条规定的“寻衅滋事罪”，也和我国《治安管理处罚法》第26条规定的“结伙斗殴的行为”或“寻衅滋事行为”竞合。如何区分犯罪与行政违法，则需要立足于宪法意义上的需罚性（比例原则）而不是法益进行判断。如果司法人员没有需罚性思维，在具体个案中缺乏需罚性判断，则会导致司法意义上的犯罪化，恣意扩大犯罪圈。

由于立法没有明确行、刑交叉的处理原则，就会带来以下两个问题。一是对刑法条款违背文意进行任意解释。这种冲突在陆勇抗癌药代购案中得以集中体现，该案先被提起公诉，后又对陆勇不起诉。二是带来司法操作上的混乱。就抽象危险犯而言，往往是刑法与行政法同时禁止，比如前述的生产、销售假药行为，刑法与药品管理法都禁止该行为，对此，形成的司法难题是：何种情况属于刑法意义上的犯罪？何种情况下属于行政法意义上的行政违法？

对此，学界多主张以但书条款出罪，这就包含着需罚性的内容。以危险驾驶罪为例，当危险驾驶罪成为新的“犯罪之王”后，司法实践多是把我国《刑法》第13条规定的“但书”条款，作为犯罪成立的条件，即当危险驾驶行为情节显著轻微时，不作为犯罪追究刑事责任，由于司法实践中被以危险驾驶罪诉至法院的被告人数量众多，时任最高人民法院相关负责人在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，主张认定危险驾驶罪不应仅从文意上理解《刑法修正案（八）》（以下简称：《修八》）的规定，不能认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成犯罪，也应根据我国《刑法》第13条的“但书”规定出罪。

具体危险犯在我国刑法中最常见的是放火罪、爆炸罪、以其他危险方法危害公共安全罪等，此类犯罪不仅有定性的要求，而且有定量的要求，其中有关定量的要求即是需罚性的内容。何为具体的、现实的危险？具体危险犯的可罚性基础是什么？具体危险犯的行为构成要件是“其他危险方法”，违法判断的核心是“危及公共安全”，危险不仅要有危及不特定人的生命、健康或财产安全的本质，而且需要达到足够的、公共的危险，具有造成人员伤亡的盖然性。以早些年发生的北京“碰瓷”案为例，自2004年4月以来，北京市无业人员李跃、顾荣玉、英大庆等31人犯罪团伙，先后在北京市二环路、三环路、四环路等城市主干道路以及部分高速公路上多次故意制造交通事故，并以此向事故的另一方当事人索要钱财，非法获利共计人民币51万余元。2007年9月27日北京市朝阳区人民法院对31名被告人以危险方法危害公共安全罪定罪，分别判处一年六个月至九年六个月不等的有期徒刑。相反，盗窃马路上井盖的行为，虽然也具有造成人员伤亡的危险性，但这种危险性是否达到刑事政策意义上预防的必要性，则需要在应罚性基础上进一步判断需罚性，即所盗窃的井盖是高速、高标准的路段，还是相对车速较低、低标准的路段，如果是后者，则并不具有需罚性。

（二）需罚性与我国刑法中的罪量要素

将符合犯罪构成要件与行为需要刑罚处罚二者予以衔接，共同置于犯罪概念之下的规范路径，正是我国刑法中的罪量要素。罪量在应罚性与需罚性两个层面相应地存在不法构成与刑罚决定两种机能，其中，应罚性之罪量要素是表征不法行为达到应受刑罚惩罚程度的不法构成要件，而需罚性之罪量要素是在行为具有当罚性的基础上，从预防的角度基于刑罚合目的性，对刑事处罚范围进行的再次限缩，属于处罚限制事由。我国刑法中绝大部分的犯罪属于实害犯（包括情节犯），就实害犯来说，其对实害本身的规定既有应罚性的要求，也有需罚性考量，比如，“数额较大”（如盗窃罪）、“情节严重”如诽谤罪、侮辱罪）、“情节恶劣”（如追逐竞驶型危险驾驶罪）、“造成严重后果”（丢失枪支不报罪）、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（滥用职权罪）等罪量要素，且这种以罪量为处罚条件的不在少数，陈兴良教授在2003年的统计中就归纳出了81个具体犯罪。

我国犯罪论体系的选择必须对刑法中的罪量要素有所体现。如前所述，“罪体+罪责+罪量”的犯罪论体系是我国学者根据我国刑法规定提出的新主张，罪体对应客观要件，罪责对应主观要件，而罪量对应罪量要素。上述学者亦认为罪量属于独立客观要件、主观要件之外的独立构成要件。笔者赞同这种分析，其中，客观要件与主观要件解决的是应罚性，而有无达到罪量的要求，就是需罚性的范畴。罪量的实质内涵是在不法与有责之外增加需罚性，也是刑事政策意义上预防的必要性作用于刑法的体现，表达的是立法者“处罚相当性”的目的，并被内置于刑法中的罪量要素，比如，丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”和玩忽职守罪“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，是处罚的必要性之程度的表征，罪量是判断行为是否有预防的必要性的标准。“立法定性、司法定量”尽管是德日学界的主张，但对我国司法实践也具有参考意义，在我国刑法已经规定罪量的前提下，司法定量需要有新的时代内涵，即重视刑事政策意义上预防的必要性与宪法上的比例原则，这与需罚性的理论内核不谋而合。

（三）需罚性与我国刑法中的客观处罚条件

刑法规范中客观的处罚条件（Objektive Bedingungender Strafbarke）的出现，无疑又是需罚性影响刑法规范建构的重要体现。在不法与罪责之外，那些影响犯罪成立的可罚性实体要素，被学界称之为客观的处罚条件。一般而言，一旦行为满足构成要件符合性、违法性和有责性，即构成犯罪。客观处罚条件意味着，行为满足构成要件符合性、违法性和有责性，还必须以附加的客观处罚条件是否成就，作为确定其需罚性的最终根据。

客观处罚条件在于限制刑罚权发动，体现了需罚性对犯罪成立的制约意义。客观处罚条件意味着在应罚性的判断之后，还须进行需罚性的判断，以限制刑罚权的发动。客观处罚条件的真正意义在于，如果某种行为在刑事政策上不具备需罚性，即使具备可罚性，也不应当将条件本身归责于行为人。为何立法者以客观处罚条件限制刑罚权？这主要是基于需罚性的考虑，是从刑事政策上考虑这种行为的入罪与处罚是否具有预防的必要性。

以《修八》增设的“拒不支付劳动报酬罪”为例，《修八》对该罪的犯罪成立有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的限制，属于客观处罚条件，也就是说，拒不支付劳动报酬数额较大的，仍然需要满足“经政府有关部门责令支付仍不支付的”这一客观条件，否则，就没有预防的必要性。与此相同的立法例还包括我国刑法上的逃税罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。

（四）需罚性与我国刑事诉讼法中的相对的不起诉

相对不起诉旨在实现案件轻重分流、定罪宽严有度，对不具有预防必要性的行为直接以不起诉方式了结。我国《刑法》第37条对免予刑事处罚的规定，为相对不起诉提供了实体法依据。

这是一种定罪免刑的规定，我国《刑事诉讼法》对此有所突破，该法第173条第2款规定的不起诉，一般被称为相对不起诉。最高人民检察院公诉厅2007年6月19日发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（[2007]高检诉发63号）第3条，对其如何运用规定了具体标准，这一规定是从特殊预防的角度对不起诉的类型进行了区分，也是刑事政策意义上的需罚性作用于刑事诉讼法的体现，是无罪处理较好的制度安排。这对我国犯罪论体系的建构具有启发意义：犯罪论体系也必须立足于刑事诉讼法有关不起诉的规定，作出更为合理的体系安排。

以社会舆论关注的“雷洋死亡案”为例。此案的警察因玩忽职守罪被检察机关立案侦查，北京市丰台区人民检察院依法审查认定：邢某某等五人在履行职责过程中，不正确履行职责，脚踩颈面部、用膝盖压制颈面部等多种控制手段，超出合理限度，存在掌掴面部，辱骂执法对象，安排辅警、保安员独立执行看管、押送执法对象等违法、违规行为，发现执法对象身体出现异常后未及时采取现场救治措施，导致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查，其行为触犯了我国《刑法》第397条第1款之规定，已构成玩忽职守罪。鉴于邢某某等人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提，雷某有妨碍执法行为，且刑某某认罪悔罪，根据我国《刑法》第37条的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依据我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，北京市丰台区人民检察院决定对邢某某不起诉。犯罪论体系也应具有程序法基础，可以说，我国《刑事诉讼法》第173条第2款有关相对不起诉的规定及《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（[2007]高检诉发63号）有关不起诉类型的进一步明确，从起诉便宜主义角度为实践应罚性与需罚性并重的犯罪论体系提供了制度保障。

总之，犯罪论体系建构必须立足于一国立法的现实，缺乏对司法实践新动向的现实考虑，难以具备针对本土问题的实践意义，这是我国犯罪论体系选择的又一关键点，将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法基础，是符合我国自身立法传统的理论体系。同时，也为犯罪论体系的国际化注入了中国元素。

六、应建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系

面对我国犯罪论体系选择的“十字路口”，什么是正确的犯罪论体系？进而，我国应选择何种犯罪论体系？结合笔者于本文中的论述，该问题的解答方案如下。

从终极意义上说，犯罪论体系主要解决两个问题：一是具备什么情况，应当从刑法上认定为犯罪；一是具备什么情况，应当认定为犯罪的行为，不具有处罚的必要性。前者是一个刑法体系内的评价，后者则是一种刑事政策或宪法上的判断。两者发挥作用的领域与阶段不同，不能相互混同或替代，如此区分，期待可以做到理论框架的明晰和有助于法官定罪思维养成。

可能有人会有疑问，能否把需罚性放在应罚性框架内讨论，通过法益论的再定义予以解决？不难看出，德国学者已经有过这方面的努力，即把刑事政策的预防必要性放在有责性部分判断，追寻责任判断的实质根据。然而，笔者认为此种做法不妥，因为这样归类固然维护了传统的三阶层体系不变，却是通过改变各阶层的内容来建构目的理性等犯罪论体系，这种替代或混淆看似是维护刑法体系自身的安全性，却往往导致刑法的安全性被破环，学界以往对社会危害性理论的批判即可印证这一点。相反，区分应罚性与需罚性两部分，前者以罪刑法定原则为中心解决成不成立犯罪问题，后者从刑事政策或宪法上解决需不需要认定为犯罪问题，如此一来，不仅不会造成应罚性判断的“妖魔化”，而且两者之间层次分明，体系完整，更加有利于客观评判行为的刑法意义与社会意义，从而在理论与实践上实质性地跨越了“李斯特鸿沟”。

那么轻言跨越“李斯特鸿沟”，把需罚性导入犯罪论体系，会不会带来新的刑事法治风险？具体来说，会不会因植根未深的罪刑法定原则还面临诸多挑战，政策性因素的植入会与刑法明确性的不足、“口袋罪”的存在、刑法解释的开放性等关联在一起，为刑事司法意义上的恣意扩大犯罪圈提供理论支撑？进而，是否需要颠覆刑事政策的“超实证法形象”，主张把宪法作为刑事政策的实质来源，以形成一种金字塔式的法律位阶？宪法学者的说法十分有趣，也看到了贯通刑法体系与刑事政策的“李斯特鸿沟”可能导致的风险，且从规范宪法学上来看也是有道理，但论者看似解决了矛盾，实则严重背离了刑事政策本体，因为刑事政策具有风险因子，而把刑事政策置于宪法体系之下，这并不是论证宪法作用于刑法体系的充分理论，反而还带来法理上法律体系与政策体系之间的混淆，造成更致命、更具体系性的冲突，为学界所不能接受。其实，这种担忧并无必要，把需罚性导入犯罪论体系是从出罪意义上建构的，所谓预防的必要性也只能在出罪意义上存在，与以往坚持“严打”刑事政策的时代所出现的刑事政策超越刑法规定而导致的入罪判断不同，这是一种符合罪刑法定原则的、更有利于被告人保护的理论主张。

尽管犯罪论体系仍是一个开放性命题，难以用一个尺度衡量哪种体系最优，但是，学界建构犯罪论体系的意图是借助于这一公理体系，为法官判案及说理提供指南，使法官按照体系做出裁判。对此，人们必须意识到，如果犯罪论体系仅是对刑法规范的体系性描述，缺乏对刑事政策、宪法等的观照，法官基于体系做出裁判并不比法官依据刑法做出裁判高明，法官完全可以依据刑法规定入罪，依据正当防卫等出罪。犯罪论体系对司法的意义在于价值供给，即结合刑事政策的从宽、宪法意义上的法治国原则等塑造一个更有生命力的刑法体系，刑法、刑事政策与宪法的相关要素及价值判断则蕴含其中，法官运用这一体系裁判不仅不会背离刑法文本的含义，而且能充分发掘刑法的意义与目的。

我国目前的立法本身及司法要求需要人们重视需罚性导入犯罪论体系带来的变革意义，建构一种应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，其中，应罚性是行为本身应当处罚的价值评价，与行为的不法有责密切相关，是通过构成要件符合性、违法性与有责性判断的，从应然层面对是否值得处罚进行理论上的价值评判，如果行为不存在应罚性，则不符合犯罪构成要件。需罚性是因为犯行而有必要对行为人科处刑罚的目的性判断，前者针对的是违法有责行为，是为了保护法秩序，判断是否有必要对行为介入刑罚，关系到刑罚决定事由，从实然层面对是否有必要处罚进行现实中的目的（政策性）判断，如果行为不存在需罚性，则阻却刑罚。就法官的犯罪认定而言，当一个行为在具有应罚性的基础上，并不必然导致有罪认定，而是需要进一步判断是否具有需罚性，只有两者都具备的情况下，犯罪才能得以成立（见图1）。

向前延伸一步，犯罪论体系中应罚性与需罚性的区分，各归其位，首先从刑法体系内评价应罚性，以维护刑法的安全性，实现体系正义，然后从刑事政策、宪法、刑事诉讼法上评价需罚性，以维护刑法的合理性，实现个案正义，这既避免了混淆或误用，又拓展了出罪的解释空间。也正是这种新的解释空间，为法官解释刑法提供了新规则，也为上述疑难案件的解答提供了新方案。

其一，养成自觉的合目的判断。刑事政策是结果取向的，预防的必要性是评判一种惩罚是否有效的理论根据，如果一种行为违反刑法的禁止性规定，也没有违法与责任阻却事由，则仍需考虑刑事政策范畴的预防必要性，预防必要性是从出罪而不是入罪角度判断处罚的意义，比如有无效果、可否替代等。许霆案作为一个“千年不遇”的案件，随着银行管理系统的完善与技术升级，今后很难出现这样的案件，而许霆本人也基本上再无犯罪的机会，从一般预防抑或特殊预防角度都无处罚的意义，故并无刑事政策意义的预防的必要性，因此，并不应当作为犯罪处理。前述南京虐童案发生在家庭内部，且为教育孩子所引起，应当强化“刑不上家门”的立场，也无刑事政策意义上预防的必要性。前述于欢刺死辱母者案，如从应罚性上判断，则构成防卫过当，但此类案件并无刑事政策意义上预防的必要性，应当被宣告无罪。

其二，重视比例原则的实践。就比例原则而言，如果一种行为以行政手段处罚即可，则没有必要采用刑罚手段，这是宪法意义上的需罚性。前述马尧海聚众淫乱案，如果从应罚性角度分析，并无多大障碍，尽管有学者主张对秘密实施的聚众淫乱不作为犯罪，但刑法并没有如此限定。如果从比例原则分析，把某种行为解释为犯罪必须满足必要性原则，并需要节制刑罚手段或避免滥用重刑，就马尧海聚众淫乱来说，运用行政手段完全可以达到规制目的，法院的有罪认定并没有坚持最小损害原则，这就侵犯了公民的基本权利，不具有宪法意义上的需罚性。这正是立足于宪法中基本权利的规定正确认定犯罪的契机。

其三，促成以刑制罪的深化。犯罪与刑罚之间是一种相互制约的关系，如果一种行为经过应罚性判断后应当被免除处罚或单处罚金，则并不具有刑事政策意义上的需罚性，法院对此应当做出无罪宣告或检察院做出不起诉决定，以免被告人被贴上犯罪标签而带来诸如开除公职等消极影响。前述全国首例恶意刷单案，第二告被以非法破坏经营罪被免除处罚，这就意味着此类行为在刑事政策上并无预防的必要性，如果立足于应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，则应得出无罪的结论。同理，邓玉娇案也适用这一结论。作为问题的必要延伸，如果某种行为被认定为有罪但被单处罚金，也不符合宪法意义上的比例原则，并不具有需罚性，应当作为无罪处理。

对此，可能带来的质疑是，德国学者均将需罚性作为有责性要件的内容，即把刑罚目的纳入有责性要件，通过对有责性内容的再定义来实现，以确保犯罪论体系是有关刑法的犯罪论体系，从而确保犯罪论体系与刑法之间的绝对对应。在应罚性之外单独强调需罚性，并将其纳入刑法外的刑事政策、宪法等，是否是多此一举？换言之，笔者所主张的在三阶层之外考虑需罚性的做法，并不比在责任阶层进行考虑更具有合理性。作为前提，笔者并不是以需罚性否定应罚性，而是对犯罪论体系进行更为精致的、也更加符合时代要求的阶层区分：当一个行为具有了应罚性，即经过三阶层的审核得出了有罪的肯定性的结论，则接下来需要从刑事政策、宪法、刑事诉讼法上考虑要不要进行刑罚处罚，原因如下。

一是在法律一体化的视角，刑法、宪法与刑事诉讼法等都涉及犯罪认定问题，尽管立足于严格罪刑法定原则，必须重申实定法的刑法法源专属性，以免受到实质法的冲击，但是刑法中的空白罪状、兜底条款等均需借助其他法源予以认定，司法实践往往以部门规定或司法解释定罪，存在着严重的实质入罪问题，法益论难以发挥限制国家刑罚权的作用，从而需要把刑法意义上的入罪纳入宪法上基本权利的审查范围，这涉及需罚性。同时，宪法作为刑法的上位法，也是实定法，并不违背罪刑法定原则。刑事诉讼法作为程序正义的实定法，其建构的认罪认罚从宽处罚、相对不起诉等制度也包含着有罪不起诉，即因为情节显著轻微或认罪认罚等原因导致不作为犯罪，犯罪论体系对此亦应该有所体现。

二是在刑事一体化视野中，刑事政策与刑法体系的关系日益受到重视，刑事政策研究亦从本体论转向规范论，笔者于本文中所言的刑事政策意义上的预防必要性并不是学界担忧的“为了预防犯罪的需要而进行刑事权力扩张”，而是从特殊预防的角度，把刑法根本不起作用的情况排除，是对刑事权力的限缩，或者说体现了实质解释论主张的把表面上符合犯罪构成要件，但实质上不值得处罚的情况（行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度）予以排除。

三是在应罚性之外单独强调需罚性，则是基于对刑法内体系与刑法外体系的双重尊重，在刑法内以罪刑法定原则为基础，强调以刑法为中心建构应罚性的三阶层体系。在刑法外以宪法、刑事诉讼法等为中心，建构需罚性的判断标准，从而不仅避免了不必要的混淆，确保体系内部的逻辑自洽，而且使犯罪论体系的出罪功能更为强大。这种对犯罪论体系出罪功能的特别强调，对于中国来说是具有特别意义的。犯罪论体系固然有确保刑法适用一致性、法益保护的功能，但更为重要的是它的人权保障功能，这种人权保障功能需要单独强调，才能引起司法实践的重视，而把需罚性融入犯罪论体系，并作为其中的最后过滤网，无疑有助于犯罪论体系发挥更为直接也更有效的人权保障功能。就此而言，笔者于本文中有关应罚性与需罚性的区分，绝不是简单的概念游戏。

从法治国原则出发，犯罪论体系显然不能只考虑刑法体系内的刑法规范，而是还要在人权保障上融入刑事政策、宪法等元素。本文是从刑事一体化、法律一体化视角，对我国刑法理论、刑事立法发展趋势与刑事司法所面临难题的一个理论回应。尽管区分罪与非罪的唯一标准只能是刑法的成文规定，但犯罪论体系的讨论仍然具有意义，它是认识与运用刑法规定不可缺乏的理论分析工具，什么是正确的犯罪论体系并非不证自明的当然之理，需要结合我国法律规定予以论证。我国应选择何种犯罪论体系，这一问题始终在理论层面没有得到根本解决，最近一系列被社会热议的疑难案件，加之学界对刑法体系与刑事政策、宪法关系的讨论，恰恰提供了进一步讨论并做出正确选择的时机。我国刑法与德、日、英、美不同，犯罪认定具有自身特殊的立法标准，作为一种刑法学知识体系，当前的犯罪论体系再造更加应该体现为一种应罚性与需罚性并重的犯罪论体系：在具有应罚性但缺乏需罚性的行为面前，刑法应采取明确的禁止态度，从而集中有限的司法资源去处理真正应当被评价为犯罪的行为。