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某网约车平台为提升市场占有率，推出了“逃单垫付”服务。行为人陈某某、周某、余某、王某等利用黑产软件，制作虚假的出行订单，骗取平台车费垫付款的行为如何评价？司法裁判认为行为人的行为构成诈骗罪。但辩护人指出应当构成合同诈骗罪，并且还存在被害人过错。另外，在学说上，针对利用平台漏洞侵害他人财产的行为究竟构成盗窃罪还是诈骗罪，一直存在争议。笔者将结合该案，作些简要分析。

一、构成盗窃罪还是诈骗罪

利用网约车平台漏洞侵害财产的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，有必要深入分析。

首先，厘清盗窃罪和诈骗罪的构造，是准确评价利用平台漏洞刷单行为的关键。诈骗罪的客观行为构造是，“行为人使用欺骗方法→被害人陷入错误认识→被害人基于错误认识将财物处分给行为人→被害人遭受损失→行为人取得财物”。盗窃罪的客观行为构造是，行为人违背被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。因此，法院对陈某某等人行为的定性是否正确，取决于应用程序等设备能否成为诈骗罪的对象。如果对此持否定立场，则陈某某等人的行为，应评价为构成盗窃罪。如果对此持肯定立场，则存在将陈某某等人的行为定性为诈骗罪的可能性。

其次，机器、应用程序等智能设备可以成为诈骗罪的对象。否定说认为，机器、应用程序等智能设备不能成为被诈骗的对象。因为机器、应用程序不具有人的意识，不可能陷入错误认识，也不可能具有处分财物的意识。所以，利用程序漏洞引起的财物变动的行为不构成诈骗罪。从存在论的角度上来说，应用程序确实难以被评价为具有与人类相同的意识。但是，这种观点忽视了，在现代社会中，机器或者应用程序是作为其所有人或者使用人的意思表示的代理的面貌出现的。行为人表面上是对机器或程序的欺诈，但实际上行为人将虚假的信息作用于应用程序的效果是，应用程序的管理人基于信赖程序获得的信息，进而作出违背自身意志由程序代为交付财产的选择，实现了公私财产的转移。换言之，针对机器或者应用程序实施的欺诈行为，具有成立诈骗罪的余地。相关司法解释也支持机器或者程序能成为诈骗罪对象的观点。例如，根据2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法获取的信用卡信息作用于互联网、通讯终端的应用程序，以获得信用卡存款的行为，属于信用卡诈骗罪。再如，在王珂诈骗案等案件中，司法裁判也承认软件程序可以成为诈骗罪的对象。

最后，针对机器或应用程序实施的欺诈行为构成诈骗罪，需要满足两个条件：第一，行为人必须存在诈骗行为。若行为人采用黑客攻击手段突破应用程序安全措施直接转移财物的，其行为显然不能被评价为诈骗。第二，应用程序必须正常运作。在现代社会中，应用程序是按照其权利人的要求所设计，一举一动都是权利人的意志反映。这一论断的前提是程序的正常运作，因为只有在应用程序正常运行的情况下，程序管理者赋予程序特定条件下的代为处分财物的功能才存在信赖基础，此时程序的反应才是背后人意思的代表。例如，在王珂诈骗案中，裁判理由也指出，任何一个网络平台都是平台公司在互联网环境下的延伸，系统按照平台公司的预先设定或指令执行相关操作，其仍然是平台公司意志的体现，这种情况下，行为人利用平台运行的规则性漏洞，通过平台获取公司财物，就可能符合诈骗类犯罪的构成要件。而像许霆案那样，行为人利用机器故障大额取款的行为应认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。因为，此时应用程序已经丧失了程序管理人预设的正常运作的功能，故机器或者应用程序已经无法代表应用程序管理人的意志。在该案中，该网约车平台在当时并未为应用程序设置检验订单是否真实的功能，因此该平台的软件未能识别刷单行为，只能被评价为“漏洞”，而非预设功能无法实现的“故障”。

总而言之，在该案中，行为人以虚构订单的诈骗手段，使被害人遭受财产损失，符合诈骗罪的构成要件。

二、是否构成合同诈骗罪

一般而言，诈骗罪和合同诈骗罪在以下两个方面存在区别。第一，两者的保护法益不同。除了财产权外，合同诈骗罪的保护法益还包括市场秩序。首先，合同诈骗罪中的“合同”必须体现市场交易关系。与“市场”无关的合同，如遗赠抚养合同等涉及身份关系的合同不是合同诈骗罪中的“合同”；与“交易”无关的合同，如赠与合同、无偿保管合同也不属于合同诈骗罪中的“合同”。其次，市场秩序法益的特征是“公共性”。大体可以从以下三个方面把握市场秩序的公共性：其一，签订合同的主体是否是经常性从事经营活动者；其二，合同的内容是否涉及公共市场；其三，合同的签订、履行是否直接涉及国家对市场领域的管理。第二，两者的行为表现不同，合同诈骗罪必须发生在合同签订、履行过程之中，采用与签订、履行合同有关的其他的掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法，不是合同诈骗罪的行为方式。

在该案中，司法裁判主要从两方面否定行为人的行为构成合同诈骗罪：一方面，行为人的行为没有侵害市场秩序；另一方面，行为人的行为并不属于签订、履行合同过程中实施的违法行为。笔者认为，该案的裁判结论值得赞同，但其理由有待进一步澄清。该案确实发生在签订、履行合同过程中，正是被害人按照合同内容履行合同义务的行为，使行为人取得财物，因此认为该案与合同履行无关的说法似乎存在疑问。该案不构成合同诈骗罪更为根本的原因在于，行为人与被害人之间有关“乘客逃单由平台垫付”这一合同约定的性质与直接的市场交易无关。尽管学界对网约车司机与网约车平台之间的法律关系目前尚未形成定论（主要存有居间关系说、劳务关系说、雇佣关系说），但无论采用何种说法，“逃单垫付”之约定只涉及网约车平台与司机之间的双方关系，难以认定其具有公共性，对市场秩序的影响较小。

一般而言，被害人存在过错是被告人酌定从轻处罚的情节。在司法实践中，被害人过错的成立需要具备五个要件：（1）过错方系被害人；（2）被害人必须具有故意；（3）被害人必须实施了严重违背伦理或者违反法律的行为；（4）被害人的过错行为须侵犯了被告人的合法权益或者正当利益；（5）被害人的过错须引起被告人实施犯罪行为或者激化加害行为的危害程度。也有观点指出，被害人存在过失的情形下也能成立被害人过错。从有利于被告人的角度出发，笔者认为，被害人过错的主观要件，既可以包括故意，也可以包括过失。在该案中，网约车平台虽然存在程序漏洞，但该漏洞不成立被害人过错。其实质理由在于，该程序漏洞不仅没有侵害行为人的合法权益，反而还有利于行为人。因此，法院认定网约车平台不成立被害人过错的结论是正确的。

笔者认为，对于利用规则漏洞侵害财产权的案件，可以酌情从轻处罚。这是因为，第一，规则漏洞的存在并不常见，利用规则漏洞进行的犯罪具有偶然性，其一般预防必要性不大。第二，利用规则漏洞一般为贪利型案件，其法益侵害性一般不大，且该类案件很容易破获。相较于适用自由刑，适用罚金刑剥夺犯罪人的犯罪利益，预防犯罪的效果可能更好。第三，减少利用规则漏洞犯罪的最佳手段，重在预防和减少漏洞，而不是对犯罪人适用重刑。

来源：2021年《人民检察》第8期

作者：于改之  华东政法大学教授、博士生导师