尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要：对向犯理论存在诸多理论弊端，宜以合意关系取而代之。合意关系的成立具有“平等独立的复数主体”“交换合致的复数意思”“共生共存的复数行为”三个要件。对向关系、单位犯罪过程中执行单位惯常业务流程的职员之间的关系、中立业务行为的提供者与接收者之间的关系，均属于典型的合意关系。刑法中合意关系的讨论，不仅能够释清刑法理论上的若干误识，也有利于刑事立法罪刑规范的科学设置以及司法实践中对合意行为的准确定性。

 

关键词：对向犯；合意关系；共犯；处罚范围；权利保障

 

《法学家》2021年第3期目录摘要（总第186期）

目    录

一、问题的提出

二、对向犯理论之质疑

三、合意关系的界定及其识别

四、合意关系的理论关联及其价值

五、合意关系视角下刑事规范的检视

六、合意关系在刑事司法中的应用

结　语

 

　　

一、问题的提出　　

 

涉及销售与购买（卖与买）、行贿与受贿等关系的犯罪行为常见多发。司法实践中经常产生诸如行贿人是否可以成立受贿罪的共犯、代购毒品行为可否成立贩卖毒品罪的共犯、单纯的购买行为能否以买卖型犯罪论处、居间介绍买卖毒品究竟是认定为贩卖毒品、非法持有毒品抑或应宣告无罪，相约吸毒者中提供毒资或者毒品、吸毒工具的人是否构成容留他人吸毒罪，购买淫秽物品者是否属于贩卖淫秽物品牟利罪的共犯等分歧。　　

 

刑法理论上往往将销售与购买（卖与买）、行贿与受贿等结构的行为归于对向犯的框架内进行讨论，并由此就对向犯是否属于必要共犯、对向犯的处罚范围、对向犯的类型、片面对向犯能否适用刑法总则有关共同犯罪的规定等问题展开讨论，但运用刑法中有关对向犯的理论依然无法解决前述司法实践中的分歧。我国刑法学主流观点认为，对向犯是必要的共犯，但问题是：第一，对向犯理论内存矛盾。在我国通行的刑法教材与专著中，往往认为对向犯属于必要的共同犯罪，如行贿与受贿。按照区分依据，某一具体犯罪归属于任意的共同犯罪或者必要的共同犯罪，是择一且归属是互相对立、排斥的。但对向犯所包含的犯罪行为却存在同时属于任意共犯与必要共犯的问题，如受贿罪：一方面，按照对向犯理论，由于受贿与行贿具有对向关系，因而受贿罪是必要的共同犯罪；另一方面，由于受贿既可能由一人实施，也可能由多人共同实施，因而对于多人共同受贿而言，受贿罪是任意的共同犯罪。这一结论显然矛盾。第二，对向犯理论外生障碍。用对向犯理论指导司法实践，往往导致司法困境。一方面，由于对向犯理论认为行贿与受贿属于必要的共同犯罪，因而实务界就有人认为行贿罪可以成立受贿罪的共犯；但将行贿行为作为受贿行为的共犯显然不符合刑法规定，刑法理论界又产生由于“立法者意思”将行贿与受贿设置为“异罪异罚”的对合犯类型、构成要件的“定型化”仅例外允许处罚必要参与行为等主张，很多情形下何为“立法者意思”并不明确、何为“例外”也并不具体；学者们进而提出“并用说”，也即并采“立法者意思说”与“实质说”。“并用说”虽有解决问题的努力，但并未提出具有可操作性的标准，实质上仍然鼓励将是否处罚的权力赋予法官，这反而一定程度上会刺激裁量权的滥用，前述实务界对相关问题的矛盾见解，就是明证。另一方面，司法实务生效裁判认为在销售假币犯罪不成立的情形下依然可以成立购买假币犯罪、在受贿犯罪不存在的情形下依然可以成立行贿犯罪，这显然动摇了“预设以二人以上的对向行为为必要”的对向犯概念的基础。　　

 

我国台湾地区有学者认为，对向犯中的行为人“各有其目的，各就其行为负责”，不属于共犯的范畴，应各自独立成罪。该观点总体上是正确的，但问题是，对向犯中的对向关系毕竟客观存在，完全忽略对向关系并不可行，如对于居间、介绍行为的定性，对向关系不可回避。　　

 

有鉴于此，本文提出合意关系的主张，并就此求教学界方家。　　

 

二、对向犯理论之质疑　　

 

对向犯理论存在诸多理论缺陷，现逐一分析如下。　　

 

（一）对向犯抑或对向关系　　

 

尽管学界有用对向关系替代对向犯的观点，但主流观点依然坚持认为对向犯概念有存在的必要。但是，纯正的对向犯真的存在吗？对向关系究竟是罪的类型还是行为的类型？　　

 

1.纯正的对向犯并不存在　　

 

学界主流观点关于对向犯定义的表述虽有差异，但核心内容均包括“二人以上”“对向行为”，并常常以受贿与行贿、重婚等作为对向犯的适例。但受贿、重婚在任何情形下都有“二人以上”的“对向行为”吗？答案是否定的。在受贿人索要贿赂的情形下，提供贿赂者为实现正当利益给予财物，受贿人与财物提供者之间是加害受害关系，而加害受害关系显然是区别且并列于对向关系的。因而实务界专家认为，在缺乏出售假币犯罪的情形下，购买假币罪（未遂）依然可以成立；在缺乏受贿犯罪的情形下，行贿犯罪（未遂）依然可以成立。所以对向犯中的“二人以上”“对向行为”并非铁板一块、不可撼动。　　

 

与此同时，在某些未被学界纳入对向犯范畴的具体犯罪中，也可能存在对向关系。如学界很少将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或者非法经营罪纳入对向犯的研究范围。对于非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪中的资金投入者，以往的刑法理论及司法实务称之为受害人。2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》首次以司法解释的方式提出“集资参与人”的概念，并取代此前的受害人概念。实际上，集资犯罪中可能既有受害人也有集资参与人，其中的集资参与人与集资犯罪行为人存在对合关系——因为集资行为的实施以集资参与人投入资金的存在为必要；与此同时，受害人是因为信息不对称或者欠缺判断能力等而致遭受财产侵害，受害人投入资金的行为不能评价为刑法意义上的行为。与之类似，学界也往往未将非法经营罪纳入对向犯的范围进行讨论，而事实上非法经营行为与关联行为大多存在对向关系，如使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金的，POS机机主与信用卡持卡人之间存在对向关系——因为机主刷卡行为的实施以持卡人提供信用卡等行为的存在为必要。　　

 

综上，学界普遍使用的对向犯概念，实际上是指某些案件中行为人与犯罪行为关联人的对向关系。这种关系并不必然存在于某些罪名的具体案件中，其他罪名的具体案件中也可能包含这种关系，所以对向关系的概念较之对向犯概念，更具有科学性、合理性。　　

 

2.对向关系属于行为类型　　

 

学界主流观点在普遍使用对向犯概念的同时，往往将对向犯作为犯罪类型对待。如钱叶六教授认为对向犯首先可以划分为两面对向犯与片面对向犯。张明楷教授认为，片面对向犯至少包括纯正的片面对向犯、非纯正的片面对向犯以及隐含的片面对向犯三种类型。　　

 

将对向关系作为犯罪类型，存在如下问题：第一，对向关系并不能体现相关犯罪的共同特征。如果认为对向关系为犯罪类型，那么包括在该类型里面的犯罪行为就应当体现出犯罪成立或者刑罚处罚方面的共性。但认为对向犯可以划分为两面对向犯、片面对向犯两种类型，实际上就隐含着这两种类型在犯罪成立以及刑罚处罚方面的显著差异。类似的问题同样存在于两面对向犯包括“同罪同刑”“异罪同刑”“异罪异刑”等类型，以及片面对向犯包括纯正的片面对向犯、非纯正的片面对向犯以及隐含的片面对向犯的主张之中。第二，对向关系包含不构成犯罪的行为显然违背“犯罪”类型的前提条件。如果认为对向犯（对向关系）为犯罪类型，最起码纳入对向犯（对向关系）的行为都以构成犯罪为必要，但对向犯理论的提倡者却大多赞同构成要件的“定型化”仅例外允许处罚必要参与行为的主张，这就意味着绝大多数的必要参与行为不能纳入“犯罪”类型。第三，将对向犯作为犯罪类型研究，并不一定能实现其理论目的。刑法理论研究的目的就在于定罪或者量刑，但诸如“同罪同刑”“异罪同刑”“异罪异刑”类型的划分，完全取决于刑法的明文规定，并不能对司法实践中的定罪量刑起到相应的指导作用。　　

 

因此，对向关系不应作为犯罪类型来对待。由于对向关系体现了相关犯罪行为实施过程中特定犯罪行为的行为人与其他涉案关联人之间的关系，理应作为行为类型加以讨论。　　

 

综上，既然纯正的对向犯并不存在，对向关系属于行为类型，而非犯罪的类型，因而用对向关系这一概念来描述此种情形更为适宜。　　

 

（二）对向关系相关理论主张之商榷　　

 

虽然较之对向犯，对向关系这一概念具有科学性、合理性，但我国有关对向关系的理论主张仍有值得讨论之处。　　

 

关于对向关系（对向犯），我国刑法学界还有两种重要的理论主张：一是认为另一方的对向行为（以下简称他方行为）为行为人行为（以下简称本方行为）的“成立要件”；二是认为对向犯（对向关系）属于共同犯罪（共犯关系）的类型。　　

 

1.他方行为并非本方行为的成立要件　　

 

我国刑法学界认为他方行为系本方行为成立要件的主张较为普遍，如认为对向犯是指“以两人以上的行为者互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪”，或者认为对向犯是指“以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪”，还有学者认为对向犯是指“二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪”。　　

 

但他方行为并非本方行为成立的要件，理由在于：第一，理论上，认为他方行为为本方行为成立犯罪的要件，与犯罪构成理论相悖。我国主流观点认为，犯罪构成“是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。显然，刑法规定的构成要件是针对行为人的行为而言的，在对向关系中，也是针对本方行为进行规定的。认为他方行为系本方行为的成立要件，与误将被害人的参与行为作为行为人行为的成立要件相同，违背了犯罪构成理论。第二，实务中，他方行为并未纳入本方行为是否成立犯罪的判断范围。以受贿为例，行为人的行为是否成立受贿犯罪，是以受贿罪的构成要件为依据来考察行为人的行为，他方行为（行贿行为）中行为人的身份、行贿的方式等，虽然可以作为认定受贿犯罪事实的证据，但对受贿犯罪的成立与否不产生实质影响。　　

 

2.对向关系并非共犯关系　　

 

我国学界主流观点认为对向关系属于共犯关系，不少学者还认为对向犯属于必要的共同犯罪。本文赞同对向关系不属于共犯关系的观点，理由是：第一，如果认为对向关系属于共犯关系，将导致必要的共同犯罪与任意的共同犯罪的理论产生混乱。对此前文已述，此处不赘。第二，纯正对向关系的犯罪并不存在，某些看似对向关系的犯罪，行为人与关联人之间实际上是受害与加害关系。如欲实现正当利益而被索要贿赂的，索贿人与财物提供者之间属于受害加害关系，而非对向关系。而且在同一犯罪中，可能同时存在受害加害关系与对向关系。如甲在不知情的情形下购买了乙销售的伪劣产品，甲和乙之间是受害加害关系；丙明知乙销售伪劣产品而决意购买，丙与乙之间系对向关系。第三，共犯理论无法适用于具有对向关系具体案件中有关人员定罪量刑问题的解决。一方面认为对向关系为共犯关系，与此同时又主张对向关系的定罪量刑不能适用共犯理论加以解决，存在逻辑矛盾。故而，指导对向关系定罪量刑的理论，必须在共犯理论之外另行找寻。　　

 

此外，我国学界认为对向关系为共犯关系，还因为将原本属于共犯关系的行为误作为对向关系对待。如不少学者认为挪用公款罪、挪用资金罪中的资金挪用人与资金使用人成立对向关系，这一判断是错误的。资金挪用人与资金使用人不存在对向关系，只存在成立共犯关系的可能。原因在于：第一，作为行为类型的“挪用”，并不以资金得到实际使用为必要。“挪用”型犯罪中一般意义上的“用”区别于资金的具体“用途”，一般意义上的“用”应当理解为对单位资金的支配，而非具体用途。因此，只要行为人将单位资金置于自己的支配之下，哪怕一直将资金锁在柜子里，“挪用”依然成立。第二，资金挪用人与资金使用人之间没有对向关系。即便存在资金使用人，挪用人与使用人之间也不属于对向关系。首先，很多情形下挪用人与资金使用人为同一人，同一人不存在对向关系。其次，即便挪用人与使用人不同，挪用人与使用人之间也是基于同一目的共同行为。最后，挪用行为与使用行为具有前后承接特征，不符合对向行为发生的同时性特征：对向关系中二人的行为实施具有同时性，如行贿人行贿的同时也发生受贿人受贿的行为，但挪用行为必然发生在使用行为之前。　　

 

三、合意关系的界定及其识别　　

 

（一）合意关系之证成　　

 

刑法中的合意关系概念是否有存在必要，需要得到论证。　　

 

1.行为人与关联人关系考察的意义　　

 

刑法分则对具体犯罪构成要件的规定，是以准确评价行为人的行为性质为目的的，因而刑法分则的具体条文往往选择考察行为人行为的立场，且一般采用动宾结构模式来描述危害行为，如《刑法》第234条规定的“故意伤害他人身体”、第240条规定的“拐卖妇女、儿童”，等等。前述行为类型，作为宾格的关联人，都是受害人，行为人与关联人之间为加害受害关系。　　

 

但并非所有犯罪的关联人与行为人之间均为加害受害关系，也并非所有犯罪的关联人都属于危害行为的宾格即权利受侵者。如在赌博犯罪案件中，有的参赌者输得一败涂地，而有的参赌者却赢得喜笑颜开；在生产、销售伪劣产品犯罪中，既有受骗购买伪劣产品的人，也有不少主动购买A货（奢侈品牌仿冒物）的人。因而行为人与关联人的关系并不局限为加害受害关系一种类型。　　

 

准确认定行为人与关联人之间的关系具有重要意义：第一，有助于对危害行为准确定性。危害行为的重要特征在于其“有害”。因而如果某一行为未侵害他人权益，也未破坏社会相应秩序，则不能将其评价为危害行为。比如前述行为人出售A货、购买者主动购买A货，该行为就不存在侵害购买人的权益，如果生产、销售伪劣产品罪的成立以必须侵害购买者的权益为必要，那么此类行为就只能定性为假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。第二，有助于准确认定行为人。行为人的认定取决于行为人对危害行为的支配关系，而不一定取决于其利益得失。按照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，成立“聚众赌博”的要件为“组织”，而非客观上实际盈利。因而即便行为人赌输了，如果其实施了“组织”行为，依然成立赌博犯罪。与此相反，即便基于意思自治参与了聚众赌博且赌赢了，如果其未实施“组织”行为，也不能将其认定为赌博罪的行为人。第三，有助于准确认定关联人的法律身份。聚众赌博的参与人，如果系主动自愿（意思自治）参与赌博，且赌博过程中不存在设置圈套等欺诈情形的，就不能将输钱的一方认定为受害人并将其输掉的钱予以返还，而只能将他人赢得的钱物作为违法所得予以追缴。与此相反，如果关联人系受行为人所骗参与赌博且遭受财产损失的，则关联人应当认定为受害人。　　

 

2.合意关系为行为人与关联人关系的一种类型　　当一个行为涉及数人（包括数个自然人、数个单位或者数个自然人与数个单位）时，数人之间至少存在三种关系：一是受害加害关系，即行为人的行为侵害了受害人的权益。二是共犯关系，即数人均对危害行为实施了加功。三是行为人与关联人基于各自意愿分别独立实施彼此密不可分的行为，如前述自愿购买A货者与销售A货者。至于行为涉及数人时，是否还存在其他关系，尚可进一步讨论。　　

 

以合意关系这一概念来指称前述行为人与关联人第三种类型的关系，较之对向关系概念，具有显著的优越性。“合意”一词在民法、诉讼法及刑法等领域均有使用，其基本含义大体一致，“合意（mutual assent）”是指两方以上当事人基于意思自治就各自实施独立且共存的行为达成一致。因而，合意关系是指数人基于合意在各自实施独立且共存行为的过程中形成的关系。合意关系这一概念的优越性体现在：第一，合意关系侧重于行为人与关联人主观方面的考察，更具有针对性。对向关系侧重于行为结构这一客观方面的考察，而忽略了行为人与关联人主观方面的考察，无法准确揭示行为人与关联人的主观方面，从而容易导致行为人与关联人关系的误判，如可能将未谋取不正当利益而被索要财物的人也认定为与受贿人存在对向关系。第二，合意关系重点揭示行为人与关联人的关系，更具有科学性。合意关系对于行为人与关联人关系的确定，有助于区分加害受害关系、共犯关系。对向关系仅揭示了危害行为与关联行为的关系，容易导致在确定加害受害关系或者共犯关系时的误判。第三，合意关系具有更为广泛的理论涵括能力。合意关系除包括现有刑法理论主张的存在对向关系的罪名外，还能够涵括诸如非法吸收公众存款罪、非法经营罪、赌博罪等罪名中行为人与关联人的关系。　　

 

（二）合意关系的成立要件　　

 

合意关系的成立具有三个要件：平等独立的复数主体、交换合致的复数意思和共生共存的复数行为。　　

 

1.平等独立的复数主体　　

 

当行为人为复数时，合意关系的成立以存在平等独立的复数主体为必要。判断是否存在平等独立的复数主体，应从两个方面考察：第一，彼此独立的结果追求。第二，行为各方的意思自治。彼此独立的结果追求意味着，在合意关系成立的场合，必须有两个以上的彼此独立的结果追求，如行贿方对不正当利益的追求，受贿方对财物的追求。如果不存在两个以上彼此独立的结果追求，如聚合性共同犯罪追求的是同一目标，就不成立合意关系。行为各方的意思自治意味着，复数主体的各自行为系“自决”，而非“他决”，即行为人依据自己的利益来设定目标，并以此目标来组织自己的行为。　　

 

2.交换合致的复数意志　　

 

交换合致的复数意志是指在合意关系中，行为各方的意志经过交换、交涉而对行为的实施产生一致的支持态度。在合意关系中，行为各方虽有彼此独立的意志，但这些意志经过交换合致后形成一致。合意关系的场合存在一致意志，共同犯罪的场合存在共同意志，一致意志与共同意志的区别在于：第一，一致意志以存在两个以上的意志为前提，而共同意志则只存在一个意志。第二，一致意志着重于行为态度的考察，共同意志着重于结果态度的考察。合意关系的场合，一方对于他方追求什么结果并不关注，只关注他方是否愿意实施期待的行为；而共犯关系的场合，共同行为人重点关注结果，即希望或者放任特定结果的发生。第三，一致意志是在复数意志形成后再发生彼此交换、交涉的过程，共同意志是在意志形成前就发生共同犯罪人之间的犯意沟通、犯意联络的过程。　　

 

学界关于对向犯适用刑法总则中共同犯罪相关规定的否定论者认为，“对立性与共同性不可能并存。因为共同性强调各方的犯意相同、目标同一，而对立性强调各方犯意相对、目标相反”，但该理由难以成立。首先，对向关系中的对立是从行为结构角度进行描述的，并非从价值层面进行评价并进而得出双方利益冲突、对立的结论，因为对向关系区别于加害受害关系的重要特征就在于，对向关系可以使双方各取所需，往往实现“双赢”“多赢”。其次，对向关系中存在一致性，双方或者多方的“一致”在于对各自行为实施的态度一致。因而即便在具有利益对立的场合，如赌博犯罪，尽管可能各方有输有赢，但各方对于赌博行为的发生都是共同的、积极追求的。　　

 

3.共生共存的复数行为　　

 

共生共存的复数行为是指在合意关系中，一方在自己实施行为的同时也伴随着他方行为的实施，一方行为的存在是以他方行为的同时存在为必要。　　

 

首先，合意关系只能成立于复数行为之中。所谓复数行为，是指复数主体各自基于自己的自由意志而实施的行为。其次，复数行为存在共生共存关系。共生共存的复数行为具有即时性和共存性的特点：所谓即时性是指一方行为实施的同时，他方也在即时实施相应行为。一方行为与他方行为不可能呈现前后相继的特点，而很多共同犯罪则存在行为前后相继实施的可能。所谓共存性是指在数个存在合意关系行为的完成形态情形下，一方行为的存在必然意味着他方行为的存在，一方行为的完成也意味着他方行为的完成。在除聚合性共同犯罪以外的情形下，共犯行为是可能彼此独立的，如帮助行为可以先于或者后于实行行为发生。　　

 

（三）合意关系的识别　　

 

危害行为利害关系人之间关系的识别，不仅涉及其在刑事诉讼中的地位、权利，而且涉及责任人员范围的确定，也影响到刑事责任的大小，因而对合意关系的准确识别十分重要。　　

 

1.典型的合意关系　　

 

对向关系属于典型的合意关系。对向关系与合意关系既有联系又有区别：第一，对向关系是合意关系的一种，但合意关系并不限于对向关系。第二，对向关系是从行为结构角度进行的描述，合意关系是从行为人与关联人关系的角度进行的描述。　　

 

刑法规定的犯罪中，对向关系往往存在于以下危害行为当中：第一，交易类危害行为。交易类行为包括买卖、贩卖、倒卖、销售、出售、出卖、购买、收买、收购等，涉及刑法中的四十多个罪名。第二，替代类危害行为。替代类危害行为包括代购代销、代替考试等行为，替代行为人代替被替代者实施了实行行为。第三，介绍类危害行为。介绍之所以也属于对向行为，是因为介绍实际上是居间传达信息、表达意思。《刑法》除设置了介绍贿赂罪、介绍卖淫罪外，第205条将介绍他人虚开增值税专用发票作为虚开增值税专用发票罪的实行行为之一，相关司法解释也涉及有关犯罪中介绍行为的定性，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《追诉标准（三）》）第1条规定在明知他人实施毒品犯罪时实施居间介绍、代购代卖的，无论牟利与否，均以相关毒品犯罪的共犯论处。介绍类危害行为往往伴随其他类型的对向行为而发生，如在交易类危害行为过程中实施介绍行为，因而狭义的介绍行为（介绍有广义与狭义之分，具体内容后文详述）应当纳入对向关系之中。狭义的介绍类危害行为独立于其他类型的对向行为，存在双向对向关系，如在买卖双方之间独立实施介绍行为时，介绍人与出卖方成立对向关系的同时，又与购买方成立对向关系。第四，贿赂类危害行为。包括行贿、受贿等犯罪。第五，容留类危害行为。容留类危害行为涉及容留他人吸毒、容留他人卖淫罪。　　

 

除对向关系外，单位犯罪过程中执行单位惯常业务流程的职员与单位之间，中立业务行为的提供者与接收者之间，也属于典型的合意关系。　　

 

我国有学者认为，单位犯罪中的单位意思（意志）是共同意志、团体意志，本文不赞同这种观点：第一，单位意志是“公意”，而非共同意志。由于在单位按照既定程序通过某项决议时，表决人可能是受委托表决的，并且作出某一表决是基于他人对表决事项相关信息、法律后果的介绍，而表决人与介绍人之间可能存在信息不对称。因而不能将最后多数决的意见当成参与表决的诸多个人意见集合而成的共同意志。第二，单位职员履行业务的行为不是共同行为。单位职员履行本职工作的行为，首先是基于该职员与单位之间的合意——单位聘任该职员并支付报酬，职员按照单位要求完成指定工作。数个单位职员同时或先后完成本职工作，是基于每一完成本职工作的职员与单位之间的合意，并非基于所有完成本职工作职员的共同意志。　　

 

中立业务行为是当下刑法学界讨论较多的问题。中立业务行为往往被纳入中立帮助行为之中进行讨论，中立帮助行为是指为他人实施犯罪提供了帮助的日常行为或者职业、营业行为。中立帮助行为包括中立业务行为与中立日常行为。前者如面包店店主向利用面包毒杀他人者销售面包；后者如妻子知道丈夫准备实施抢劫而为其做饭。在中立业务行为中，中立业务的提供者与接受者之间的关系也属于典型的合意关系。但中立的日常行为如妻子为准备犯罪的丈夫做饭，并非合意关系。　　

 

2.非典型的合意关系　　

 

非典型的合意关系是指合意关系并不当然存在的犯罪行为实施者与关联人之间的关系。非典型的合意关系包括以下几种类型：第一，集资参与人与非法吸收资金者之间的关系。集资犯罪中，既可能存在受害加害关系，也可能存在合意关系，还可能同时存在受害加害关系与合意关系。第二，赌博罪、开设赌场罪中的犯罪行为人与赌博参与者之间的关系。赌博罪、开设赌场罪中的赌博参与者，既可能与赌博罪、开设赌场罪中的犯罪行为人存在合意关系，也可能是赌博罪、开设赌场罪中的受害人。第三，重婚罪中的重婚者与相婚者之间的关系。当相婚者不知道他人已婚的情形下，相婚者属于重婚者的受害人。只有当相婚者知道重婚者已婚的情形下与之结婚，相婚者与重婚者才属于对向关系。　　

 

3.合意关系的排除　　

 

由于对向关系是典型的合意关系，而我国学界就对向关系存在不少误读，部分主张有必要分析。除受贿犯罪、重婚等学界认为属于典型的对向关系中，实际上可能存在受害加害关系外，以下几种类型的犯罪也往往被误认为属于对向犯。第一，故意犯罪与过失犯罪不可能存在对向关系。由于对向关系属于合意关系，而合意关系是以双方均存在认识为前提的，因而在一方的主观为过失的情形下，不存在对向关系。从而，认为失职致使在押人员脱逃罪与脱逃罪之间存在对向关系的观点，是不正确的。第二，两个行为的实施不具有共生共存的特征，而是具有前后相继特征的，不存在对向关系。从而，认为引诱卖淫罪与被引诱者的卖淫行为或者引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与吸毒行为之间存在对向关系，是不正确的。因为引诱卖淫与被引诱者的卖淫行为或者引诱他人吸毒罪与吸毒行为不仅具有时间上的前后相继的特征，而且实质上双方系受害加害关系。第三，共犯关系不属于对向关系。协助组织卖淫罪与组织卖淫罪、资助危害国家安全犯罪活动罪与相关危害国家安全罪、资助恐怖活动罪与相关恐怖行为，属于实质上的共犯关系。因此，因为帮助行为正犯化而由刑法设置独立罪名的协助组织卖淫罪、资助危害国家安全犯罪活动罪、资助恐怖活动罪，与相关犯罪不存在对向关系。此外，串通投标罪中的共同串通投标人之间、虚假诉讼罪中以捏造的事实提起民事诉讼的共同行为人之间也属于共犯关系，不属于对向关系。　　

 

四、合意关系的理论关联及其价值　　

 

研究合意关系的目的在于合意关系对于合意行为的定性具有什么意义，对于当下的刑事立法、刑事司法具有什么指导价值。当然，首先得明确合意关系涉及刑法理论的哪些方面。　　

 

（一）合意关系的理论关联　　

 

我国刑法学理论高度一致地将对向犯纳入共同犯罪理论的组成部分进行讨论。虽然对向犯理论存在诸多弊端，但对向关系以及其他类型的合意关系是可以纳入共同犯罪理论进行讨论的：第一，对于容易误判为共同犯罪的情形，往往置于共同犯罪部分进行讨论。如对于二人以上的共同过失犯罪、同时犯等，均置入共同犯罪的理论框架内进行讨论，虽然合意关系独立于共犯关系，但由于合意关系容易混淆为共犯关系，因而可以在共同犯罪理论框架内进行讨论。第二，中立业务行为可以纳入共同犯罪中加以讨论。对于中立帮助行为是否成立帮助犯，一般纳入共同犯罪理论体系中进行讨论。第三，单位犯罪时是否成立共同犯罪，一般也在共同犯罪理论范围内进行分析。　　

 

由于合意关系还涉及行为人与其他关联人的关系等问题，显然合意关系与其他理论的关联也应受到重视。　　

 

合意关系直接关系到处罚范围的确定。由于刑法分则规定的构成要件是刑法处罚的基准，在多人与犯罪行为有直接关联的情形下，对直接实施构成要件行为的正犯予以处罚就属于刑法处罚的基准，其他关联人应否处罚，属于刑罚扩张事由需要讨论的问题。刑罚扩张事由是罪刑法定原则的重要组成部分，以满足罪刑法定原则对国家刑罚权行使的基本要求，因而合意关系也属于罪刑法定原则理论的组成部分。　　

 

合意关系是与受害加害关系、共犯关系并列的一种独立类型，涉及关联人在刑事诉讼中的身份与权利，也即合意关系中的危害行为关联人属于证人、受害人还是其他类型的诉讼参与人，其在诉讼过程中有哪些权利与义务，因而合意关系涉及刑事诉讼中的诉讼参与人理论。而且，由于合意关系中的危害行为关联人往往存在涉案财物处置问题，由此也与《刑法》第64条有关涉案款物的处置理论关联。　　

 

此外，由于合意行为涉及刑法分则中众多的犯罪，而我国刑法分则的具体罪刑规范是以实行行为作为基准加以设置的，因而众多犯罪中与实行行为关联的合意行为，是否属于该罪名含括的实行行为，可以在刑法分论的每一具体犯罪中进行讨论。　　

 

（二）合意关系的理论价值　　

 

由于学界鲜少提及合意行为的刑法评价，合意行为所包含不同类型行为的刑法评价往往分散在对向关系的处罚、中立帮助行为的处罚以及单位犯罪中责任人员的认定等相关讨论之中。国内外有关对向犯、中立帮助行为的处罚等相关研究已产生诸多重要成果，比如关于对向犯的处罚范围，国内外就有立法者意思说、实质说和并用说等学术主张；对于限定中立帮助行为的处罚范围，国内外就有信赖原则、犯罪意图等主观路径和利益衡量、客观归责、职业相当等客观路径。由此可见，不论是关于对向犯中必要参与行为的研究，还是有关中立帮助行为的研究，目前都是从限定处罚范围或者是如何使相关行为出罪的角度进行的。可问题在于，将对向行为、中立帮助行为等合意关系行为纳入刑法评价的依据何在？　　

 

如前文所述，既然危害行为实施人与其他关联人之间的关系包括共犯关系、受害加害关系以及合意关系，首先要考虑的问题就是：合意关系的刑法评价究竟是刑事立法应当解决的问题，还是属于法律适用的问题。本文认为，合意关系的处罚属于刑事立法的问题，理由在于：第一，合意关系不属于共犯关系，不能适用刑法总则关于共同犯罪的规定。讨论限定合意关系的处罚范围，或者让相关合意行为出罪，其预设前提是合意关系属于共犯关系。由于合意关系不同于共犯关系，因而不能适用刑法总则关于共同犯罪的规定来讨论合意行为的定性。第二，合意行为应否予以定罪处罚首先应通过立法的价值判断。某一行为应否纳入刑法规制的范围，必须由刑事立法进行价值评判、价值取舍。由于刑法并未就合意行为作出总则性规定，意味着合意行为是否构罪、应否予以刑事处罚，就取决于刑法分则的具体规定：刑法分则的具体个罪包括合意行为的，则适用该规定；刑法分则的具体规定未将合意行为纳入具体个罪的，按照罪刑法定原则，应当认定合意行为无罪。　　

 

因此，合意关系的理论价值有如下几个方面：第一，合意关系理论是解决对向犯、中立帮助行为等合意行为应否处罚、如何处罚的理论根据之一。刑法未明文规定处罚合意行为的，合意行为无罪；刑法规定处罚合意行为的，应当适用刑法的具体规定处罚，而不能适用其他规定。如对于行贿行为，不得作为受贿行为的共犯处罚。第二，合意关系理论是确定危害行为关联人的身份及相应权利的理论根据。首先，合意关系区别于受害加害关系与共犯关系。对于不属于合意关系的危害行为关联人，应当分别按照受害人或者共犯确定其身份及相应权利。其次，合意行为未由刑法规定为犯罪的，合意行为人的权利应区别情况分别对待。例如，合意行为人支付对价取得财物的，应当按照善意取得处理，而不能对该财物作为赃款赃物予以追缴。第三，合意关系理论有助于理解刑法规定相关概念的含义。如刑法中的“非法买卖外汇”中的“买卖”，买卖属于合意行为，非法买卖外汇的惩治重点在于经营者，因而在买入外汇的情形下，除非是出于“卖”的目的而“买”，对于单纯自用的“买”，不应处罚。因此，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二部分“关于毒品犯罪法律适用的若干问题”之“（一）罪名认定问题”第二段关于吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获且没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖毒品的，以非法持有毒品罪定罪处罚，也即“买”“购买”区别于“卖”“销售”的规定是正确的。再如非法经营罪中的“经营”系对向行为，因而POS机机主纯粹出于为信用卡持卡人帮忙而刷卡套现的行为，不属于刑法中的“经营”。　　

 

五、合意关系视角下刑事规范的检视　　

 

我国刑事立法、司法解释有关合意关系关联行为的规范设置，由于未充分关注合意关系的特点，有一些值得完善修改之处。　　

 

（一）共犯行为与合意行为混杂　　

 

共犯关系与合意关系是两种性质迥异的关系。例如，伪造、变造的行为属于共犯行为，也即为他人实施违法、犯罪提供帮助的行为；出售、转让行为才属于合意行为，因为出售、转让行为必然涉及购买、受让的他方行为。我国现行《刑法》将伪造、变造的共犯行为与出售、转让的合意行为混杂规定在同一罪刑规范的罪名，有第174条规定的伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，第280条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪以及伪造、变造、买卖身份证件罪，等等。不以出售为目的的“提供”也与伪造、变造一样，均属于共犯行为，也与出售这一合意行为混杂在同一罪刑规范之中，如第284条规定的非法出售、提供试题、答案罪，第320条规定的提供伪造、变造的出入境证件罪。　　

 

共犯行为与合意行为混杂在同一罪刑规范中，存在如下弊端：　　

 

第一，模糊了实行行为类型的“定型性”。承前所述，只有以出售、转让为目的的伪造、变造行为，才可以纳入合意行为的范围。但如果系出于出售、转让的目的而伪造、变造的，无须专门予以特别规定，因为此种情形下的伪造、变造行为属于出售、转让行为的组成部分。伪造、变造与出售、转让属于完全不同的行为类型，将性质迥异的不同行为作为同一种行为类型对待，违背了实行行为的“定型性”功能。　　

 

第二，破坏了刑罚配置的比例关系。刑法在为惩治部分合意行为配置刑罚时，将共犯行为也纳入其中，拉高了共犯行为的惩治力度，产生明显的配刑失衡问题。如《刑法》第322条规定，偷越国（边）境罪“情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，为偷越国（边）境的行为人提供伪造、变造的出入境证件的，属于偷越国（边）境行为人的帮助行为。但由于现行刑法将提供伪造、变造的出入境证件罪与出售出入境证件罪规定在同一条文中，并配置相同刑罚，从而导致因为单纯提供伪造、变造的出入境证件这一帮助行为的刑罚，反而重于偷越国（边）境行为刑罚的悖论。这一问题同样存在于第280条规定的伪造、变造、买卖身份证件罪的刑罚配置之中，不以买卖为目的的伪造、变造行为，应当属于使用虚假身份证件的帮助行为，但刑法却对伪造、变造这一帮助行为与买卖身份证件的合意行为配置了相同的刑罚。　　

 

（二）罪刑设置规则不一　　

 

现行刑法对于合意关系中同一性质的行为，在罪与非罪、轻罪与重罪、同罪与异罪等方面，均存在不一致的现象：　　

 

第一，罪与非罪设置规则不一。如对于出于消费目的而购买的行为，是否构成犯罪的设置规则未能统一。刑法分则第三章第一节规定的9个销售伪劣商品具体罪名，并未明确购买伪劣商品的行为构成犯罪；第284条规定了非法出售试题、答案罪，但对购买试题、答案的行为，并未规定为犯罪；另外，根据第234条之一规定的组织出卖人体器官罪、第325条规定的非法向外国人出售珍贵文物罪、第326条规定的倒卖文物罪、第327条规定的非法出售文物藏品罪、第329条规定的擅自出卖、转让国有档案罪、第333条规定的非法组织卖血罪、强迫卖血罪，均未明确出于自用目的的购买行为成立犯罪。在毒品犯罪中，出于自己吸食目的而购买毒品的行为，属于违法行为，如果数量超过一定标准，则成立非法持有毒品罪。但在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益犯罪中，《刑法》第312条规定的“收购”并未区分出于消费目的而购买和出于营利目的而购买的差异，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款“行为人为自用而掩饰、隐瞒……认罪、悔罪并退赃、退赔的，一般可不认为是犯罪”的规定，一定程度上体现了出于“自用”目的而购买赃物行为与出于经营目的而购买赃物行为的差别，但这一差别体现得并不彻底，因为该解释就“不认为是犯罪”附加了两个条件：“一般可”这一选择性条件以及“认罪、悔罪并退赃、退赔”的必备条件。　　第二，轻罪与重罪、同罪与异罪设置规则不一。仍以收购为例，按照《刑法》第155条的规定，向走私人直接收购“国家禁止进口物品”、数额较大的“走私进口的其他货物、物品”、在“内海、领海、界河、界湖”收购国家禁止进出口物品或者数额较大的国家限制进出口货物、物品，均以走私罪定罪处罚，因而收购行为与走私行为的罪名相同，适用的刑罚相同。第171条规定的出售、购买、运输假币罪，虽然区分了出售、购买两种不同的行为类型，但其刑罚配置是相同的。第345条规定的非法收购盗伐、滥伐的林木罪，对收购行为区别于出售行为而设置独立罪名，收购林木的刑罚虽较之盗伐林木为轻，但与滥伐林木相同。值得关注的是，第240条规定的拐卖妇女、儿童罪与第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，不仅罪名不同，刑罚配置也存在显著差异，拐卖妇女、儿童罪的起点刑为5年，而收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高刑为3年。此外，刑法对于“介绍行为”设置罪刑规范时，也存在规则不一的现象。在设置介绍贿赂罪、介绍卖淫罪两个独立罪名的同时，又将介绍他人虚开增值税专用发票的行为作为虚开增值税专用发票罪的实行行为之一。介绍贿赂的最高刑为3年，不仅显著轻于受贿罪，也明显轻于行贿罪；卖淫、嫖娼的行为不构成犯罪，但介绍卖淫的行为不仅构成犯罪，其刑罚配置还重于协助组织卖淫罪，因为协助组织卖淫罪的最高刑为10年，而介绍卖淫罪的最高刑为15年。　　

 

另外，我国相关刑事司法解释规范由于错误理解合意关系，产生错误认定关联人法律身份的问题，如将非法吸收公众存款中的投资人一律作为“集资参与人”对待。《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条“……‘收购’，包括以营利、自用等为目的的购买行为”的规定，也存在错误认定关联人身份的可能，以“自用”为目的购买珍贵野生动物的人，有可能是受害人，如因为听信食用某一野生动物能治愈疾患的虚假宣传而购买野生动物，但未见任何疗效者，应当认定为受害人，而不应以其构成收购珍贵、濒危野生动物罪予以惩治。　　

 

前述刑事立法有关合意关系罪刑规范设置的问题，至少可以采取如下几种方式予以解决：第一，区分合意行为与共犯行为，且应根据相应情况分别设置罪名、分别配置刑罚。第二，类似行为同等处理。虽然合意行为可由刑事立法进行价值判断，但一般情形下，在就双方对向行为均规定为犯罪的情形下，双方对向行为的制裁力度应根据不同情况、分别处理，如对出于营利目的的收购行为，可与出售行为同等对待；但对于以消费为目的的购买行为，宜以无罪为原则、有罪为例外，即便规定构成犯罪，也应在刑罚配置方面进行区别，可以采取贩卖毒品与非法持有毒品、拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪的配刑模式。第三，对于相同行为应采用相同的罪刑设置规则，如对于介绍行为，可以采用统一的罪刑设置规则。　　

 

六、合意关系在刑事司法中的应用　　

 

刑事司法诸多案件涉及合意行为的刑法评价，合意关系理论对于解决司法实务中的诸多疑惑与分歧，均有指导意义。　　

 

（一）关于容留行为的认定　　

 

容留行为的认定是司法实践中分歧较多的问题。有观点认为，容留他人吸食毒品案件中，相约吸毒者提供毒资、毒品、吸毒工具的行为，均可以作为容留他人吸毒犯罪中的帮助犯，提供毒资、毒品、吸毒工具等便利条件的行为均应纳入“容留”的范围。究其根本，系因前述观点混淆了容留行为与共同行为。容留行为是典型的对向行为——容留行为人与被容留者存在对向关系，相约吸毒本质上属于共同吸毒行为。如果认为相约吸毒中提供毒资、毒品、吸毒工具的行为属于“容留”行为，则会出现如下悖论：一方面，在轮流提供毒资、毒品、吸毒工具的情形下，行为人均先后成立容留者与被容留者；另一方面，相约吸毒的情形下，在认为“被容留者”不构成容留行为的同时，却忽略了可能“容留者”是基于被容留者的要求而提供毒资、毒品、吸毒工具的，此种情形下，岂不出现不构成犯罪的“被容留者”实际上是构成犯罪的“容留者”教唆犯的矛盾？　　

 

（二）关于代购行为的定性　　

 

代购案件，特别是代购毒品的案件，司法实践中经常出现。《追诉标准（三）》第1条第4款规定“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉”。但这一规定仍无法消除实务界对毒品犯罪中居间行为定性的重大分歧：有的赞同前述解释，认为居间行为如果没有贩卖目的，应定性为非法持有毒品或者无罪。有的主张，任何情形的居间介绍买卖毒品行为，都应定性为贩卖毒品罪，或者至少应定性为运输毒品罪。　　

 

学界关于代购行为如何定性，也存在根本分歧。叶良芳教授认为，代病人购买境外仿制抗癌药的行为，应当评价为售药方的帮助行为，因而成立销售假药罪。张明楷教授认为，对于代购毒品的行为应当按照是否成立贩卖毒品罪的正犯、是否成立贩卖毒品罪的共犯的顺序先后依次进行判断，单纯为购毒者寻觅或者指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒品罪的共犯。　　

 

代购行为属于合意行为。对于合意行为，首先要判断代购行为属于销售、购买这一对向行为中的哪一方。如果归属于销售方，则属于销售方的共犯，与购买方成立对向关系；如果归属于购买方，则属于购买方的共同行为人，与销售方成立对向关系。按照对向关系来分析对向行为，行为定性简单便捷，而且也省却了蹭吸、给予一定报酬等因素对行为定性的干扰——代购行为人的行为性质取决于其行为归属于销售或者购买哪一方的共同行为；至于代购行为人是否取酬，只是赃款应否追缴的问题。更为重要的是，运用合意关系解决代购问题，避免了将代购毒品行为一律定性为贩卖毒品罪的错误：在代购行为人属于购买方共同行为人的情形下，如果认为代购行为人成立贩卖毒品罪，那么作为委托人的购毒者当然系代购行为人的教唆犯，在蹭吸、给付部分报酬的情形下尤其明显。这样一来，岂不自相矛盾？需要指出，如果代购方已经独立于购买方、销售方而有自己独立的意思和行为，则其行为已不属于代购行为了。　　

 

因此，以合意关系来解决代购行为的定性，诸多疑难均可迎刃而解。　　

 

（三）关于介绍行为的认定　　

 

甲、乙、丙三朋友在一起吃饭喝酒，之后甲提议嫖娼，于是甲联系了三个卖淫女，乙开了三间房嫖娼。期间三人被警察现场抓获。公安机关认为甲构成介绍卖淫罪，乙构成容留卖淫罪。此类问题在司法实践中并不鲜见。　　

 

介绍行为的定性首先要解决“介绍”的界定。本文认为，刑法中的“介绍”有广义和狭义两种：狭义的“介绍”是指独立于他人而从事信息传达、意思表达的行为。广义的“介绍”是指实施信息传达、意思表达的行为。显然，广义的“介绍”除包括狭义的“介绍”外，还包括与他人成立共犯的“介绍”。与他人成立共犯的“介绍”，实际上属于共同行为中专门从事信息收集、信息输送、意思表达、意见反馈等工作，因而这类行为属于共同犯罪中的帮助行为。因此，某些属于共同行为的“介绍”行为，不应从整体行为中剥离出来进行单独评价。前述甲、乙、丙共同嫖娼的案件中，甲联系卖淫女的行为不应单独将其评价为介绍卖淫罪。与此类似，单纯帮助嫖娼人联系卖淫女的行为，属于嫖娼违法行为的帮助行为。如某公司员工甲按照公司老板的安排接待老板的朋友乙、丙、丁，乙提议嫖娼且得到丙、丁的附议后，甲按照乙、丙、丁的要求联系卖淫女，有观点认为甲成立介绍卖淫罪。这种观点的错谬显而易见，因为如果甲构成介绍卖淫罪，那么乙、丙、丁岂不是构成甲介绍卖淫的教唆犯？　　

 

因而，将所有对合犯或者集团犯罪中提供信息、沟通撮合的行为均评价为“介绍”的观点，本文无法认同。在拐卖妇女、儿童犯罪行为中，应根据介绍行为人对买方或者卖方所持的帮助故意及在故意支配下的介绍行为进行具体判断，分别认定为拐卖妇女、儿童罪的帮助犯或者收买被拐卖的妇女、儿童罪的帮助犯的观点，则是值得肯定的。　　

 

狭义的“介绍”属于合意行为，明显区别于共同行为中的介绍行为。如载客三轮车车夫帮忙联系嫖客，然后三轮车车夫从容留卖淫者收取固定报酬的行为，就属于狭义的“介绍”行为。狭义的“介绍”具有如下特征：第一，独立性。也即“介绍”行为是不属于他人共同行为的独立行为。第二，双向对向性。也即“介绍”行为人与对向犯中的双方均成立对向关系。那种认为“介绍贿赂罪”的设立成为共同受贿犯罪或者行贿犯罪逃避打击的最好借口的观点，是因为误解了刑法中狭义“介绍”的含义。　　

 

结　语　　

 

刑法中的合意关系长期被学界忽略，从而导致理论界有关对向行为、中立帮助行为等理论主张观点迥异，实务界有关介绍、代购、容留、买卖等行为的定性存在明显对立。对刑法中合意关系的讨论，不仅能够释清刑法理论上的若干误识，也有利于司法实践中对合意行为的准确定性。

来源：《法学家》2021年第3期“争鸣”栏目

作者：王飞跃  中南林业科技大学政法学院教授