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摘要：ICO行为本身是一种合法、有益的行为，其在迎合资本市场需求、促进技术研发、产品更新等方面具有实际意义。但同时由于区块链及ICO行为的特殊性，也极其容易被不法分子利用，进行违法犯罪活动，在这一过程中存在着非法吸收公众存款、集资诈骗、侵占投资人资产等刑事法律风险。因此，一方面，要对ICO行为中的不同行为类型进行甄别、评价，做好风险防范；另一方面，要鼓励创新、趋利避害、推动ICO乃至区块链行业的健康发展。

 

关键词：区块链 ICO 刑事法律风险 防范

 

一、引言

 

近年来，比特币以及区块链已经突破了虚拟社区，不断地向实体经济和金融领域蔓延。同时，其作为金融科技领域最突出的创新热点，也不断引起人们的广泛关注。但是，在这一新事物如火如荼的发展过程中，各类以此为噱头的乱象等也随之出现。其中，最典型的就以区块链中的ICO（ICO：Initial Coin Offering，即首次代币发行）为名目的非法融资活动。2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，意在有效规制各类发行代币非法融资的活动。随后，中国互联网金融协会于2017年9月13日，2018年1月13日又分别发布了《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》及《关于防范变相ICO活动风险提示》，强调ICO中可能面临诈骗、非法证券、非法集资等违法犯罪的风险。但是，这场充满风险的游戏似乎并未因此而有所改变，不少投机者在比特币参数基础上做出修改，推出各种“山寨币”，继续开展各类非法融资活动。

 

也正是由于这些滥竽充数的投机，使得基于区块链项目中的ICO行为面临涉众型经济犯罪的风险。面临这种风险，不仅投资者的财产可能受到威胁，国家金融管理秩序也可能遭受挑战，这与区块链技术创新的初衷背道而驰。2019年10月24日，在中共中央政治局会议上，习近平总书记强调要把依法治网落实到区块链管理中，推动区块链安全有序发展。那么，在刑法上，对于基于区块链开展的各类ICO融资行为该如何应对呢？

 

本文主要围绕区块链项目中ICO融资过程中所面临的刑事法律风险及其防范展开相关检讨。首先从比特币、区块链、ICO的基本概念谈起，介绍ICO的融资模式，以厘清ICO的本质，在此基础上分析代币发行中可能面临的刑事法律风险。最后，为了区块链行业中ICO项目的健康发展，提出如何做好相关的风险防范。

 

二、ICO的模式及其本质

 

ICO融资作为科技金融的创新，是以区块链技术为基础和前提的。在展开相关讨论之前，笔者以区块链的母币——比特币为例，对区块链技术展开介绍。

 

（一）区块链运行的机制

 

通常社会交易信用体系的建立，往往需要有足够信用度的第三方（比如支付宝、微信支付等）作中间背书，我们通常称这种模式为中心化交易或者集中式账本（如图一）。但是，事实证明中心化交易具有诸多弊端。比如，作为第三方的信用平台机构，长期获得普通大众的信任，其直接后果就是形成垄断，进而影响交易规则的制定，对一般交易者形成事实上的欺压；又如，由于机构需要保证对交易各方的管控力以及控制自身风险，因此难免会最大限度的收集个人信息，导致个人隐私遭到侵犯；再如，中心化后台的数据维护需要巨大的成本，且一旦遭到黑客攻击，将导致难以估量的损失等等。与此相对的是去中心化交易，即分布式账本（如图二）。以比特币为例，比特币完全实现了点对点的交易，它使得在线支付由一方发起并直接支付给另外一方，中间不需要经过任何第三方机构。在比特币交易中，交易方均无需提供任何个人信息，只需从自己钱包地址向对方发送比特币或者向对方提供自己的钱包地址接收比特币。在交易过程中，系统则会自动把每笔交易在全网公开展示，让全网予以确认和记录，矿工接收到交易信息后通过电脑运行的比特币软件对交易进行确认，且一旦确认形成，就不可撤销。当交易确认达到六个以上该笔交易即宣告成功，对于已经记录的每一笔交易，均可通过比特币网络进行溯源性的查询且永远不可篡改。同时，每笔交易被记录下来的时候都会被盖上时间戳，每笔交易按时间顺序推进，形成不可逆的数据链条，即区块链，概而言之，区块链是一个分布式、共享化、同步性的公共账本。

 

 

那么在这其中比特币与区块链之间又是什么样的关系呢？比特币是保障分布式记账的激励机制。为了维持分布式账本的运行，必须鼓励人们积极参与分布式记账——矿工在参与记账的过程中能够获得比特币奖励。目前，这一奖励有两个来源，一方面是使用该区块链的人支付的手续费；另一方面是系统自动生成给予参与运行和维护该区块链的矿工的奖励。比特币是数字币中的母币，而之后发行的代币皆以其为参照、以区块链为基础，进行项目构建。

 

（二）首次代币发行

 

如上所述，比特币只是区块链上见到的第一个应用，它是一个先锋，但它只是把区块链技术应用到了数字币上。而之后出现的以太坊和其他竞争者则开始将区块链应用到了更多层面，在此背景下，首次代币发行则应运而生。

 

首次代币发行是指创业者在区块链技术的支持下通过发行新代币，向投资人募集特定虚拟货币（通常该虚拟货币的市场认可度较高，且价值相对稳定）的融资活动，这一概念源自股票市场的首次公开发行（IPO）概念。2013年7月Mastercoin项目（现更名为Omni）通过众筹比特币融资，并生成Mastercoin数字币分发给众筹参与者，这是公认最早开展的首次代币发行项目。自那以后，区块链项目的发起者们不断通过此类方式将其项目中的通证（即业界所称代币或者数字币。）分发给投资者们，以达到筹集项目启动资金及拓展社区参与人数的目的。

 

以以太坊为例，以太坊允许区块链项目发起者在其区块链平台上筹集资金，就像很多公司从股票市场上筹集资金一样，但与此不同的是，在以太坊的平台上筹集资金必须以以太币为基础进行结算。简而言之，就是投资人用已有实际价值的数字币（例如比特币或者以太币等）参与项目的众筹，换得项目新发的代币；区块链项目发起者用筹集到的比特币、以太币等数字货币到交易平台上去兑换法定货币，完成融资和产品、技术研发的资金启动等等。

 

严格说来，代币发行包括首次代币发行和之后的代币发行。但就目前各大数字资产交易平台中已完成代币发行的项目来看，所有区块链项目在首次代币发行后均未有再次增发代币融资的行为，因此在本文中将首次代币发行及代币发行视作为同义词使用（以下统称“代币发行”）。

 

可能会有读者提出疑问，区块链项目发起者们为何要将代币发行作为其项目启动方式呢？根据目前已完成代币发行的区块链项目白皮书及全球数字交易平台呈现出的交易现状，完成发行的数字货币，实质上是进入了一个每时每刻无涨跌限制的全球性交易市场，在该市场中任何“数字化或代币化” 的资产在均可进行交易，人们可以在不需要金融中介的情况下，从世界各地的投资者那里获得投资。换言之，它是“企业家精神的民主化”，结束了传统金融机构对融资理念和创意的垄断。从人文社科到自然科学领域，从理念、创意到技术、应用，都可以通过代币发行，利用区块链技术拓展、开发新产品。这是一个极其强大的工具，将使创造者能够更有效地保留对自己成果的控制权和所有权，而无需专门向金融业出售。

 

显然，通过发行代币筹集项目启动资金已逐渐成为区块链项目启动的主要方式。但是，这其中鱼龙混杂，也不乏打着代币发行的幌子另行其事的行为，为了更清晰的分析此类行为的法律关系及风险，接下来笔者拟先对代币发行的特征、其与传统筹资模式相比的优势及投资者与项目方的关系进行介绍。

 

（三）代币发行的特征、优势

 

与传统筹资相比，通过代币发行融资具有以下四方面的特征。

 

首先，通过代币发行募集的是虚拟的数字货币而非传统的法币。与传统IPO相比，发行人通过代币发行募集的是虚拟币，如比特币或以太币等等，而非传统的法币。与传统货币相比，比特币等数字货币没有统一的发行方，想要拥有虚拟货币，必须依据特定算法通过计算机大量的计算而获取，或通过数字货币的交易平台使用美元、人民币等法币购买而获得。

 

其次，代币发行融资属于非股权类的产品或服务融资。一般而言，根据融资项目的白皮书，投资者通常投资并持有的是代表项目方产品、服务的权益或者凭证，而非代表所持企业股份的凭证。这是代币发行区别于传统IPO的重要特征。

 

再次，代币发行融资受到的监管限制较小。作为一种全新的融资方式，代币发行建立在区块链技术的基础上，往往通过“智能合约”，即预先编写好的计算机程序代码自动开展特定数字货币的募集与代币的分配，避开了传统IPO对募集者的各项程序和实质性要求，以极低的门槛开展融资活动。目前各国对这种建立于计算机代码技术之上的新型融资手段缺乏有效的监管，因此代币发行项目的信息往往较少对外披露，隐匿性较高。

 

最后，代币发行融资便捷、速度快。代币发行没有严格的一、二级市场之分，任何项目在其初期就可以对外募集，对项目方的存续年限和经营业绩均无要求，借助区块链并通过线上交易平台，从代币发行开始到投资人认购结束，整个募集过程在数小时甚至数分钟内即可完成。另外，代币发行跨国融资亦很容易实现，因为虚拟货币具有电子化、数字加密、全球通兑等特点，投资者将特定虚拟货币将直接汇入项目方的账户，较少受外汇或资本跨境的额度、程序等法律法规的管制，从而可以使项目方快速获得全球投资者的投资。

 

基于上述特征，与传统融资相比，代币发行融资具有以下四个优势：第一，与传统风险投资相比，其可以进入一个无限的全球性投资者市场。第二，代币发行很少有通常的障碍和限制。通常获得传统的股权类风险投资很困难，比如地理限制、语言和文化障碍、社会阶层障碍和网络障碍等。另外，风险投资也有很高的成本，比如在股权份额上被放弃，然后股权资本被稀释，但代币发行融资很少有这方面的风险。第三，代币发行拥有一个无限的全球二级市场，在这个市场中，代币可以随时进行交易。第四，设计代币的工具具有灵活性以及可以附加条件等特性，且不受限制。比如在智能合约中，理论上可以设置达成交易的任何条件。

 

（四）代币认购人与发行人的关系

 

代币发行将创业者和投资者的利益非常有效地结合在一起。投资者购买代币，或因为他们想分享项目的成果，或因为他们喜欢区块链这一技术应用，甚至因为喜欢项目开发人员和团队等。如果项目得到发展，他们所持有的代币便会升值，投资者便能通过项目来赚取利润；如果他们不再愿意投资这个项目的话，则随时可以抛售代币，退出投资。

 

在传统的风险投资中，公司结构是封闭的、不灵活的，即公司以外的人员不能参与其日常运营与维护。此外，由于创业者存在道德风险等缘故，在传统风险投资中投资者与创业者之间，无论是在战略上，还是在利润分配和未来发展上，利益冲突都在所难免。与此相对，如上所述，区块链是一个分布式、共享化、同步性的公共账本，基于这一特性，代币发行项目主链一旦完成上线后，项目方必须将该项目的全部代码以及数据向全网公开，之后该项目的代码更新以及正常运行由全网的矿工来共同推进，就意味着项目处于一种完全透明、公开的机制之下，脱离了创业者的控制，同时意味着摆脱了道德风险的影响。

 

综上所述，基于区块链的去中心化特性，可以看出，对于发行代币融资的创业者而言，代币发行中的刑事法律风险存在于代币发行项目主链上线之前，即基于发行代币融资所产生的风险。接下来，将对ICO融资行为的刑事法律风险展开分析。

 

三、ICO融资行为的刑事法律风险

 

分析

2017年8月4日最高人民法院下发了《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（以下称为“《意见》”），关于金融类案件的审理《意见》指出：以金融服务实体经济为价值本源，依法审理各类金融案件。对于能够实际降低交易成本，实现普惠金融，合法合规的金融交易模式依法予以保护。对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

从最高人民法院下发的《意见》可以看出，以金融创新为名的融资活动，如果没有逾越法律规定的红线，司法将予以保护和调整；如果逾越了法律红线，构成犯罪的，将依法追究其刑事责任。由此可见，在司法上，对于基于区块链项目发行代币的金融创新，既不能全盘否定，亦不能放任自流。因此有必要从以下几方面对发行代币融资所产生的刑事法律风险进行分析、评价。

 

（一）对代币发行行为的评价

 

如上所述，所有愿意体现区块链去中心化、公开透明本质特征的项目方，都必然经历发行代币这一环节，即发行代币是区块链发展的应然环节。公开发行代币的过程大致如下，首先，项目方提前将其含有募集特定数字货币（如比特币、以太币）、拟发行的代币数量及代币配售比例等信息的白皮书公开发布在特定的网站、交易平台。其次，投资者们可按照项目方提前公布的募集方案向特定的钱包地址发送拟募集的数字货币。最后，项目方会根据配售比例及投资者们向其发送的特定数字币的数量进行该项目代币的分发。在对区块链项目中发行代币这一行为展开评价之前，首先，要对代币发行的不同情形进行甄别。

 

从全球各大数字资产交易平台公布的代币发行白皮书来看，代币的发行存在以下两种情形：第一，代币发行是基于线下的实体公司的经营而进行。例如Lykke币，这一代币的发行方是瑞士登记注册的Lykke金融科技公司，而根据此代币的置换规则Lykke代币可以与该金融科技公司的股权产生直接联系，即每拥有100枚Lykke代币可以得到该公司的1份股权。第二，代币发行并不依赖于线下的实体公司。即尽管代币发行方可能有公司企业的背景存在，但是该代币发行并不直接与该公司产生直接联系，而是基于去中心化网络进行的，项目的发行主体完全依靠自己的技术团队，项目发起、代币发行、产品研发与进一步的运营均完全由该技术团队负责，融得的资金也不受团队背后的公司支配，而是用于该团队下的技术、产品的研发。

 

在上述第一类中，代币与公司股权能够产生直接联系，当代币发行人向社会不特定对象发行代币或者向特定对象发行代币累计超过200人时，根据《中华人民共和国刑法》（以下称为“《刑法》”）第179条、《证券法》第10条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为“《解释》”）第6条的规定，是否构涉嫌成立擅自发行股票罪呢？问题的关键在于代币是否可以认定为具有股票属性或者股票。

 

从有价性和流通性上来讲，股票和代币都具有价值、并可以进行市场交易、转让等。但是，股票作为股权的象征，其代表着股东财产所有权的同时，也象征着股东对公司的管理权，即股权是财产权属和管理、控制权属的结合。而代币的价值主要体现在随着项目的普及它的升值空间变大，从区块链去中心化的特性来说，拥有代币并不代表拥有对区块链的管理、控制权。因此，二者不具有同质性。另外，目前我国相关部门并没有将代币界定在证券类型之中，立法上未作修改之前，代币在法律上只能界定为虚拟商品，故，代币不应被视为股票。在上述案例中，虽然Lykke代币可以置换Lykke金融科技公司的股权，但这也仅仅是代币作为商品流通性的一种体现，并不能因此将代币等同于股票。

 

另外，根据《刑法》第179条的规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票……数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，……”由此可见，擅自发行股票罪其保护法益主要是国家对证券市场的监管制度。根据上述《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》及《关于防范变相ICO活动风险提示》的规定，在我国大陆地区并未承认全球各数字资产交易平台及场外的数字资产交易在证券市场中的法律地位。并且，央行、证监会、银保监会等相关部门也未出台相应的规章制度对上述交易给予指引及规范。目前，国内投资者能够通过各主要数字资产交易平台或者场外市场进行的数字货币交易在法律上属于灰色地带。因此，现有的数字资产交易市场（无论是场内还是场外）均不能被定性为国家有明确交易规范的证券市场，那么如果将发行代币的行为认定为侵害了国家对证券市场的管理制度缺乏足够依据。

 

综上，发行代币是否可能构成擅自发行股票罪，不论对于第一种类型还是第二种类型的代币发行，答案都是否定的。

 

（二）对融资行为的评价

 

如上所述，基于代币发行模式的融资中，项目方通常公开向投资者募集一定量的比特币等数字货币，在其募集结束之后，可以直接到交易平台兑换法定货币，从而获得所需资金。其可能具有涉及非法吸收公众存款罪的刑事风险。

 

我国《刑法》第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的……”充分体现了该罪的双重违法性特征，首先，非法吸收公众存款的行为违反了行政（金融）管理规范的要求，具备了行政违法性，因此被评价为“非法吸收或者变相吸收”；其次，非法吸收公众存款的行为具有严重的社会危害性，于是就具有了刑事违法性。另外，根据上述《解释》第1条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。因此，可以看出非法吸收公众存款的客观行为表现为两种情况：第一，非法吸收公众存款，即未经主管部门批准，面向社会吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。第二，变相吸收公众存款，即未经主管部门批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。由此可见， “吸收存款或资金”“承诺还本付息或者给付回报”是非法吸收存款罪的客观行为中必不可少的要素，其中“还本付息或者给付回报”具有对价性、必然性。下文将结合非法吸收存款罪成立的要件要素进行讨论。

 

首先，代币发行人募集到的数字货币能不能解释为非法吸收存款罪中的“款”呢？即数字货币能不能成为非法吸收公众存款罪的行为对象，对此，有观点认为数字货币不可以成为非法集资的对象，笔者对此不能认同。从上述法律规定来看，该罪名中的“款”不仅包括存款、也包括违反实体规定或者程序规定变相吸收的资金，即二者都具有财产属性，如果行为人以吸收其他财物的形式，吸收资金并支付利息的则应当认定为变相吸收存款。那么，代币是否具有财产属性呢？第一，代币具有处分性，代币虽然存在于一系列的加密数字以、字母中，但是其交付的实现是从一个钱包网址发送到另一个网址，其具有独立性，持有人可以自由地转让、交换、处分。第二，代币具有可支配性，能够为持有人所控制，它以加密数据的形式可以存在于交易平台、网站，也可以离线的形式存在于网盘、手机等设备中，能够随时为持有人所携带、操作。第三，代币具有有价性，持有人通过金钱购买或者用金钱购买特定数字货币后，使用特定数字货币购买，并且持有人可以在交易平台上随时将其抛售、转换成金钱。我国《刑法》第92条规定，“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”因此，数字货币作为虚拟商品具有财产属性。另外，因为数字货币拥有全球性的二级流通市场，募集者可以随时将募集到的特定数字货币其转化为资金。综上，数字货币能够成为非法吸收公众存款罪的行为对象。

 

其次，这种融资行为是否满足非法吸收存款罪的成立条件呢？根据上述《解释》规定，非法吸收公众存款罪的前提是具有非法集资行为，判定该行为是否非法集资行为，应从以下四方面综合考量。第一，非法性，即违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准非法吸收或者借用合法经营的名义变相吸收资金。第二，公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信以及所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。第三，利诱性，即在其宣传中能够让投资人看到丰厚的可期待性利益。第四，公众性，即资金吸收的对象是社会上不特定的多数人。

 

随着前文所述《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》以及《关于防范变相ICO活动风险提示》的出台，一切代币发行均被定性为未经批准的非法融资行为，那么是不是可以就此认定发行代币融资的行为具有刑法意义上的非法性呢？刑事违法性判断具有其相对独立性，在其他领域具有非法性并不必然等于刑事上的非法性。故对其非法性还需要从附随行为中进一步判断。实践中，《解释》第（2）（4）规定的情形通常是相伴而生的，发行人无不通过互联网、媒体、推介会、移动终端等向社会公众进行宣传，因此，在公开性和公众性的考量上疑问不大。那么，代币发行人是否构成《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，关键要看是否满足《解释》第（3）项，即代币发行人是否有向投资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，对投资人进行利诱性迷惑。

 

根据代币发行的一般融资模式，项目方获得比特币等数字币后，可以直接到交易平台兑换法定货币，从而获得融资，而投资者则希望项目成功后其拥有的代币升值，然后到二级市场抛售后获利。在这种融资模式中，代币发行人往往不会在投资人买入时对其承诺一定期限内还本付息或给付回报，而投资人在买入代币时，其获利心态则是期望代币升值，而不是从代币发行人那里拿到好处。如此，代币发行人的行为很难全部符合《解释》第1条中的四项规定，从而难以构成《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。

 

反之，如果代币发行人为了快速融资，向投资人许下回报承诺，那么，是不是一定构成非法吸收公众存款罪呢？非法吸收公众存款罪是扰乱金融秩序的犯罪，《刑法》176条所禁止的是从民间获得资金从事金融业务的行为；《刑法》176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。由此可以看出，只有当行为人使用发行代币募集来的资金从事货币、资本等经营活动，扰乱金融秩序时，才可以认定为非法吸收公众存款罪。对于将发行代币募集的资金用于产品、技术研发等货币、资本经营之外的行为，则不能认定为非法吸收公众存款罪。

 

（三）对跑路等非法占有行为的评价

 

根据《2017年上半年国内，ICO发展情况报告》，代币发行项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗的情况很多，真正募集资金用作项目投资的极少，现实中，发行人募集资金后不用于项目经营活动、肆意挥霍、携款潜逃等行为也不在少数。那么，如果能够认定项目方在融资时已经具有非法占有的目的，或者在该过程中产生了非法占有故意的，通过代币发行完成融资并跑路的，是否构成集资诈骗罪呢？

 

根据《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。根据上述《解释》规定，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪具有相同的行为模式，即非法集资行为，并且《解释》第2条和第4条分别对非法吸收公众存款和集资诈骗行为进行了界定，从这两条规定看，区分该两个罪名的关键是看行为人主观上是否具有“非法占有的目的”以及客观上是否使用了“诈骗方法”。故，将上述跑路的行为认定为集资诈骗罪是没有疑问的。

 

问题在于代币发行人将募集到的资金用到了技术、产品的研发上，但是由于技术或者商业模式等客观原因导致项目失败，代币大幅度贬值，失去流通价值，业内称为“归零币”，而此时募集到的资金尚有剩余，如果代币发行人携款跑路的话，该如何定性，是构成集资诈骗罪还是其他犯罪呢？

 

首先，这里涉及到集资诈骗罪中非法占有的时间点的确定问题。犯罪的主观方面反映为客观行为的具体表现及其实现，集资诈骗罪中非法占有目的的产生应在行为时，并且这里的“行为”是指具体犯罪构成要件的行为，如果行为人在行为时没有非法占有目的，而是在事后才产生此目的，则不能认定行为人具有集资诈骗罪的犯罪目的。代币发行人完成融资后，将资金用到了产品和技术研发上，只是在由于技术或者商业模式等客观原因导致项目失败后携款跑路，此时其集资行为已经结束，而占有的目的和故意产生于集资行为完毕之后。故，不能认定为其构成集资诈骗罪。

 

那么，该如何对上述行为展开评价呢？在此不得不提的是，代币发行人在发行代币融资时，一般都会以白皮书的形式发布其技术、产品研发计划以及承诺将融资用于该技术、产品的研发上。笔者认为，在对上述行为展开刑法评价之前，有必要理清该承诺的民法性质，即该承诺到底是一种要约还是单方法律行为。如果是要约，则白皮书就具有合同性质，但由于合同的成立需要所涉多方当事人达成合意，包括双方法律行为即契约与多方法律行为如决议，因此，合同的当事人必须是特定、明确、具体的，而在发行代币融资中，投资人拿到代币后并不能排除其将代币转手的情形，代币的流通性也决定了投资人的不确定性，因此将上述承诺评价为要约行不通。

 

代币发行人在白皮书中承诺将融资用于技术、产品研发上，就意味着融资必须用在该特定事项上，且一旦承诺即产生法律效力，因此该行为属于单方法律行为中的诺成行为，其生效无需当事人之间达成合意，仅需单方面作出意思表示即可成立并生效。这也就意味着，如果项目由于技术或者商业模式等客观原因失败而终止，代币发行人对于募集到的资金则不能再进行使用，代币发行人有义务使用剩余资金按比例将代币赎回，即按比例将资金返还到投资者手中。因此，这种情况下，代币发行人对剩余资金只是暂时占有。而此时代币发行人如果携款跑路，且款额足够大的话，是否构成侵占罪呢？根据我国《刑法》第270条第1款有关侵占罪的规定，“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”，从语义上讲，条文中的“代为保管”只是明确了行为人所处的保管地位，并未对行为人获得这一保管地位的来源作出任何限定。以往人们总是倾向于将“代为保管”解释为“受托代理他人实施保管”，因而，自然会将“代为保管的他人财物”等同于委托物。但是，“代为”的通常含义是“代替别人做（某事）”，因此我们完全可以将“代为保管”理解为“代替他人实施保管”，另外，从我国立法来看，也并未将“代为”的含义仅仅限定在“受托代理他人做事”的范畴，比如《中华人民共和国刑事诉讼法》第264条第2款规定，“对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。”很明显，这里的“代为执行”并非受监狱委托执行，而是代替监狱执行。因此，在上述情形中，项目失败后，代币发行人手中占有的剩余资金能够解释为基于先前诺诚行为对投资人财产的暂时代为保管，若其携款跑路，则构成侵占罪。

 

（四）小结：ICO融资行为中存在的刑事法律风险

 

综上，ICO融资行为本身不具有违法性，但当代币发行人扰乱金融秩序或者侵占投资人的财产时，则存在刑事法律风险。比如当代币发行人以承诺回报的方式进行融资、并将募集的资金用于从事货币资本等经营，扰乱金融秩序时，则构成非法吸收公众存款罪；又如，当行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法募集资金的，则构成集资诈骗罪；再如，在产品研发的过程中，代币发行人恶意操控币价，让代币价格降得特别低、几乎归零，成为“归零币”，迫使投资者抛售代币，以此侵占募集资金的；或者，技术、产品研发失败，代币发行人将剩余的募集资金占为己有的，则构成侵占罪。

 

四、区块链项目中ICO的刑事法律

 

风险防范

 

区块链中的代币发行可谓是互联网问世后信息技术领域的重大发展，其为技术创新、产业发展乃至社会信用体系的建立等提供了新可能。古语有云，“矩不正，不可为方；规不正，不可为圆。”纵使其潜力无穷，若对其产生的刑事风险缺乏有效防范，对行业发展、增进信任毫无助益。因此，对区块链代币发行中的刑事风险防范，必然离不开规范的治理。但是规范的治理并不等于“一刀切”式的否定和严罚，正如日本学者宫本英脩所言：“刑法不能采取那种认为对所有违法行为都以刑罚对待的狂妄态度。”在法益的保护上，刑法是最后的补充性手段。因此，我们必须严守刑法的谦抑性，对此，需要从两个方面进行努力。第一，对ICO行为进行正确的认识和评价，对于其所产生的刑事法律风险，在司法层面上发挥解释的规制机能，明确合理的处罚范围，但同时要预防刑事立法的恣意性。第二，从刑法规范外部，完善相关制度、规范。防范相关刑事法律风险的产生。

 

为保护广大投资者的合法利益以及促进区块链行业的健康发展，提高可靠的保障。具体包括以下三方面。

 

（一）实现对代币发行的规范管理

 

首先，需要及时制定有效的法律规范。区块链技术作为一种无需借助特定第三方即能实现人与人之间价值交换的技术，在未来的商业社会中将大有可为。同时，代币发行作为区块链项目中启动、后续运行及未来发展区块链时无法回避的问题，如果在区块链发展初期就将其视为洪水猛兽，断然取缔或全盘否定，未免过于简单粗暴。但是，更不宜持放任不管的态度，尤其是在我国民间投资的底层环境尚比较粗粝的发展阶段。在这个阶段，国家若能就区块链中的代币发行及时出台配套的法律法规，针对代币发行人、交易平台以及投资人各自的行为进行有效规范，则对区块链行业的健康发展乃至代币发行中刑事风险的防范具有积极意义。

 

其次，加强跨境、跨区域的刑事风险防范。区块链技术的发展真正实现了点对点的价值交换，打破了全球资本市场的壁垒。代币发行人可以自行选择代币发行地以及流通范围。但目前，世界各国以及地区对区块链项目发行代币所持态度各有不同，这就增加了代币发行中的刑事风险。比如，瑞士、新加坡对于区块链代币发行持比较宽松的态度，所以现在很多区块链项目选择了瑞士、新加坡发行，但同时代币却在其他国家和地区流通。这种情形下，在代币发行涉罪时，就要求针对跨境、跨区域犯罪加强国家和地区之间的协作，以全球化视野进行刑事风险的防范。

 

最后，签订行业自律协议，形成行业自律组织。区块链的特殊性，要求该行业必须具有高度的自律性。以美国的股权众筹为例，其2012年出台的《创新企业扶持法》（JOBS法案）中明确要求股权众筹平台必须在被认可的自律协会进行登记。我国可以参照该法案，对区块链行业作出硬性规定，加强区块链行业内部的约束力和自律性，充分发挥交易平台对代币发行人的约束作用。

 

（二）建立严格、系统的监管体系

 

目前我国代币发行融资尚处于起步阶段，需要有关部门给予充分的引导和监督，才能更好地健康发展，因此，有必要及时建立严格、系统的监管体系。

 

首先，要明确监管主体以及监管主体的职责。监管主体及其职责的不明确，容易导致在代币发行领域产生法的灰色地带，为一些不良代币发行人预留了不法空间。由于区块链可能涉及到不同的行业，再进行分业监管的同时，针对跨业经营等也应进一步加强不同监管部门之间的合作。

 

其次，加强交易平台的审查义务。对代币发行人和项目的审查与监督是防范刑事法律风险的重要一环，而目前我国大部分数字货币交易平台对募集者均无实质性要求。比如，有的交易平台在其官方网站上明示：完成项目是筹资人的责任，平台并不对完成筹资但最终没有成功的项目负责，也不负责退款，这种处理方式将对风险的判断全部转嫁给出资人。但是，在实践中，投资人和募资人往往信息不对等，其很难判断一个代币发行项目是合法募集还是非法集资。因此，笔者认为，应当加强交易平台对代币发行人和项目的审查、监督责任，在代币发行时对发行人的状况进行审查，在发行后对项目的进程进行实时监控，并及时向投资人反馈；如交易平台因未履行上述义务而给投资者造成损失，则应当向投资人承担相应责任等等。

 

最后，对涉罪的代币发行人或者交易平台及时依法作出惩罚。刑法的谦抑性，在于其补充性和最后性，当代币发行人或者交易平台涉罪，其他法律规范不能有效对其进行有效规制时，刑法应及时对此作出反应。

 

（三）加强投资人被害防范

 

首先，应在区块链行业代币发行中建立合格投资人制度，可参照私募股权投资基金合格投资人制度来设立前期参与项目代币认购人的准入条件。为了规范代币发行活动，保护投资人的合法权益，可对单个项目的投资人人数、最低投资额、投资额与个人收入或资产比例等方面进行限制，代币发行项目方违反合格投资人制度的，对其进行加重处罚，且要求其对给不合格投资人造成的损失，承担赔偿责任。此外，代币发行人应当意识到无论融资与否，只要涉及代币发行，都具有面向全球公开市场的资本市场属性，因此，其也应向代币认购人提示投资风险，核查认购人是否具备合格的条件。

 

其次，相关部门要加强对投资者的教育、引导。现实中某一类人常常比其他人更容易称为犯罪侵害的对象。这类人具有一个共同特征——被害性。被害者的被害性分为诱发性因素和易感性因素，其中，易感性因素反映了被害人容易接受加害人的诱导，从而成为加害对象。因此，相关部门有必要对投资人加强教育、引导。比如，在相关网站上作出提示，对区块链进行细致介绍，并对可能涉罪的代币发行行为进行类型化介绍、分析，以便于投资人更好的区分、辨别。

 

最后，作为投资人，更需要加强学习，具备独立思考、使用工具、判断风险的能力，自觉抵制与代币发行融资交易及“虚拟货币”相关的非法金融活动，远离市场乱象。同时，鉴于代币发行项目多以公司、团队化方式出现，利用最新区块链技术或打着区块链技术旗号，加入了“新型商业模式”，普通投资人根本无法识别投资风险，所以在进行大额投资时，可聘请专业风控人士保驾护航。

 

结语

 

综上所述，ICO行为本身是一种合法、有益的行为，它能够活跃民间资本，促进相关行业技术研发、产品更新；但同时，由于区块链及代币发行的特殊性，其也极其容易被不法分子利用，进行违法犯罪活动，在这一过程中也存在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、侵占罪等刑事法律风险。因此，尤其是目前区块链行业尚处于起步阶段，在推动鼓励创新的同时、也应坚持防范风险、趋利避害、健康发展的原则。唯有如此，才会为代币发行产业在我国的健康发展奠定良好的基础，从而通过数字货币以及区块链快速带动我国整个数字资产行业的健康发展。

 

来源：《刑事法学研究》（2021年第1辑·总第1辑），中国政法大学出版社2021年6月版

作者：赵新新  日本一桥大学法学研究科博士研究生