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招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场“潜规则”。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行“敲诈”，从而索取大量的“封口费”。

二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。

一、什么是串通投标罪

根据我国刑法规定，串通投标是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益达到了情节严重的行为。值得注意的是，无论是在我国的《刑法》，或是《中华人民共和国招标投标法》中，尽管都明确禁止了投标人之间串通投标报价及投标人与招标人之间串通投标的行为，但对于具体的行为模式并没有作出列举或划分，这可能使得相当大的一部分招投标主体对于串通投标的认识也仅仅局限于“围标”或“联手抬高、压低标价”这种较为常见的表现形式，而对于一些相对较为“灰色”的地带却无法做出更为清晰的界分。

串通投标罪作为典型的行政犯罪，其特点就在于这类犯罪是以违反行政法为前提，基于其造成的严重影响而受到刑法规制的。因此，如果想要更为准确的判断行为人的行为是否构成串通投标时，可以参考《中华人民共和国招标投标法实施条例》三十九条、第四十条和第四十一条规定的三类行为：

第一类是属于投标人直接相互串通投标的行为类型，其中包括：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第二类虽然不是直接的串标行为，但同样会被视为投标人相互串通投标，其中包括：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第三类则主要是指招标人与投标人串通投标，其中包括：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

但如前所述，串通投标的行为本质上是一种行政违法，只有当出现了具体的严重的情节或是出现了损害国家、集体、公民合法利益情况时，方能被纳入刑法规制的范畴之内。而关于入刑可能性的判断，则可以更多的根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十六条之规定来进行判断，也即“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”

二、2020年串通投标罪概况

根据中国裁判文书网上所公开的判决情况，2020年我国串通投标罪的刑事案件判决总量达到了630起，其中浙江（78起）、江西（81起）、湖北（96起）三个省串通投标行为受到追诉的刑事案件就已经超过了全国总量的三成以上，是串通投标罪的高发地区。

在犯罪主体的身份情况上，企业高管占到了被告人中的六成以上（这些企业高管被起诉的案件中，半数以上的公司被共同列为单位被告），其余的主要集中在公务员（招标人）、部分买标人和“职业”掮客上。

比较特别的是，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和我国《刑法》的规定，当串通投标行为的中标项目金额在200万以上时即可能构成刑事案件，需要被判处三年以下的有期徒刑。而实务中中标金额数十倍甚至百倍于此的案件比比皆是，但在没有特别恶劣情节或工程本身出现巨大质量隐患的情况下，即便中标金额有的高达数亿元，所判处的刑期也鲜有超过两年的（且罚金通常在30万以内，法官的量刑幅度相对较小，实务中的刑期也会因为地域不同而呈现出一种不均衡性的情况）。与此伴生的另一个特点在于串通投标罪进入简易或速裁程序的比例相对较高：全年通过简易和速裁程序处理的简单案件总共达到了228起，超过了判决案件总数的三成，这个情况一定程度上与该类案件案情相对简单以及总体量刑较轻，可以通过认罪认罚争取缓刑的原因有关。

三、串通投标案中的裁判要点

1. 关于既遂和未遂的认定

依照我国刑法规定，未遂犯罪也即未完成的犯罪，在量刑阶段是可以比照已经完全完成的既遂犯罪进行从轻处罚的。但值得一提的是，串通投标罪被认为是属于一种行为犯罪，因此在对串通投标的犯罪行为进行评价时，只要行为人已然完成了整个串通投标的全部行为过程，便可以对其作出既遂的犯罪评价，至于其是否达到犯罪目的则在所不问。

实践中，串通投标中主要可能涉及到未遂的情况主要有两种，第一种情况相对较为简单，也即被告人的“围标”行为在中标结果公布前被检举，导致开标前案发，例如江西省信丰县的(2020)赣0722刑初330号判决的案件；第二种情况在于行为人仅仅部分参与了串通投标的行为，且自身所操作的部分未得到落实，亦有可能被评价为犯罪未遂。典型的例如湖南省张家界的（2020）湘08刑终61号判决的案件中，被告人李某组织了20家公司围标，并且要求卓某帮助其联系省五公司，随后李某又自行联系了德成等四家公司作为核心进行围标。开标前夕，由于省五公司拒绝按照卓某的要求修改投标价，李某安排的德成等四家公司未能如愿中标，中标者变成了独立确定报价的省五公司。最终法院认为，卓某在投标活动中向省五公司传达更改投标价的指令，该帮助行为亦属于串通投标性质，构成串通投标罪，但其未参与组织20家小公司的围标行为，且因意志以外原因，其指令未得到落实，可评价为犯罪未遂。

需要注意的是，在大多数实务审判中，只要行为人实施了串通投标的行为，行为人是否实际中标都不影响既遂犯罪的成立，因其行为已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果，故应当认定为构成串通投标罪且达到了犯罪既遂。例如本案中的李某虽然在此次投标中“围而不中”，但正是李某操纵的20家小公司恶意以高价投标，致使本不能中标的省五公司得以中标，法院最后由此认定省五公司的中标与李某等人的串通投标行为有刑法上的因果关系，肯定了李某构成串通投标罪。

2. 买标卖标与串通投标

如前所述，在我国刑法关于串通投标的条文中，虽然明确规定的犯罪主体只有投标人和招标人，但实践中，其他个人或单位没有实质上参与招投标活动却也有构成串通投标罪犯罪主体的可能，最典型的就是买标人参与串通投标的现象。

近年来，通过买标卖标参与到串通投标的刑事案件并不在少数，但有必要说明的是，根据买标人买标需求提出的时间阶段以及其在整个串标行为中所发挥作用的不同，买标人所需要承担的责任也会相应存在差异：如果买标行为出现在串通投标的行为之后，则由于买标人没有也不可能参与到先前的串标活动中，因此此类行为只会被评价为非法转让买卖中标项目的行为，根据《招标投标法》第五十八条关于禁止非法转让中标项目的规定构成行政违法，可能会面临一定的行政处罚，但是并不构成刑事犯罪；与此相对的，如果买标人在投标活动开始前便与卖标人策划、准备串标行为，则买标人和卖标人会构成串通投标的共同犯罪，并进一步根据买标人在整个串标过程中发挥的具体作用，确定其主从犯身份。

例如江西省信丰县的(2020)赣0722刑初330号判决书的案件中，被告人杨某通过对公路改建工程项目进行串标、围标，中标后将工程专卖给第三人，买标人由于并未参与前期串标的商议或实施，因此没有在本案中被共同列为串通投标罪的被告人。而浙江省丽水市的（2019）浙11刑终283号判决的案件中，被告人李某联系了17家有资质的公司参与项目的投标，并约定在中标后将该项目交给自己担任经理的缙云县某公司施工建设，最后被依法认定为以主犯身份构成串通投标罪。

3. 串通询价与串通拍卖

“串通询价”的问题最早是在2016年被正式提出的，所针对的情况主要是指询价小组在对被告人及其推荐的其他询价主体进行考察后，向这些主体统一发出《询价通知书》。随后被告人以统一制作报价书等“围标”类型操作使自己成为该项目供应商。此类案件最大的争议在于串通投标罪的刑法条文是否仅适用于招投标活动，对以询价等其他方式采购中的串通报价行为，能否适用该法条以串通投标罪追究刑事责任。

直到2020年末，实务界对于此类案件的态度主要都是倾向于肯定其刑事违法性，尤其对于应当招标采购而违规以询价等其他方式采购的情况，通常会基于招标投标法第4条规定的“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”来将此种类型的采购本质归结为是一种邀请招标，并基于此认为可以将这种串通报价的行为囊括进串通投标罪的处罚范畴之内。但随着2020年12月21日《最高人民检察院第二十四批指导性案例》的印发，这种实务观念可能会开始出现转变，在该批发布的许某某、包某某串通投标立案监督案（检例第90号）中，被告人联系多方合作参与一场项目资产的拍卖，公安机关以其“串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为”为由对其立案调查。但随后，检察院指出“投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。”并最终撤销了该案件。由此所传递出的信息在于，在接下来的此类行政犯罪中，可能会要求检法机关对于行政违法和刑事违法之间的界限更为细致的进行把握，并且严格的依照罪刑法定的原则进行办案。而串通投标罪所规制的犯罪行为，也会相对更为谦抑的限缩在具体的招投标活动之中。

4. 共同犯罪中刑责的问题

从刑法理论上来说，串通投标罪大都属于共同犯罪，而具体到串通投标罪的行为构成中，又有学者根据相互之间是否具有从属性和行为目标方向是否具有一致性，将其细分为了横向的共同犯罪（通常指招标人与投标人）和纵向的共同犯罪（通常指参与围标的各个投标人）。司法实务中虽然并没有对被告人的身份做此类的学术上的划分，但在对多名被告人的量刑评价上，往往却是依此来确定基础刑期的：例如在责任认定时招标人与投标人之间串通投标的行为通常是可以作等值评价的，但投标人之间的串通投标行为则会被认为是存在差异的，应该区分主犯、从犯，并且根据其身份作用的不同而追究不同行为人的刑事责任。

这一点在2020年10月30日最高检发布的12起《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》中也有了具体的体现：在该司法解释的案例二中，某一串通投标案的涉案主体涵盖了11家企业和30名参与人，但检察院经审理认为，涉案单位和个人在共同犯罪中的地位和作用并不相同，应根据情节轻重作出区别处理。2020年5月，检察机关对提出犯意、实际操作、有前科的陈某等6人提起公诉，对仅出借资质的11家串标单位和犯罪情节轻微的24名参与人作出不起诉决定。

但与此相对的是，横向共同犯罪之间的从属关系往往并不明显，双方的刑事责任评价也通常不会存在轻重之分。例如在四川省西昌市的(2020)川3401刑初415号判决书中，法院认为被告人阿则尔布（招标人）、师明喜（投标人）串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，二被告人在串通投标的共同犯罪中作用地位相当，不宜区分主从犯。因此对双方在串通投标这一犯罪上被判处了同等的基础刑期，再根据二被告人的其他情节予以细微调整。

总体来说，其实在此之前串通投标罪的判例中，对于纵向共同犯罪中多名被告人刑事责任的确定就已经呈现出阶梯化和区别化的现象，在2020年关于串通投标罪的案件判罚中（数据来源中国裁判文书网），对于仅起到介绍、提供资质且本身未获利或获利较少的从犯，在认罪认罚且退赃缴罚之后，都能免除实体刑。而与此相对的，对于横向共同犯罪，往往法院会认为双方的作用相同，不宜区分主从犯，因而要求双方承担等同的刑事责任。

5. 同时构成行贿受贿的情况

在横向共同犯罪的案件中，另一个较为突出的特点在于招标人和投标人在整个招投标活动中的主体身份和地位存在差异，因此在这两方串通投标的案件中往往会有行贿受贿的问题伴生出现。对于这一情况，很多辩护人尝试将行贿受贿与串通投标解释成实施同一犯罪的手段和结果，并根据牵连犯的理论，请求法院仅择一重罪论处，而不做数罪并罚，从而减少被告人的总刑期。然而，就目前的判例情况来看，这一思路在实务似乎并不太能行得通：

如果是国家工作人员作为被告人，则法院通常会如云南省曲靖市(2020)云03刑终384号判决那样，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条（国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。）和《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款（国家机关工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。）的规定，将滥用职权和串通投标作为牵连犯罪进行处理，再与受贿罪进行并罚，最终认定构成串通投标罪和受贿罪；而如果被告人的身份是作为投标人的民营企业或个人，则通常会比照最高人民检察院发布的《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》之十一：徐某等串通投标案中的判决，认为实施的串通投标报价、贿赂评审专家的行为，分别侵犯不同客体，触犯不同罪名，应当认为是两个犯罪行为，从而对这两个行为实行数罪并罚。

6.先施工后招标的情况

按照国家规定，政府重大项目必须进行招标，但现实中，总有未经公开招标就已经施工主体入场开工了。此种情况的出现，一是招标单位违反了招投标程序，在某种因素影响下，默认了进场施工的事实，即便是进行公开的招投标，也仅仅是补办手续、弥补程序疏漏而已，因为在已经开工建设的情况下，施工人已经投入巨资，再通过招投标程序更换新的施工主体，事实上不可能，因为即便勉强更换，必然会造成更大的损失或更多的纠纷，得不偿失。本年度的判例中，有类似情况的，是施工主体以不正当手段先行获得进场施工的便利，进而在主管部门进行的邀请招标中，再以串通方式获得中标，责任人员最终被判决成立串通投标罪。

而在另一种情形中，先行进场施工，系出于工程主管部门或发包方原因，与施工人无关，在此情形下，这种招投标本质上不属于刑法意义的招投标活动，相应的招标人、投标人不具有实质的合法身份角色，在法律上无法期待施工人实施符合真实合法的投标手续，施工人按发包方的要求实施的串通投标的行为，既未造成招标人或者其他投标人利益损失，也不具有实质的社会危害性，但法院以无证据证明先施工为由，未予采纳该辩护意见，判决串通投标罪名成立，仅发现一案判决。

来源：大成辩护人

作者：于兴泉  北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会执行主任

         马圣昆  中国政法大学刑事司法学院刑法学2018级硕士