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在立法层面，刑法对奸淫幼女、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪持续从严惩治。但司法实务中，对于性侵未成年人犯罪加重处罚情节中“聚众”“公共场所”等加重构成要件以及作为兜底形式的“恶劣情节”一直存在不同理解，对于2013年“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《性侵意见》）中规定的七种针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪应当依法从严惩处情形的适用标准亦不统一。2018年最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中，齐某强奸、猥亵儿童案（下称“齐某案”）对性侵未成年人加重处罚情节的认定及证据把握，为类案办理提供了指引。本文以所在地区检察机关2019年、2020年办理的15件涉量刑情节认定的性侵未成年人案件为样本，分析发现指导性案例在规范法律适用与刑事政策间的判断规则、具象化加重处罚情节的认定路径、统一司法办案认识等发面发挥了重大作用，但仍存在一些问题有待优化完善。

一、指导性案例适用过程中的现实问题

当前，检察机关在指导性案例适用过程中还存在以下问题：

第一，类案适用标准不够明晰。就齐某案而言，加重处罚情节适用规则不够明晰，仍然给司法认定留下较大的分歧空间。一是“社会危害性相当”这一判断规则本身具有较大的不确定性。齐某案指出“奸淫幼女具有《性侵意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的‘情节恶劣’”。“社会危害性相当”将《性侵意见》中应当依法从严惩处的七种情形与加重处罚情节适用标准联系起来，但因缺乏量化标准仍然可能造成量刑失衡。例如，对未成年人负有特殊职责人员在学生集体宿舍强奸11周岁幼女是否具备升格法定刑，就存在分歧。有观点提出，根据齐某案，被告人具备教师特殊身份，多次奸淫两名不满12周岁幼女，故可得出具备三种应当依法从严惩处情形即可认定为“情节恶劣”的判断。但这种对指导性案例的解读尚为一家之言。二是“社会危害性相当”能否作为猥亵儿童罪“情节恶劣”的认定标准有争议。《性侵意见》规定应依法从严惩处的七种情形针对的不仅是奸淫幼女，也包括猥亵儿童行为。有观点认为，既然指导性案例中强奸幼女加重处罚情节能够通过“社会危害性相当”予以判断，那么按照“举重以明轻”原则理解，通过“社会危害性相当”认定猥亵儿童行为加重处罚情节在一定程度上是符合语义射程和解释规则的。该观点基于相同情节对不同罪名量刑标准的把握，一定程度上涉及对指导性案例适用的类推解释，争议较大。规范化层面未对这类情况下指导性案例的效力予以明确。

第二，后续跟进落实、总结分析工作力度有待强化。指导性案例发布后，对各级检察机关在具体办案过程中是否参照适用，参照适用中是否遭遇瓶颈等情况没有及时收集总结。两年来，笔者所在地区检察机关办理的性侵未成年人案中，有2件因未参照齐某案对“情节恶劣”未予认定导致变更起诉或诉判不一。其中在冯某强奸一案中，冯某犯罪行为具备《性侵意见》规定的三种从严惩处情节，符合指导性案例中“社会危害性相当”的判断标准，但起诉书未对“情节恶劣”予以认定且建议量刑十年以下，被法院改判。

第三，检察案例工作体系架构较为松散。检察案例工作不仅限于指导性案例，还涵盖其他典型案例、参考性案例或一般性案例，发布主体包括最高检、省级检察院、地市级检察院等三级检察机关。其中，案例指导工作最为严谨、科学。2019年4月最高检修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）对案例计划发布、案例报送、评选、签发等流程作了明确规定，同时严格规范写作体例，要求展现基本案情、履职过程、指导意义等关键内容，既能客观反映运用证据证明犯罪的过程也能突出检察工作特色和检察职能。实务中，其他类型检察案例的编撰、发布等在一定程度上会参照案例指导工作，体现机制运行层面指导性案例的示范引领作用。但由于缺乏具体操作指引，即便与指导性案例针对同一素材，其他类型案例工作仍不同程度存在不够规范和周详的问题。一些发布的案例文本、体例对还原争议焦点、揭示行为本质特征、总结工作经验提炼不够，一些发布的案例还停留于对案件办理效果的简单宣扬。

二、提升指导性案例适用效力的具体路径

首先，要进一步从规范化层面明确指导性案例的适用效力。《规定》第二条要求指导性案例在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义。提炼类案适用规则是指导性案例的价值诉求。从为同类案件办理中常见的较为普遍的疑难复杂问题提供适用参照的维度，还应进一步规范指导性案例。一方面，指导性案例应更为明晰并具有可操作性。特别是就实务中存在极大争议的问题，可在文本中明确具体操作指引，突出量化标准。另一方面，有必要在规范层面解决指导性案例司法适用效力的问题，明确有权对指导性案例中可能出现的认识分歧作权威解释的主体及流程。

其次，要进一步强化对指导性案例适用效果的跟踪研判。一是要畅通双向沟通层报渠道。各级检察院应定期就指导性案例在办案中的适用情况进行收集和报送；充分运用好检答网，设置指导性案例适用反馈专栏。二是要推动指导性案例在具体办案中的适用。除检委会讨论案件时的参照适用外，在案件审查报告撰写以及检察官联席会议中，承办检察官也应说明有无指导性案例可用以参照。三是强化反向引导。对指导性案例发布后没有及时、准确适用，导致诉判不一、程序回转、社会影响恶劣等情况要适时通报，并体现在绩效考评中。

最后，还应以指导性案例为基点统筹案例体系。检察案例工作是一个开放性的有机整体，具有创新发展的内在驱动力。指导性案例的适用效力不仅仅针对办案工作，在检察案例体系中也应发挥对其他类型检察案例规范化建设的辐射、带动作用。在现有指导性案例工作经验的基础上，应进一步积极完善检察案例工作机制，规范不同层级和类别案例的收集、报送、评选、发布流程；参照指导性案例细化其他类型案例文书样本；明确不同层级和类别案例的适用效力，切实保障案例工作的严肃性和权威性。

来源：检察日报