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摘要：近年来我国学者倡导引入在西方盛行的刑事合规计划，以应对中资企业在全球化背景下的合规风险。根据刑事合规在域外的实践，普遍的难题是有效合规计划的证明。比较法视角下，刑事合规的运作模式主要包括作为犯罪构成要件的入罪模式、作为抗辩事由的出罪模式、量刑调节模式以及程序法层面的暂缓起诉模式。不同模式的刑事合规，合规计划是否存在及其有效性的证明应当有所差异。证明责任和证明标准的设置，决定了实践中刑事合规践行的纵深度，起到调节阀作用。我国正处于初始探索阶段，宜采取审慎的证明模式，适度激励企业建构合规计划，并防控合规激励被滥用的风险。

 

关键词：刑事合规；合规模式；证明责任；合规计划

 

《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）

目    录

一、问题的提出：刑事合规的价值及风险

二、刑事合规模式

三、不同刑事合规模式下的证明

四、中国刑事合规模式及合规计划证明之展望

结　语

 

　　

一、问题的提出：刑事合规的价值及风险　　

 

随着经济全球化的发展，我国企业跨境商贸活动越发频繁，中资银行的海外机构频繁地收到当地监管方的巨额罚单，如何应对合规风险（compliance risk）成为中资企业面临的一个重要课题。为引导我国企业的合规建设，近年来国家出台了一系列的指引规范：2018年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月26日，多部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》；2019年1月，银保监会发布了《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》。但是这些文本仅是软性的指引规范，未能形成刚性的法律制裁，尤其是欠缺对合规管理在刑事领域的评价，与多数西方国家的做法有异。据此，我国学者倡导与国际接轨，引入刑事合规。　　

 

何为“刑事合规”（criminal compliance）?刑事合规的概念一般由刑事法学者在防控公司犯罪语境下使用。简言之，系企业自我监管行为在刑事领域的运用和评价，体现为下文所述的各种刑事合规模式。　　

 

为何倡导“刑事合规”？刑事合规的理念，缘起于法学最本源的问题，即人为什么会遵守法律？犯罪学家安德聂斯（Andenaes）认为，人对法律的敬畏和遵守，源于法的约束（mala quia prohibita）和道德的约束（mala per se）。两者的契合，更易促成法律的遵守。鉴于企业犯罪所涉的多为缺乏传统道德评价的监管型违法（regulatory offenses），行为人面临的道德压力较小，其内在的守法驱动力也相对较弱。对此类行为的规制，需要唤醒其内在的道德约束，比如企业合规文化的构建。基于公司作为行为主体的特殊性，西方学者从（犯罪）机会理论（opportunity theory）、亚文化理论（subcultural theory）、失范理论（anomie theory）以及（犯罪）控制理论（control theory）等角度阐述了公司犯罪及其控制。上述理论的共同点在于，对单一的国家刑事制裁的反思以及对公司自我监管的倡导。基于篇幅，笔者重点阐述回应性规制理论（responsive regulation）。　　

 

早在20世纪80年代，澳大利亚学者布雷斯韦特（Braithwaite）通过一系列的实证研究发现，传统的刑事惩罚对公司的威慑非常有限。此发现回应了美国学者考菲（Coffee）提出的“威慑陷阱”理论（deterrence trap）。根据该理论，要对公司施以刑罚并产生实质的威慑力往往处于两难的境地：较温和的刑罚，往往难以起到实质的威慑力；能产生实质威慑力的惩罚往往超出公司自身能够承担的限度，随之该惩罚的后果将被转嫁给诸如消费者等利益相关方。基于对传统规制模式的反思，布雷斯韦特提出了回应性规制理论，在其基础上建构了“金字塔模式”的执行机制（enforcement pyramid）。该“金字塔模式”将公司的自我监管纳入国家监管体系之中，并根据公司的失范行为的严重性，予以相应的回应。回应措施涵盖了位于金字塔底端（亦最为常用）的公司自主性监管（voluntary self-regulation）、强制性的自我监管（enforced self-regulation）、可裁量的刑事制裁（command regulation with discretion to punish）以及位于塔尖的极少适用的不可裁量的刑事制裁（command regulation with nondiscretionary punishment）。　　

 

刑事合规理念回应了公司犯罪控制的困境，但伴生着不可忽视的风险。美国《组织量刑规则》（US Sentencing Guidelines for Organizations）的备受瞩目与其较低的量刑激励实践之间的反差，彰显了审慎实践背后的顾虑。在美国的立法框架下，合规计划在刑事领域得到积极评价的前提是，该合规是“有效”（effective）的，而“非装饰性的”（window dressing）。纵观目前国内学者的研究，大多倡导对刑事合规的借鉴，以刑事合规为基点确立企业犯罪的暂缓起诉制度的呼声尤为凸显。然而除了极个别学者对有效合规的标准有所关注，鲜有对刑事合规理念伴生的风险展开讨论。何为“有效”，由谁来证明（证明责任的分配）以及证明的尺度（证明标准），是刑事合规理念在我国落地之前亟待解决的问题。合规计划在刑事领域的评价从不同角度展开，形成不同的刑事合规模式，合规计划是否存在以及是否有效的证明，在不同模式之下，也应当有所差异。鉴于此，在回答证明问题之前，本文首先对刑事合规模式进行类型化描述。　　

 

二、刑事合规模式　　

 

不同的企业刑事责任理论，刑事合规的具体运用也有所差异。纵观目前各国的企业刑事责任理论，一般介于以美国为代表的“替代责任”（respondeat superior）以及英国为代表的“同一责任”（alter ego）之间。此外，尚有诸如德国等国家未确立法人刑事责任，在法律责任上采取分别处理的方式。具体而言，对法人在行政或者民事领域内予以惩治，对自然人在刑事领域予以处罚。在此类国家，合规可以作为个人责任联结点而存在。限于篇幅，本文对此不作重点讨论。　　

 

根据美国联邦最高法院于1909年确立的“替代责任”，企业员工为了企业利益，在职责范围内行事的，不论其职级，企业都应当承担替代刑事责任。据此，企业是否承担责任的判断着眼于“利益要素”以及“职责要素”，企业是否存在主观过错不作为考察重点。即便是企业政策或指引文件明令禁止该行为的，员工的行为只要符合上述要素，在多数美国联邦最高法院判例中，通常不将合规计划视作企业无过错（已尽“合理注意义务”）的出罪抗辩事由。在证据处理上，企业合规计划这一证据往往不提交陪审团，而仅由法官在量刑层面予以考量。　　

 

以英国为代表的“同一责任”，则需要企业职员的犯罪行为系企业意志的体现。企业的高层管理人员的行为被视为企业意志的体现，普通员工的行为不代表企业意志。在“同一责任”下，在认定企业犯罪时，企业的主观过错被重点考虑。据此，企业是否执行有效的合规计划，系企业是否存在主观过错的重要考察因素。换言之，合规计划往往在定罪层面被考量。　　

 

综上，采取“替代责任”的国家，通常在量刑层面对合规计划予以评价；采取“同一责任”的国家，则允许在定罪层面就对合规计划进行评价。此外，二者亦能在程序法层面，对合规计划作出回应。　　

 

（一）刑事实体法层面　　

 

1.量刑调节模式　　

 

《美国联邦量刑指南》第八章确立的“组织量刑规则”堪称刑事合规量刑调节模式的典范。它开创性地回应了两个问题：其一，对组织犯罪仅仅科以刑事罚金，是否有效；其二，如何界定组织犯罪刑事罚金的数量。“合规计划”的概念由此被提出，并作为对这两个核心问题的回应：其一，单一的刑罚模式，存在诸多缺陷。联邦第八巡回上诉法院的法官希尼（Heaney）根据其多年的执法经验，认为有很大一部分公司犯罪属于“策略性违规”，以获得巨额商业利益。支付罚金之后，公司又会回到原先的轨迹。对此类策略性违规，国家刑事威慑力几乎失效。据此，应倡导公司自我监管，并对公司的自我监管行为予以量刑激励；其二，对公司的罚金数额应根据其犯罪的严重程度和罪责大小而定，是否具备有效的合规计划是减轻刑罚的重要因素之一。　　

 

美国量刑委员会前主席墨菲（Murphy）认为，在刑事惩治的过程及考量因素上，组织犯罪与个人犯罪存在较大区别。区别于个人犯罪“惩罚先行”的逻辑，组织犯罪采取“补救先行”，并考虑组织的可偿付能力。据此，“组织量刑规则”8C2.4.条规定了组织犯罪的基准罚金额（base fine）。该基准罚金的阈值可以通过三种方式确立：（1）组织通过犯罪行为所获收益（依获益确立）；或者（2）组织通过犯罪行为而造成的损失（限于组织故意或者可追责的疏忽范围之内）（依损失确立）；（3）前两种方式过于复杂或者拖延程序的，则可以根据8C2.4.（d）确立的类似个人犯罪的犯罪等级所对应的罚金数额（依法定数额确立）。在此基础上，8C2.5.条规定了通过罪责因子（culpability score）调节基准罚金额。罪责加重因子为：（1）对犯罪行为的参与或纵容；（2）之前的（犯罪）历史记录；（3）违反命令；（4）妨碍司法。罪责减轻因子为：（1）存在有效的合规计划；（2）违法行为的自我披露（self-reporting）以及与监管方的合作和责任承担。　　

 

综上，根据美国“组织量刑规则”，公司的合规计划至少在三个层面影响量刑：其一，有效合规管理的缺位作为“对犯罪行为的参与和纵容”的重要证据，构成潜在的量刑加重因素；其二，“存在有效的合规计划”作为法定的罪责减轻因子，构成量刑减轻因素；其三，“违法行为的自我披露”，依赖公司的内部审计和监控，亦属于合规管理的范畴，构成潜在的量刑减轻因素。　　将合规计划作为量刑调节因素的做法，在荷兰等其他国家也被采用。在有些国家，不仅仅考虑案发之前的合规计划，亦将案件发生后的合规计划的建构（整改）作为量刑考量因素。比如日本1996年下水道串通投标案件，东京高等裁判所在量刑中考虑了公司事后的合规整改措施，被认为是日本承认合规计划法律效果的开端性案例。　　

 

2.出/入罪模式　　

 

（1）作为构成要件的入罪模式。　　

 

法国对刑事合规的立法，是最为激进的。究其原因，可以追溯到2012年经合组织（OECD）对法国的公司贿赂防控的负面评估。根据该评估报告，在2000年全法国仅起诉了33个海外贿赂案件，其中仅5件最终被定罪，且仅有一起案件涉及公司（而非自然人）。经合组织对其评估为未能有效执行防控。这些负面评估推动了法国在公司反贿赂方面的激进立法。在此背景下，2016年通过的萨宾第二法案（Loi relative à la transparence，à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique，简称Sapin II）将刑事合规的缺位作为入罪的构成要件。具体而言，总部位于法国境内的企业，其人数在500人以上和年度营业额超过1亿欧元的，必须建立内部防控机制，否则将构成犯罪。根据该法案，内部防控机制的基本要素包括：1）建立行为准则（code of conduct）和内部举报体系；2）执行风险评估并且备档；3）对相关第三方贪腐风险的评估；4）执行合理的内部防控；5）对相关职员的合规培训；6）对违反行为准则的内部惩罚机制。法国反腐机构（Agence franaise anti-corruption，简称AFA）负责对公司的内部防控进行监督，有权将未能执行内控要求的企业，移送至司法机关。入罪模式规定了强制的合规义务，采取了严厉的“大棒政策”，极少国家采取此种模式。　　

 

（2）作为抗辩理由的出罪模式。　　

 

与前述的入罪模式不同，作为抗辩理由的出罪模式仅在公司涉嫌犯罪时，才关注其是否建构有效的合规计划。未建构有效的合规计划本身不构成公司犯罪，但是在公司涉嫌犯罪时，建构有效的合规计划可以作为公司已尽合理注意义务的抗辩事由。换言之，合规计划存在与否不构成犯罪本体要件（elements of the crime），而仅为合法抗辩事由（affirmative defense）。比如英国《2010年贿赂罪法案》第7条第（2）款规定，如果该商业组织拥有旨在预防组织成员实施贿赂行为的足够的措施，构成合法辩护的理由。此类出罪模式的基本逻辑是，将公司视作独立的主体，而公司的合规计划系其主观犯意的重要考量因素。在公司职员涉嫌犯罪时，基于公司已尽合理的监管义务，不存在主观过错，从而实现公司与其员工的刑事责任的切割。此模式亦被广为践行，比如在荷兰，合规计划不仅能作为量刑激励因素，亦允许作为出罪抗辩事由。　　

 

（二）刑事程序法层面：暂缓起诉模式　　

 

对刑事合规暂缓起诉模式的运用可以追溯至1993年的美国阿穆尔公司案。在此案中，检察官与违反出口管制的阿穆尔公司签署了暂缓起诉协议，并首次将合规计划的整改写入了该协议。之后，美国司法部通过发布包括霍尔德备忘录（Holder Memo）、汤普森备忘录（Thompson Memo）等一系列备忘录，逐渐将暂缓起诉模式制度化。合规计划的建构（整改）逐渐成为暂缓起诉协议中的常规内容。以2010年为例，在31份暂缓起诉以及不起诉协议中，有28份包含了合规计划的内容，占比90.32%。　　

 

英国在《2013年犯罪和法院法案》（简称“2013法案”）中亦引入了暂缓起诉模式。“2013法案”第45条原则性地规定了暂缓起诉协议，并通过第17附则（Schedule 17）进行细化规定。根据该附则，暂缓起诉协议的内容可以包括建构（整改）合规计划（包括人员的培训、内部政策等）。2014年2月24日，英国重大欺诈调查局（Serious Fraud Office，简称SFO）联合检察署（Crown Prosecution Service）发布了《暂缓起诉协议实施守则》。自此，暂缓起诉正式在英国落地。刑事合规计划除了作为暂缓起诉协议内容之外，亦可以成为检察院是否予以暂缓起诉的考量因素。2015年，英国法院批准了第一个“暂缓起诉协议”。工银标准银行在参与坦桑尼亚政府主权债券配售业务中，通过付费咨询公司EGMA的方式，涉嫌行贿。工银标准银行聘请了一家律师事务所展开内部调查，并主动向SFO披露。此后，SFO与工银标准银行达成暂缓起诉协议。在暂缓起诉协议中，双方约定聘请第三方机构对工银标准银行现有的内部反腐败机制进行独立的合规审查，并据此进行合规整改。　　

 

除了英美之外，法国、荷兰等国亦施行该模式。暂缓起诉主要由检察院主导，法官是否介入，各国规定存在差异：英国采取绝对介入模式，即是否启动暂缓起诉协议以及协议内容需要法官的批准；法国则遵循相对介入模式，即由检察院决定是否启动暂缓起诉协议，但协议的内容应当接受法官的审核；荷兰则遵循不介入模式，是否启动暂缓起诉协议以及协议内容都无须法官批准。　　

 

三、不同刑事合规模式下的证明　　

 

（一）基于一般证明理论的展开　　

 

刑事合规计划的证明具有复杂性。刑事合规的不同模式决定了证明对象的多样态性，即合规计划可以成为量刑情节、入罪要件或者抗辩事由。证明对象亦具有多层次性，即企业是否存在合规计划以及该计划是否有效。此外，在刑事合规暂缓起诉模式下，企业建构（整改）合规计划成为暂缓起诉协议中的重要内容。是否完成此项内容，是控方是否放弃追诉的核心衡量要素。对此，应当依据一定的标准，对合规计划及其有效性予以认定。此认定，不同于出（入）罪模式以及量刑调节模式下对合规计划的证明，亦不同于对犯罪行为本体事实起诉标准的认定。对此，值得在比较法的视域下作细致和深入的讨论。限于篇幅，拟另起它文，故不在此展开。　　

 

对量刑事实的证明，不同法系存在差异。在英美法系国家，定罪程序和量刑程序是分离的，因此在证明责任和证明标准上可以进行一定的切割，作出差异规定。比如在美国，量刑事实的证明标准可以低于定罪事实的证明标准，一般认为达到优势证据即可，少数情况下要求达到清晰且令人信服（clear and convincing）的标准。在证明责任的分配上，量刑加重情节通常由控方承担，减轻情节则由辩方承担。比如在沃尔顿诉亚利桑那州（Walton v. Arizona）一案中，多数法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明与科刑相关的减轻情节存在，只要检察官首先证明犯罪的构成要素和加重情节的存在。但近期亦有判例支持量刑事实的证明责任应当全部由公诉方承担。　　

 

在大陆法系国家，定罪和量刑一体化的审判方式使得二者的证明责任和证明标准趋同。比如在德国，刑事案件的证明责任一般由公诉方承担，其证明的对象亦包括有利于被告人的事实。此外，法院亦具有查证义务（Aufklärungspflicht）。在证明程序上，定罪和量刑都应当遵循严格的证明程序。在证明标准上，亦不作严格区分，都需要达到法官的内心确信（berzeugung）。鉴于存疑有利于被告人原则的存在，对被告人有利的事实与不利的事实，在存疑时呈现相反的解释方向。换言之，当法官对证据无法到达内心确信时，对被告人有利的事实认定为存在，而不利的事实则反之。　　

 

对定罪事实的证明需要区分犯罪本体要件和合法抗辩事由。一般认为，前者由控方承担提证责任（burden of production）以及说服责任（burden of persuasion）；对后者，由辩方承担提证责任，通常也由辩方承担说服责任。实践中的难题是，两者的界限并非泾渭分明。对犯罪本体要件和抗辩事由的划分应当遵循正当程序原则（due process），不能任意将犯罪本体要件归为抗辩事由，从而转嫁控方的证明责任。比如在英国的“伍尔明顿案件”中，被告人伍尔明顿被指控开枪谋杀自己的妻子，但被告人辩解说是因为枪走火。那么“枪走火”这一事实（不存在蓄意谋杀），究竟属于犯罪本体要件，还是抗辩事由呢？初审法官采取了抗辩事由的观点，并指示陪审团：控诉方有义务证明本案中被害妇女的死亡是由于被告人的行为造成，检察官对此应当证明到排除合理怀疑的程度；如果他们完成这一义务，则被告人应当提出证据，证明其行为属于更轻等级的过失犯罪，或者完全不属于犯罪，而是一个意外事件。彼时的英国最高司法机关上议院认为该指示是错误的：“如果在案件结束时，就案件整体而言，对于被告人杀死被害人是否出于主观上的故意这一问题，还存在着任何合理的怀疑，这种怀疑不论是由控诉方所提出，还是由被告人所提出，都应当认为，控诉方没有完成对案件的证明，从而应当将被告人无罪释放……”。换言之，上议院认为初审法院错误地将“主观蓄意”划归为抗辩事由，从而转嫁了控方的举证责任。　　

 

就合规计划而言，较为常见的是作为量刑激励存在。有学者认为，量刑加重模式应当谨慎适用。除非立法将其明确规定为一个单独的法定量刑情节，否则基于禁止重复评价原则，合规计划的缺失不能作为量刑加重事由。笔者赞同此观点。在证明责任上，根据量刑事实证明的一般原理，应当区分合规计划作为量刑加重事由和减轻事由。对前者，一般由公诉方承担证明责任。对后者，尚未形成较统一的做法，可以基于不同的刑事合规政策，作出不同规定（详见下节）。　　

 

在入罪模式下，“有效合规计划的缺失”被认定为犯罪本体要件事实，应由控方承担证明责任（包括提证和说服责任），且需要遵循刑事案件的入罪的证明标准。具体而言，控方应当证明公司不存在合规计划，或者尽管存在合规计划但该合规计划缺乏有效性。要证明该计划缺乏有效性，往往需要通过现存的公司失范或者犯罪行为来反向推导。换言之，在入罪模式下，与公司其他犯罪行为脱钩，独立追究有效合规计划缺失，存在先天性的证明困境。各国立法，对此亦保持较为谨慎的态度。　　

 

在出罪模式下，通常由辩方承担证明责任，即由企业承担该企业执行了有效的合规计划的证明责任。鉴于证明对象的多层次性，亦可以作出差异性规定，从而较合理地分配难以证成的风险。意大利在“231号立法令”（Legislative Decree no.231/2001）的第6条和第7条中分别规定了高层人员和一般职员作为行为人的情形。有学者认为，在证明责任上应当作不同解释。具体而言，如果是由普通职员实施不法行为的，由公司证明公司存有合规计划，便可作为抗辩的理由；如果是高层管理人员实施不法行为的，公司尚需证明该合规计划是有效的。这种差异性规定背后的逻辑是，如果系高层管理人实施了不法行为，则公司的合规计划被认为存在“装饰性合规”的嫌疑。换言之，该合规计划的目的不在于通过内部监管进行犯罪预防，而在于逃避法律责任。对此，立法者把有效合规的证明责任归于公司，并由其承担真伪不明时的风险。这个也回应了公司犯罪中常见的“大鱼现象”，即合规计划能够约束公司的中下层职员，但对高层管理人员（大鱼），往往缺乏执行力。鉴于此，宜采用区分模式（distinction approach），根据不法行为的实施人的不同，作出差异性规定。　　

 

（二）基于不同政策导向下的展开　　

 

对合规计划证明责任和证明标准的设置，体现了一个国家对刑事合规的政策导向，彰显其在多大程度上允许刑事合规发挥作用。比如，当国家将是否存在有效合规计划的证明责任全部归于企业，且证明标准极高（比如排除合理怀疑），可以预见实践中企业难以证成。基于成本—收益的考量，该制度将不再具有吸引力。　　

 

鉴于刑事合规入罪模式以及量刑加重模式较少见，且对证明问题鲜有争议（由控方承担），下文仅阐述量刑激励模式以及出罪模式下的证明问题，及其对刑事合规政策的影响。　　

 

如表一所示，在量刑激励模式下，证明责任在控辩双方的均衡分配较能激励企业建构合规计划。具体而言，由企业承担存在合规计划的证明责任，并推定该合规计划有效。控方可以通过证明该计划无效从而否定量刑激励。平均分配证明责任情形下，不论采取何种证明标准，鉴于其在控辩双方之间平均分配责任，故激励效应差异不大。但是如果将证明责任全部分配给企业，且制定了相对较高的证明标准（比如清晰且令人信服），则提高了企业的证明成本和无法证成的风险。合规计划作为量刑激励的实践效果大打折扣，某种程度上将丧失吸引力。简言之，量刑减轻模式下的证明，可以通过证明责任的平均分配，或者（由辩方承担证明责任）降低证明标准（比如优势证据）的方式，激励企业建构合规计划。

 

表一 量刑激励模式下的证明　　

 

在出罪模式下（表二），合规计划作为抗辩事由，证明标准一般高于量刑事实。与量刑激励模式类似，证明责任的平均分配，能够激励企业建构合规计划。常见的做法是，由企业证明其已经建构并实施了合规计划，并推定该合规计划是有效的。控方可以通过证明该合规计划无效，从而否定该抗辩事由。如果将证明责任全部分配给公司，并比照入罪的证明标准（比如排除合理怀疑），将导致企业极难实现有效合规计划的证成。特别是“有效性”的证明，存在逻辑上的悖论：如果该企业的合规计划是绝对有效的，又岂会出现员工的不法行为？据此，企业几乎不能在“排除合理怀疑”的证明标准之下，证成“有效合规计划”。据此，比较适宜的做法是，降低证明标准或者将证明责任在控辩双方之间分配，来激励企业建构合规计划。

 

表二 出罪模式下的证明　　

 

四、中国刑事合规模式及合规计划证明之展望　　

 

（一）刑事合规理念的适恰性　　

 

尽管系舶来品，但刑事合规倡导的自我监管理念和犯罪防控的合作模式与中国传统法律文化具有高度契合性。具体而言，中国传统文化影响下的家长制监管理念，与刑事合规所倡导的企业内部监管的做法高度契合；中国传统法律文化内生的非诉偏好，则与刑事合规理念下的（监管者与被监管者）合作模式异曲同工。也有学者认为，我国目前不存在支撑刑事合规的理论和制度背景，并建议建构行政合规，而非刑事合规。此观点有一定合理性，但亦有可商榷之处。公司犯罪学领域的领军人物克利纳德（Clinard）曾提出，鉴于公司刑事责任的多样态，比如至今仍有相当一部分国家未规定公司的刑事责任能力，故公司犯罪的概念当作广义解释，对公司的行政处罚亦纳入公司犯罪的框架下讨论。在广义解释的框架下，行政合规和刑事合规的区分并无实质意义。从另一角度，即便在尚未承认公司刑事责任能力的德国，学术界和实务界对刑事合规的讨论非常充分，并一定程度上推动了相关立法。作为软法的“德国公司管理法则”（Deutscher Corporate Governance Kodex）在2012年出台，便是例证。此外，德国司法部于2020年4月20日公布了“加强诚信和经济的法律”草案（Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft）。在该草案中，拟以刚性立法的方式，在刑事法的框架下，增加对组织体的惩治（Verbandssanktion）。据司法部官网对立法背景的介绍，促进组织体的刑事合规是该法的核心目标。当然，国外的做法并非就一定适合中国。但是在国际交流如此频繁的今天，国际资本、跨国贸易成为常态。“刑事合规”话题被热议也往往是在跨国经济因素活跃的国家，比如美国、西欧、日本、澳大利亚、新加坡。一方面，中国走出去的企业（依属地原则），以及跨国企业在中国的分支机构（依属人原则），已经成为刑事合规话语体系下被监管的对象；另一方面，我国本土的为数不少的集团公司，已经在利用刑事合规的理念，通过制定内部行为准则以及披露员工不法行为的方式，对企业责任和员工责任进行切割。遗憾的是，立法的缺位导致实践的稚嫩：对走出去的企业，我国企业在境外面临巨大的合规风险；对本土的企业，通过粗糙甚至装饰性的合规计划，以及披露员工不法行为的方式，往往能够规避公司责任，而该犯罪行为背后的深层原因（企业文化、内部行为惯例等）未能被合理关注（此点将在下文进一步阐述）。　　

 

（二）刑事合规模式雏形　　

 

1.量刑激励模式　　

 

我国目前的立法没有明确将合规计划作为量刑情节。但根据现有的立法框架，可以将企业的自我监管行为作适当解释，成为量刑考量因素。　　

 

《刑法》第61条规定了“社会危害程度”作为量刑情节。如果企业的内部监管措施能够阻止或者减轻损害结果，一般可以作为减轻的量刑情节予以考虑。比如在腾格里沙漠污染案中，宁夏民盛染化有限公司在废水处理措施未经环境影响评估，未经申报登记验收的情况下，擅自在厂区外腾格里沙漠，采取“石灰中和法”处理工业废水。2014年9月该公司被责令关闭停产，经检测废水中多项监测因子超过国家排放标准。该公司为防止污染扩大，及时采取措施消除污染，支付采取措施产生的费用60余万元。宁夏中院基于上述情况，酌情从宽判处，认定单位成立污染环境罪，判处单位罚金人民币500万元，法定代表人廉中兴污染环境罪，有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金5万元。　　

 

此外，《刑法》第67条规定了自首作为从轻或减轻刑罚的量刑情节。理论上而言，公司通过合规部门（合规官员）的自查，将内部违法行为向司法机关予以披露，可以视为公司的自首。但是实践中，公司在刑事领域的自我披露较少，更常见的是通过披露员工的犯罪行为，来进行责任切割，属于下文所述的出罪模式。　　

 

2.出/入罪模式　　

 

我国未确立刑事合规的入罪模式。《刑法修正案（九）》规定的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”是最接近入罪模式的刑事合规。对此已有学者展开了较有深度的个罪研究，对此不作赘述。但亦有学者认为，该罪中的“安全管理义务”区别于刑事合规语境下的内部管理义务。换言之，该罪的立法目的不是要求公司对其内部员工的监管，预防其犯罪，而是着眼于公司作为网络服务提供者，对网络平台潜在的风险的对外监管。　　

 

相较而言，刑事合规的出罪模式在现有立法框架下，有适用的空间。尽管立法尚未明确将单位的自我监管行为作为出罪的抗辩事由，司法机关可以在既有的单位犯罪框架下进行解释运用。根据相关的司法解释，我国对单位犯罪的界定，包含了“人员要素”（单位的员工）、“表见要素”（以单位的名义）、“利益要素”（为实现单位的不正当利益）和“意志要素”（经单位集体研究决定，体现单位的整体意志）。企业合规计划的存在，在“利益要素”和“意志要素”层面，构成对单位犯罪的抗辩。　　

 

《反不正当竞争法》第7条第3款规定：经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。如何理解“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”这一“利益要素”呢？时任国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长的杨红灿在2017年11月份接受《中国工商报》专访时，将其解释为“经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为”。该解释可以进一步概括为，作为经营者通过内控措施，防控内部成员的贿赂行为。据此，单位内部合规计划的建构，在“利益要素”层面，把员工犯罪和单位犯罪进行了切割，构成出罪的抗辩事由。　　

 

实践中，亦存在欠缺“单位意志”从而不构成单位犯罪的抗辩。如果单位在公司政策、行为守则中，明确规定不得从事某些非法或者不当行为，且该政策或守则具有内部执行力（而非停留于书面），则可以视为单位意志对该行为的否定，从而从“意志要素”角度抗辩单位犯罪。被视为我国刑事合规第一案的“雀巢公司员工侵犯个人信息案”，便是例证。在该案中，甘肃省兰州市中级人民法院认为：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”由此得知，法院基于雀巢公司自身的合规管理措施，认定单位犯罪欠缺“意志要素”，从而将企业与单位职员的个人犯罪行为进行了切割。　　

 

随着合规理念的深入，越来越多的企业通过强调企业合规文化，建构公司合规计划，来降低企业的刑事风险，并通过及时披露员工不法行为的方式，对企业责任进行切割。比如京东商城消费品事业部POP运营岗周某与生鲜事业部POP运营岗石某利用职务便利，收受商家商业贿赂，帮助商家违规作废促销缴费单，并违规帮助商家上线促销活动。两人行为违反了《京东集团反腐败条例》第6条的规定被辞退，同时周某因涉嫌“非国家工作人员受贿罪”，被移送司法机关。从这一角度，我国企业早已通过刑事合规的理念，在进行风险防控和“隐性”的出罪辩护。“雀巢公司员工侵犯个人信息案”并非严格意义上的刑事合规第一案。其引起关注的原因是，通过被告人的辩护意见（雀巢员工郑某以“自己的行为是公司行为”提出辩护意见），雀巢公司罕见地进入了司法视野，从而启动了基于刑事合规理念的“显性”出罪辩护。　　

 

3.暂缓起诉模式　　

 

如前所述，在“认罪认罚从宽”语境下，我国学者探讨了刑事合规在程序层面的实践可能，并倡导以建构合规计划为重要内容的暂缓起诉制度。程序法层面的刑事合规还关注公司犯罪案件的高额侦查成本，回应司法资源紧张的现状。检察院在审查起诉阶段行使了司法分流或者暂行分流的起诉裁量权，使得该类案件不进入审判程序。考虑到我国目前的司法现状——单位业务活动发生违法犯罪行为频繁，但司法裁决极少认定为单位犯罪——以合规计划的建构（整改）为条件的暂缓起诉制度有极大的现实意义。比如2016年9月，河北省唐山市路北区人民法院对受贿人马某作出了刑事判决，但至今未启动对行贿单位万达和万科的刑事追诉。对这类企业，在刑事审判和漠视不管之间，应当探索另外一条路径，即以合规计划的建构（整改）为核心条件的暂缓起诉制度。　　

 

（三）中国刑事合规的证明探讨　　

 

基于上文所述的我国目前的立法和司法现状，下文仅重点探讨量刑激励模式以及出罪模式下的证明问题。　　

 

1.量刑调节模式　　

 

根据2010年五部委发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，我国在立法上采用了介于两大法系之间的相对独立的量刑程序。2017年最高人民法院颁布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第55条规定：法庭认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑，定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。由此，我国的立法对量刑证据适用存疑有利于被告人的原则。但据此，似乎也无从得知立法对量刑事实的证明责任和证明标准的安排。　　

 

学界对此持有不同的观点。在证明责任上，存在下述的几类学说：（1）“谁主张、谁举证”说，即被告人主张从轻、减轻刑罚时，应当承担证明责任，反之，公诉方主张从重、加重情节的，应当由公诉方承担证明责任；（2）“区分说”，包括区分罪重事实和罪轻事实，前者由公诉方承担，后者由被告人承担。根据已有判例的处理方式，罪轻事实又可以进一步区分为存疑从无时由被告人承担，以及存疑从立和存疑从轻时由公诉方承担；此外，亦有学者认为在“谁主张、谁举证”基本原则之下，进一步区分与定罪相关的量刑事实以及独立的量刑事实，对被告人有利的量刑事实以及不利的量刑事实，进行区别对待；（3）“公诉方承担说”，即公诉方负有证明责任，审判机关负有一定证明职责（查证义务），被告人和被害人享有证明权。在证明标准上，多数学者主张“区分说”：区分事实是否有利于被告人，不利于被告人的量刑事实的证明标准略高于有利于被告人的证明标准；区分法定情节和酌定情节，前者适用清楚可信的证明标准，后者适用优势证据标准；区分与定罪相关的量刑事实与独立的量刑事实，前者须达到定罪标准，后者适用优势证据标准。　　

 

正如前述，我国立法尚未将合规计划作为单位犯罪的法定量刑情节。在既有立法框架下，可以基于“社会危害性”角度以及“自首”角度，在司法实践中酌情运用。公司执行“有效合规计划”这一事实，本质上属于有利于被告人的量刑事实。笔者赞同前述学界的主流观点，遵循“谁主张、谁举证”的基本原则，并建议在初期采取审慎的途径，适当收紧量刑减轻的适用，采取弱抑制或者弱激励型（见表一）。具体而言，由公司承担证明责任，证明其采取了合规计划，并且该计划是有效的。在证明标准的设定上，遵循“区分说”的基本逻辑，可以基于犯罪领域的危险性以及是否关涉民生健康和安全的重大问题，在“优势证据”和“清晰且令人信服的证据”之间区分适用。在立法明确规定刑事合规计划作为量刑加重情节之前，为防止重复评价，慎用量刑加重模式。　　

 

2.出罪模式　　

 

有国外学者认为在欠缺证据开示制度的大陆法系国家，对合规计划的证明主要由公司承担较为适宜。笔者赞同此观点。以“雀巢员工案”为例，证明雀巢公司具备有效合规计划的证据如下：《雀巢指示》以及《关于与保健系统关系的图文指引》等内部章程，且章程中载明“对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”；医务渠道WHO在线测试成绩、测试卷、关于在高风险国家与医务专业人员和医疗保健机构交往的指示、员工奖金表（用以证明各位被告人均参加了雀巢公司不允许营养专员向医务人员支付费用获取公民信息的培训、测试）。基于证明的可行性考量，上述证据一般都由公司保存，其实施细节也保存在公司的行为记录里。因此，由公司承担主要证明责任较为合理。　　基于风险和价值差异，对不同罪名可以作出差异性规定。鲍尔温（Baldwin）和布莱克（Black）从基于风险而非简单的规则角度，发展了“回应性规制理论”，并提出了“基于风险的回应性规制”理论（responsive risk-based regulation）。他们认为布雷斯韦特提出的基于规则的“金字塔模型”过于理想化，实践中尚需关注风险因素。这对我国刑事合规的建构有借鉴意义。具体而言，在刑事合规模式的选择、证明责任以及证明标准的设置上，基于对民生健康安全的不同影响以及企业失范风险的大小（比如洗钱系典型的高风险领域），可以作不同规定。具体而言，对高风险领域，可以在个罪中，规定企业自我监管的前合规义务。对前合规义务的违背本身不构成犯罪（不采纳法国的入罪模式），但是可以在证明责任和证明标准上，作不同规定。　　

 

具体而言，对低风险领域的犯罪，可以采取表二中的激励型，在企业和检察机关之间分配证明责任，即由企业证明其存在合规计划，该措施无效的证明责任由检察机关承担；在高风险领域（已经在个罪中作出前合规义务的罪名），需要严控公司通过抗辩事由出罪的，可以采取弱抑制型，即由企业承担全部的证明责任（存在合规计划，且该措施是有效的），但证明标准可以略低于入罪的证明标准。笔者不建议采取表二中的强抑制模式，即由企业承担全部的证明责任，并将证明标准提高至入罪同等的证明标准（“排除合理怀疑”）。这将增加企业的证明成本，且难以证成。考虑到建构“有效”合规计划的高额成本（合规部门的组建、人力资源、员工培训等），如果证明标准过高，证明不成的风险极大，企业将策略性地放弃建构“有效”的合规计划，而通过“装饰性”的合规计划，来降低成本。　　

 

此外，针对合规计划对企业高管常常失灵的“大鱼现象”，可以借鉴意大利的做法。根据单位犯罪中行为人在公司中的级别和决策权，在立法中作出区分规定。在此基础上，可以对证明责任进行差异性规定。当犯罪行为的执行人（决策者）为企业高层“主管人员”时，可以推定企业的合规计划是缺乏内部执行力的。对此，由企业承担存在合规计划，且该合规计划有效的证明责任。当犯罪行为的执行者（决策者）为中下层管理人员或者基层员工，则公司仅需要证明存在合规计划，便可以构成出罪抗辩的理由，该措施无效的证明责任由公诉方承担。这种区分回应了我国目前广泛存在的通过披露员工的不法行为，来切割企业责任的做法。比如在一起商业贿赂案件中，公司普通职员为了个人业绩（当然也同时带来公司利益）进行的商业行贿行为，应当与企业管理人员（比如销售总监）进行的商业贿赂行为进行区分。针对前者，企业只要证明员工的行为与企业的合规计划（内部政策和行为准则）相悖，便能够证明员工行为系个人所为，而非企业的整体意志，从而实现企业的出罪抗辩。检察机关如果认为是公司的相关政策（比如不合理的业绩要求以及对员工商业贿赂行为的纵容）导致了该员工的商业行贿行为，企业亦应当被追究刑事责任的，须承担企业合规计划是无效的证明责任。针对后者，企业不仅仅要证明该管理人员的做法与企业合规计划相悖，尚须证明该企业的合规计划是被切实遵守和执行的。换言之，企业的合规计划才是企业意志的体现，该管理人员的做法无法代表公司意志。证明标准的规定，可以参照上述的高风险领域，进行相应规定。　　

 

综上，对刑事合规出罪模式的证明作出差异性规定：在个罪层面，区分高风险领域和一般领域；在行为方式层面，区分行为人在单位中的级别和决策权。对高风险领域的个罪以及由单位高层管理人员执行（决策）的犯罪行为，采取表二中的弱抑制型。为实现出罪的抗辩，企业承担存在合规计划且该措施有效的证明责任，证明标准可以略低于入罪标准。对一般领域的个罪以及由非高层管理人员执行（决策）的犯罪行为，采取表二中的激励型。证明责任在控辩双方之间分配，由企业承担存在合规计划的证明责任，由检察机关承担该合规计划无效的证明责任。　　

 

结　语　　

 

合规计划在刑事领域的评价是多元的，呈现不同的模式。该模式之间没有互斥性，在一个国家的立法框架下，可以综合运用多种模式。纵观各国的立法和实践，刑事合规作为量刑激励模式，作为抗辩事由的出罪模式，以及暂缓起诉模式较为常见。这些模式虽然尚未被我国立法明确载入，但根据现有的立法，存在解释空间。在司法实践中，亦有相关判例作为佐证。既然司法实践已经先行，那么学理的讨论是必要且迫切的。　　

 

大法官霍姆斯有言：法学不外乎是对法院在具体案件中将要做什么的预测。实践中的难题是，即使是在法官心中，也可能混杂着不受控制和并不客观的动机，这并不意味着有意枉法裁判，而是可能受到这种驱动力的无意识影响。在刑事合规理念之下，司法判决的公正性面临着更大的困境。一方面，司法机关要避免无意识的偏见，这种偏见在所有的案件中普遍存在；另一方面，刑事合规理念的激励机制，赋予了司法机关在企业犯罪案件中更大的裁量空间，并给权力寻租留下了空间。在我国部分地区，还面临着地方保护主义的风险。企业对地方的税收贡献某种程度上激励着地方政府（地方法院）在裁量范围内的偏袒，而刑事合规理念的激励机制为其提供了合法的外衣。所以，在我国引入刑事合规制度，首先要解决的问题是，如何提前防控该制度被滥用的风险。当然这种滥用的风险不仅仅来自司法机关，也同样来自企业。西方学者对“装饰性合规”的担忧，反映出企业通过虚假合规，从而获得量刑激励的做法是企业作为经济体的本能。所以，在有效合规的标准及其证明责任被充分讨论之前，刑事合规制度的引入是潜藏危机的。通过证明责任以及证明标准的设置，能够在实践中调节刑事合规运用的尺度和范围。平衡尤为重要：如果对企业科以过高的证明责任和标准，将使得刑事合规制度丧失吸引力；反之，刑事合规的量刑激励或出罪空间过大，潜藏被滥用的风险。我国在初始探索阶段，宜采取审慎的证明模式，适度激励企业建构合规计划，并防控司法激励被滥用的风险。