尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

前言

（一）＜任意性＞标准与违法排除的思考方式和基础不同

对自白法则的理解，从排除自白的标准差异来看，大致分为两种。一种是＜当怀疑其任意性时排除自白＞（以下称为任意性标准的思考方式）。这种想法是基于虚伪排除说，人权拥护说或两者的并用说而来。另一种是＜当获取自白的手段违法时排除自白＞(违法排除的思考方式)，因其构成了违法排除说的基础。

违法排除说的提倡者田宫裕博士认为，虚伪排除说和人权拥护说是「自白一方(犯罪嫌疑人)的问题。与此相对，〔违法排除说〕是获取自白的一方(侦查机关的态度和方法)的问题，可以说立场完全转换了」，以此突出自己的学说和另外两个学说的差别。正如田宫博士所指出的，①违法排除说「明显着眼于自白的收集过程」，与以自白任意性为判断标准的虚伪排除说和人权拥护说不同。其次，②虚伪排除说和人权拥护说止于实定法(刑诉法第319条第1款的解释论，而违法排除说超越了解释论，即所谓的违法收集证据排除法则的自白版。从这一点来看，两者是在不同的基础上成立的。

如果以上理解是正确的话，那么任意性标准的思考方式和违法排除的思考方式之间好像有无法超载的鸿沟。但是，从学说来看三种主旨竞合说是主流。另一方面，有学者评价田宫博士的学说「由于其是创设者所以程度有些过了」，「过于强调其应该脱离任意性的一面」，也有见解认为，其想在任意性标准的思考方式和违法排除的思考方式的差距之间驾起桥梁。还有学者认为，「人权拥护说毫无疑问地与违法排除说的核心部分有着共通的思考方式」，这一认识与前述见解相同。

以上学说的基础可以说是基于以下构思，即「应该超越任意性的框架」，或者「对非任意的自白无法涵盖的因违法手段获取的自白，如果不另行适用排除法则」就无法妥当解决。但是，只要是实定法的解释，那么以「任意性」为标准来讨论才是最基本的，笔者也无法认同在任意性标准的思考方式下存在无法解决的事例这一观点。

根据任意性标准的思考方式，确实有必要证明凭借违法手段而获取了非任意的自白这一因果关系。但是，站在违法排除的立场上(「如果超越任意性的框架」)，就真得可以轻易排除自白吗？也许并不需要证明自白获取手段的违法性影响了自白的任意性这一因果关系。可是，有必要证明基于违法手段获取了自白这一事实。而且，一旦采取了相对排除说，就需要综合考虑各种情况来判断自白获取过程的违法性。此外，根据最高裁的判例，也有必要「存在无视令状主义精神的重大违法，如果作为证据使用，从抑制将来违法侦查的立场来看也并不妥当」。

如上所述，违法排除说并不一定会导出妥当的结论。而在采用任意性标准思考方式的基础上，悉心钻研「任意性」的判断方法，才能得出更加符合实际情况的结论。

（二）根据并用说，无法推导出违法收集＜自白＞排除

违法排除说主张，＜当自白获取过程中存在重大违法时，可以不问是否存在自白的任意性，也不问侦查程序与自白任意性之间的因果关系，而排除该自白＞(以下，方便起见，称之为违法收集＜自白＞排除说)。近年，特别是在实务者之间，采用并用说的同时也采用违法收集＜自白＞排除说的人越来越多。因此，以下笔者将指出立足于并用说的同时主张违法收集＜自白＞排除说这种观点缺乏逻辑上的整合性。

顺便说一下，最高裁判例的判断框架是，＜在一定情况下可以推定自白的非任意性，但如果有反证，也可以承认自白笔录的证据能力＞。根据最高裁的见解，即使不采用违法收集＜自白＞排除说，由于在违法的程序下可以推定自白的非任意性，因此可以得出非任意性的自白就没有证据能力这样妥当的结论。从这个意义上来说，立足于并用说同时主张违法收集＜自白＞排除说的学说不仅没有逻辑上的整合性，也没有遵照判例。再者，可以说其与实际问题的解决也是不相称的。以下展开的论述正是依照如上所述的宗旨。

一、违法收集＜自白＞排除说的探讨

（一）违法收集证据排除法则是否能适用自白？

违法收集证据排除法则本来是对证据「物」的讨论。确实，在那之后出现了把证据排除的思考方式扩大到自白的主张。但是，这些论者也不是完全没有考虑到自白的任意性。至少，只要立足于并用说，「对于自白，把怀疑其任意性作为要件的自白法则放一边，另外适用违法收集证据排除法则并不妥当，否定自白的证据能力的仅仅限于任意性被怀疑的情形」这种解释才是妥当的。

虽说如此，近来，很多实务家(或者原实务家)在采用并用说的同时，主张作为「违法收集证据排除的一环应该否定自白的证据能力」。例如，石井一正教授认为，「根据由自白法则无法处理的，还可以考虑通过收集程序排除违法的自白」，因此，有必要采用违法收集＜自白＞排除说。赞成石井教授学说的的论者并不少，但很难说其提出了明确的论据。笔者认为，并用说与违法收集＜自白＞排除说逻辑上并不相关联。而且，有一个很大的疑问，即实务中真的存在「〔以任意性作为判断标准〕的自白法则处理不了」的违法收集＜自白＞吗？

如前如述，最高裁一直采取的是仅限于怀疑其任意性的情形才能否定自白的证据能力这一态度。不过，随着最高裁(最判昭53・9・7刑集32卷6号1672页)在判例中明确采用违法收集证据排除法则，尽管没有主张违法排除说(立足于并用说)，但越来越多的实务家肯定了违法收集＜自白＞排除。而且，也出现了付有对违法收集＜自白＞排除进行说明的补充意见的最高裁的判决和决定以及下级审的裁判例。

（二）违法排除说所依据的美国最高裁判例

如上所述，我们可以看出，众多学说并没有明确区分违法收集证据排除法则和自白法则，而是在阐明违法收集＜自白＞排除。退一步说，如果站在违法排除说的立场上主张违法收集＜自白＞排除的话，好像尚有逻辑上的整合性。但是，如前面所指出的那样，，违法排除说并不是对现行法的条文解释论，而是「以美国最高裁判所判例中法理论的发展作为依据的思考方式」。而且，根据美国联邦最高裁判所的判例就理所当然地能得出肯定违法收集＜自白＞排除的结论吗？笔者对此存有疑问。以下回顾一下大概情况。

有论者认为，米兰达判决(Miranda v. Arizona,384 U.S.436「1966」)确立了「不论自白是否具有任意性，都会被排除的违法排除说」。以此理解为前提，肯定违法收集＜自白＞排除的见解并不少见。但是，首先，从米兰达判决中能当然地推导出违法排除说吗？原本，在能否说米兰达判决与违法收集证据排除法则的本源流派相关连这一点上，就存在很大的疑问。众所周知，违法收集证据排除法则是以Boyd v. United States,116 U.S.616(1886)和 Weeks v. United States,232 U.S.383(1914)为起源而发展起来的。虽然关于排除的根据，学说上存在分歧，但将其解释为「排除法则的首要目的在于，阻止将来警察实施违法行为，从而为针对不当搜查和扣押的联邦宪法修正案第四条的保障赋予实效性」是妥当的。与此相对，不如说米兰达判决是把修正案第五条即自我负罪拒绝特权(沉默权)的侵害放摆在首位的。

米兰达判决确实否定了＜将获取自白时的「情形进行综合判断的手法totality－of－the－circumstances－approach」＞这一传统的判断方法。虽说如此，判决同时也认为「没有受到任何强制性影响，自由且自愿的供述当然可以作为证据使用。…不管其具有何种性质，自愿的供述均不为修正案第五条所禁止，这种允许其〔作为证据〕使用的性质并不会因为此判决而受到影响」。

因此，将米兰达判决进行如下解释才是更为坦率的主张。即判断自白的任意性时，不采用＜对自白获取状况的综合判断＞，而是当可以推认非任意性时，就可以否定自白的证据能力。确实，在米兰达判决之后，联邦议会在1968年制定了「关于防止犯罪和道路安全的综合法(Omnibus Crime Control and Safe Streets Act)」，其中第18章3501条规定，即使是违反了米兰达警告的自白也不会直接被排除。通常，此法律被理解为是对米兰达判决废除(即回到米兰达判决以前的状态)的尝试。但是，即使这个理解是正确的，也不能直接得出米兰达判决的主旨是与自白的任意性无关系地(只有侦查程序〔自白获取手段〕是违法的才)可以排除自白这样的结论。

其次，认为米兰达判决只不过是对修正第五条所保障的自我负罪拒绝特权赋予实效的预防准则，「米兰达并非直接来自宪法」这种想法也不是不可能。不过，近年Dickerson判决认为，①由于米兰达判决是宪法判例，所以不能由议会进行变更，②从米兰达判决的固定状态这一角度来看，其具有先例的拘束性，变更判例并不合适。但是，根据Dickerson判决，即使在认为米兰达判决不是单纯的预防准则而是宪法判断的情况下，断定米兰达判决的主旨是＜通过违法程序获取的自白与其任意性无关，不能作为证据采用＞这一想法也是很草率的。这是因为，还存在着很大的将米兰达判决解释为只不过是否定了＜自白获取情形的综合判断＞(否定＜综合判断＞这一「判断」正是「宪法判断」)的余地。

即使对＜违反米兰达警告获取的自白不能作为证据使用＞这样的理解没有异议，将米兰达判决的主旨理解为＜只要侦查程序是违法的就可以完全不考虑自白的任意性而排除自白＞是否正确则另当别论。由于米兰达判决不仅承认自我负罪拒绝特权的放弃(不排除任意性没有受到怀疑的自白)，而且认为判断放弃是否有效要根据综合情况进行考虑，所以作为违法排除说的支柱搬出米兰达判决，很难说就是有效的。更何况，完全不顾证据物和自白的不同就主张违法收集证据＜自白＞排除，对此，(至少从日本的条文解释上)笔者也无法同意。

二、最高裁的判例中对自白的任意性的判断

笔者认为，违法排除说过于突出自白获取过程中的违法这种政策性的考量。如果仅以宪法和刑诉法的条文解释来进行考量，则应该根据「任意性」来做出判断。确实，将宪法第38条第2款的主旨解释为「从根本上去除…自白的偏重以及刑讯逼供…这种刑事司法中的恶习」更为妥当。所以，也不是不能同意有的学者的主张，即「可以将其视为本身是立足于违法排除说的」。但是，原本「即使是没有辩护人在场的自白，如果是自发做出的，也可以作为证据使用。不过，为了充分防止自白的滥用」，把条文修改为也包含在强制，拷问或胁迫之外，还包括了长时间的不正当的扣留(逮捕)和拘禁(勾留)。从此条文的修改经过来看，即使将宪法第38条第2款理解为不承认自白任意性的典型情形之规定，也不能说是不合理的吧。这样理解的话，正应该将问题的焦点集中于「怀疑其为非任意的自白」(以下简称为非任意的自白)是指什么这一点上来。就如之前指出的那样，有学者批判「非任意的自白」作为证据排除的判断标准并不充分，所以才产生了违法收集＜自白＞排除说。可是，如果采用只要自白获取手段违法就能推定自白的非任意性这样的判断框架，那么，即使将任意性作为判断标准，也不会发生无法排除「非任意的自白无法涵盖而通过违法手段获取的自白」这样的情况。最高裁正是采用了这样的判断结构。以下来进行探讨。

（一）任意性的推认和反证，任意性判断要有利于「被告人的利益」

最高裁提出了以下的判断框架，即从戴着手铐实施审讯的事实(侦查方法的违法性)可以推认其自白的非任意性。这个判决意味着如果存在自白是任意的(即使戴着手铐接受审讯，但始终在平和的氛围下进行)这样的反证来证明其任意性，则可以作为证据采用。依照最高裁的这种见解，对非任意的自白的范围可以进行相当程度的广泛地解释。其次，最高裁判决还认为，关于自白的非任意性，判断是否存在合理的怀疑「不应该致被告人于不利的地位」。再者，在「基于约定的自白」的案件中，最高裁认为，即使是通过检察官以外的人之口述，只要被告人相信了不起诉这一说，就可以怀疑其任意性。

（二）如果不通过违法收集＜自白＞排除就无法排除的自白是指？

如果采用最高裁的判断框架，只要自白获取过程中存在一定的违法，(即使不肯定违法收集＜自白＞排除)就可以作为非任意的自白排除。主张违法收集＜自白＞排除说的论者认为，有必要排除「空隙中的自白」(虽然很难说是非任意的，但从自白获取过程中看应该排除的自白)。本文由于篇幅关系，仅对以下事例进行探讨。该事例可以说是「空隙中的自白」的典型事例，在违法的任意审讯(经过了9晚10日的伴随着住宿的审讯)下逮捕・勾留中获取的自白的证据能力成为问题的焦点。在该案件中，千叶地裁判决认为，「鉴于通过否定违法收集的证据之证据能力，从抑制收集程序的重大违法并保障基本人权这一排除法则的主旨来看，关于其适用，在证据物和自白上不用必须做区别对待」。东京高裁判决也认为，「关于以自白为内容的供述证据，与证据物一样，并不存在不采用违法收集证据排除法则的理由」。不管是哪一个判决，都没有做充分的逻辑考察，而是十分简单地认可了违法收集＜自白＞排除。而且，裁判所在认定该案件中任意侦查(先行行为)违法的基础上，考察了对检察官合法审讯(后行行为)带来的影响。但是，①认定先行行为存在(无视令状主义的精神的)＜违法的重大性＞和(抑制违法侦查的)＜必要性＞并不容易，②在认定存在＜违法的重大性＞和＜必要性＞的案件中，通常会否定自白的任意性。确实，③即使判断在先行行为中的自白是非任意的，可是，由于认定了后行行为下的任意性，因此也可以认为用非任意性标准是无法排除的。但是，即使这样的理解是正确的，也有必要就警察审讯的违法性为什么会影响到检察官笔录，进行合乎逻辑的说明。这样的话，还不如说因(警察)违法的任意审讯而被压制的精神状态在(检察官)合法的审讯(后行行为)中也继续存在着这样的说明更为容易做出。

结论

综上，笔者不仅批判了自白法则中的违法排除说，还批判了以违法排除的思考方式作为基础的违法收集＜自白＞排除说。不管是以上哪一个学说，都缺乏作为实定法解释的逻辑上的整合性。到目前为止，尽管违法排除说是学说上的通说，但最高裁并没有采用，就是因为其具有条文解释上的弱点。其次，具有同样基础的违法收集＜自白＞排除说在逻辑上也很脆弱。过去，田宫裕博士曾说，最高裁表现出了「善意地靠近违法排除说」这一认识，「今后也期待以最高裁为首的法律实务界的睿智和果断」。但是笔者现在更期待不迷失实定法解释的条理能得出妥当结论的「法律实务界的睿智和果断」。

来源：《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年4月版

作者：寺崎嘉博  日本早稻田大学大学院法学研究科教授

译者：何琳  北京师范大学刑事法律科学研究院高铭暄工作室助理，日本早稻田大学法学博士