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根据刑法第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

对于本罪的适用，在实践中最成为问题的是：行为人以股权转让的形式实现了土地使用权（或房地产项目）转让的真实目的时，是否应以本罪论处？对此，一直有不少有罪判决。但是，我认为，以土地使用权为内容的股权转让行为不属于“以股权转让为名，变相违规”转让、倒卖土地使用权，行为人不应当构成本罪。
　　

首先，将此种情形下的股权转让视为土地使用权非法转让，直接违反公司法等前置法的明确规定。公司法（2018年10月26日修订）第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。既然土地使用权可以用于出资，当然就可以采用转让股权方式转让该出资物。相应地，公司法第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此，以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。其实，这种转让行为实质上只不过是转让了公司的非货币财产；即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，该股权转让行为在公司法上亦为合法。
　　

其次，股权转让并不直接引起权利主体名下的土地使用权实际转让，因为股权转让不会导致土地使用权主体变更，土地使用权的享有者仍然是原来权利主体；部分股东转让部分股权前后，享有该土地使用权的主体仍然具有同一性。因此，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现对土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等法律法规的可能（类似的观点，请参见彭文华、刘德法：《论非法倒卖、转让土地使用权罪》，载《法学家》2001年第5期）。
　　

再次，事实上，房地产企业和非房地产公司大量实施包含土地使用权益的股权转让（转移）行为，尤其是股市上每天都在进行的股权转移，其中就包括房地产企业与非房地产企业涉土地权益的股权转移，而这些行为完全合法。如果对前述涉股权转让的行为均作为犯罪追究，将使股权转让行为存在不可预期性，从而影响市场交易安全、损害交易秩序。
　　

最后，民事判决的一贯立场不能无视。将名义上入股或转让股权，但其背后涉及土地转让的行为都以非法转让土地的犯罪论处，没有顾及民事判决上对此的一贯态度，没有考虑法秩序统一性原理。刑法对于犯罪的认定，以行为在前置法上具有违法性为前提，没有前置法的违法性“烟”，就不可能具有刑事违法性的“火”，因此，定罪“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”（参见[日]佐伯仁志等：《刑法和民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第59页）。这主要是因为刑法是保障法，需要动用刑法来追究的行为，一定是违反其他法律，但其他法律的处罚措施和行为的危害性并不相当，难以达到预防效果，且显然具备刑事违法性的情形。
　　

而对于以土地使用权为内容的股权转让行为，民事审判上历来的态度是：即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定该股权转让合同合法有效。对此，最高人民法院(2004)民一终字第68号判决、最高人民法院(2007)民二终字第219号判决、最高人民法院(2013)民一终字第138号判决等都予以认可。在最高人民法院(2013)民一终字第138号判决书中，针对一方当事人提出的合同相对方“以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的”的说法，该判决明确予以回应：“现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”在有的案件中，行为人以出让方式取得国有土地使用权后，未完成25%以上的开发投资就将土地使用权以股权转让形式非法转让给他人的，也仅涉及合同效力等问题，仍应在民事法律范围内调整。因此，在民事审判的通行观点认定以土地使用权为内容的股权转让合法有效时，如果将同一行为认定为犯罪，就势必违反法秩序统一性原理，也会使市场主体无所适从。
　　

因此，对于本罪的适用范围必须限定为在股权转让之外所实施的法律、行政法规严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。对此，有的人可能会担心本罪不再有适用空间。但是，这种担心是多余的。
　　

实践中，可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情形还是大量存在的，大致包括：（1）将农村集体土地直接出租、出售的。主要是因为土地管理法（2019年8月26日修订）第八十二条规定，禁止擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。那么，符合法律规定的用地者在取得集体土地使用权后非法转让、倒卖给他人的，行为显而易见具有刑事违法性。（2）擅自改变城市土地用途出售的。例如，以修建教学科研配套设施、教职工宿舍、老年大学等名义获得土地使用权，但擅自改变土地用途，将土地提供给他人修建住房后出售牟利的，构成本罪。（3）合法获批土地后直接出售的。例如，为投资办厂获批土地，后因无力继续建厂而将土地使用权直接转让的，应以本罪定罪；再比如，甲企业取得土地使用权后，与乙企业勾结通过虚假诉讼骗取法院裁判后办理土地使用权过户手续的。（4）直接转手倒卖城市土地的。例如，被告人作为县级国土部门负责人，伙同他人非法倒卖某学校30余亩土地，从中获利数百万元的，理应构成本罪和贪污罪的想象竞合犯。如此看来，即便是将涉股权转让的行为排除在定罪范围之外，也仍然要承认本罪存在较为广泛的适用余地。

来源：法治日报法学院

作者：周光权  清华大学法学院教授