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尚权推荐丨胡云腾:《刑法修正案(十一)》与司法解释的冲突与解决

作者:尚权律所 时间:2021-06-18

《刑法修正案(十一)》与之前的司法解释在适用上发生冲突的,一共有10种情形(可能还不是完全统计)。我们在执法办案的时候都要注意这些问题:

 

第一种情形

 

之前的《刑法》没有规定,司法解释也没有规定,只有《刑法修正案(十一)》有规定,比如说《刑法修正案(十一)》第四十三条规定的非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪,像这种行为,那当然就是完全适用从旧兼从轻原则,这应该没有什么问题。

 

第二种情形

 

之前的《刑法》没有明确规定,但司法解释有明确规定,但司法解释规定按照甲罪处罚且处罚重,修正案规定按照乙罪处罚,但处罚轻,比如说我刚才讲的,修正案第二条规定的妨害安全驾驶罪,就是这种情形。那么按照我的观点,应当按照修正案来适用。

 

第三种情形

 

之前的《刑法》和《刑法修正案(十一)》都有规定且规定为同一罪名,但之前的处罚轻,《刑法修正案(十一)》的处罚重。比如说,修正案第三条规定的强令组织他人违章冒险作业罪,因为这个罪现在增加了一个法定刑的幅度,就是增加了一个五年期以上有期徒刑。那这个罪,在刑法修改以后,最高可以判到15年,远远超过原来的7年。这样的话,这个就要适用从旧兼从轻了,要适用刑法原来的条文。

 

第四种情形

 

之前的《刑法》和《刑法修正案(十一)》都有规定,但按照不同的罪名来处理,旧条文的处罚重,修正案的处罚轻。那么像这种行为,怎么选择?当然要选择修正案。比如说,修正案第七条规定的妨害药品管理罪,我们过去看,有不同的“药神”,虽然这些药神,有些是江湖骗子,有些是黑作坊,但有些药神,确实是从境外、域外,走私、进口,它是有疗效的。过去对这种药物按照假药、劣药的规定,以生产、销售假药罪论处。那么现在,刑法规定了一个新的罪名,也就是说,像这种行为,是纳入妨害社会管理、药品管理的,如果他没有危害人体健康,不足以危害人健康的,那就不应当按照生产、销售假药罪论处。所以这个就是对被告人有利,那就适用从轻原则。

 

第五种情形

 

《刑法修正案(十一)》既降低了之前《刑法》规定的最低刑(比如说把有的罪,从5年以下变成3年以下),又提高了最高刑(把有期徒刑变无期徒刑),比如说修正案第二十九条,对职务侵占罪就这样,把法定最低刑由5年以下降低到3年以下;把最高刑从有期徒刑提高到无期徒刑,所以他从两个方面都做了修改。那这怎么适用?那这种适用,只能够适用轻的,不能适用重的,因为适用重的对被告人不利,适用轻的对被告人有利。

 

第六种情形

 

《刑法修正案(十一)》仅降低了之前《刑法》同一罪名的最低刑,比如第四十六条规定的为境外窃取、试探、收买,非法提供军事秘密罪,加一个5年以上,10年以下有期徒刑的量刑档次。那么像这种情况,如果为境外提供军事秘密,情节不是很严重的,应该在5年以上10年以下量刑的,那就适用修正案,体现从轻原则。

 

第七种情形

 

《刑法修正案(十一)》加重了之前《刑法》规定的主刑,又规定了从宽的量刑情节。比如修正案第十二条规定的非法吸收公众存款罪,一方面把原来的两档法定刑变成了三档,另外又规定了从宽的量刑情节,也就是说在提起公诉之前,被告人如果能够退赔的、挽回损失的,那么可以从轻减轻处罚。那么这个对被告人不利的,不能适用,对被告人有利的,可以适用。

 

第八种情形

 

《刑法修正案(十一)》对罚金刑和没收财产刑的修改。这次修正案其实有一个值得研究的问题。以前我们国家关于罚金刑的规定,一个是比例制,比如说违法所得,或者非法募集的这个资金的5%~20%,或者是多少;另一个是数额制,比如,判20万到50万,50万到100万。这一次修正案,统统把数额取消了。那取消了以后,对被告人是有利呢?还是不利呢?我觉得,既可能有利,也可能不利。因为没有比例了以后,法官、检察官可以根据非法所得的情况多判,也可以少判,也可能低于原来的比例。那么在适用罚金刑的时候,我们要选择有利被告的。而且《刑法修正案(十一)》取消了两个罪的没收财产刑,我们知道我们国家的没收财产刑,它是附加刑的一种,实际上它是相当于主刑当中的死刑的,它是非常严厉的刑罚。所以《刑法修正案(十一)》一方面加重了主刑(比如说把有期徒刑增加到了无期徒刑),但另外一方面把没收财产刑也取消了(比如说,取消了非国家工作人员受贿罪的没收财产刑)。这里面我就感觉到,它也体现了一种从轻(主刑加重,附加刑从轻)这么一个价值取向,所以我们在处理施行前的行为的时候,主刑不能够加重,但是财产刑可以选择从轻。

 

第九种情形

 

《刑法修正案(十一)》没有增加某一个罪的法定最高刑,但提高了最低刑,同时也修改了罚金刑,增设了单位犯罪主体。比如说集资诈骗。集资诈骗罪是一个非常常见的,也是非常严重的一个罪名,对我们的经济、金融安全危害很大,所以这次规定了单位犯罪的主体。这个罚金刑的比例也取消了,特别是它原来的三档变成了两档,就3~7年,然后7年到无期徒刑。所以当时修正案在讨论的时候,我对这一条就提出了意见,我说:“一个刑法从7年到无期徒刑,你让法官去怎么去量刑呢?检察官提交法庭建议怎么提啊?”我的建议是维持原来的三档,因为从7年到无期徒刑这个量刑档次,我觉得太大了,在我们刑法四百八十几个罪名当中,基本上也是独一无二的。但现在刑法修正案就是这么规定,所以我们在适用的时候,还也要体现出,实质上体现有利被告。

 

第十种情形

 

《刑法修正案(十一)》对某些犯罪增设部分主体,这些部分主体,在修正案实施之前的行为没有溯及力。比如说,欺诈发行证券罪,现在把控股股东和实际控制人纳入打击的范围,那这些人只能在3月1号以后实施该行为才构成犯罪,在这之前不能构成。再如,《刑法修正案(十一)》对一类犯罪增设了一类主体。比如说第四十七条规定了文职人员适用军人违反职责罪,就是武警部队的文职人员适用军人违反职责罪的规定。过去是没有的,过去武警部队的文职人员不适用军人违反职责罪。现在把他们也纳入像军人一样对待,对文职人员和武职人员的平等的对待。

 

总之,解决《刑法修正案(十一)》与刑法和司法解释的衔接问题,要坚持从旧兼从轻的原则。从旧兼从轻的原则,实际上就是有利被告的原则。只要我们始终把握,有利被告这个原则,我们在适用上,就不会出现问题。

来源:教授加法律服务

作者:胡云腾  中国案例法学研究会会长、法学教授