尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要：在刑法各解释方法中，其他解释均会与体系解释产生内在关联：文义解释需要体系解释作铺垫；刑法规范目的的理解往往需借助体系解释；合宪性解释本身便是一种体系解释方法；而历史解释本身并非一种独立的解释方法。刑法解释位阶论不仅容易陷入另一种对法律机械适用的局面，文义解释绝对优先的论调也明显不合理。各解释方法仅是为结论的合理性服务，而预先设定一套固化的解释模式。因此，刑法解释位阶论值得深刻反思。刑法解释的总体目标是协调性，可以以体系解释为中心构建一种实现该协调性的刑法解释路径：其一，体系解释指导下文义的表达具有相对性；其二，滞后的历史解释结论需要体系解释矫正；其三，目的解释中的“目的”需要经由体系解释识别；其四，体系解释之下的合宪解释是罪刑规范适用的基本方向。

 

关键词：刑法解释  位阶论  体系解释  协调性

 

在较为传统的法学流派中，由于深受自然科学的影响，人们试图制定一部包罗万象、无需解释即可回答所有问题的刑法典。比如在贝卡利亚的认知中，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”甚至，马克斯·韦伯将法官定位为“受单纯解释法律条文和契约约束的法律自动机器，人们从上面放进事实和费用，以便让它从底下吐出判决和说明理由”。这种设想显然既不现实也不合理。法律文本的解释既然无可避免，为了保障法的安定性以及杜绝裁判的随意性，诸如文义解释、体系解释、目的解释等各种解释方法理论应运而生。与此同时，解释方法的位阶理论也越来越获得人们的认同。一方面，对于各解释方法的位阶次序并未形成较为一致的观点，这种位阶论如何有效地起到统一裁判规则的作用便不容乐观。另一方面，主张位阶论的学者认为“解释方法的不完美，正是导致刑法解释效力位阶产生的根本原因”，但是，这种位阶论能否有效弥补这种不完美即能否消迩法适用中的争议也是不无疑问的。这不禁引发人们的思考，刑法适用与解释的总体目标是什么，位阶论对于这种目标实现是否存在着难以取代的作用。正所谓“使法律之间相协调是最好的解释方法”，本文便意在阐述体系解释在整个刑法解释论中的地位，对解释位阶论的实际功用予以反思，进而建构一种以体系解释为中心的刑法解释方法论。

 

一、基础与依托：刑法体系解释与其他解释方法的关系界定

 

赞成解释位阶论的学者们对于参与位阶排序的解释方法及其优先次序并未形成统一的观点。梁根林教授主张这种位阶应当是“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释”；陈兴良教授主张这种位阶关系应当是“文义解释→逻辑解释→体系解释→历史解释→比较解释→目的论解释”；程红教授则认为应遵循“文义解释→体系解释→目的论解释”的适用序列；另有学者坚持一种“文义解释→历史解释→体系解释和目的解释→合宪性解释”的适用位阶。其中文义解释、历史解释、目的解释与合宪解释均会与体系解释产生内在关联，概言之，上述其他解释方法或以体系解释方法为基础或依据，或包含于体系解释方法，即其本就是体系解释方法的具体路径之一。

 

（一）文义解释以体系解释为依托

 

主张解释位阶论的学者一般认为文义解释具有绝对优先性。但恰恰是这种所谓的具有绝对优先地位的解释方法，其在法律解释上的功用是十分有限的，绝大多数情况下，文义的探寻需要以体系解释方法为依托。

  

在传统的概念法学以及分析实证法学主导下的法律解释主要是一种规范概念的解析与形式逻辑的推演，相信“可以用得径直涵摄的概念来掌握全部的法律现象，想象有一种多少具封闭性，并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题之概念体系”。单纯的文义解释便最符合该法学流派的立场。尤其是在刑法领域，有了罪刑法定原则的强力制约，加之罪刑法定原则的最初蕴含与实证主义的“形式本位”有着极大的暗合之处，在刑法解释论发展初期，文义解释备受宠幸。“文义解释是在绝对形式主义的罪刑法定原则下，依照严格规则主义的要求所被允许采用的唯一解释方法。”所谓的“文义”便是从法律文本的概念出发来适用法规范，这种概念指的是日常用语中的通常含义。因此，有人主张在进行文义解释时，应当以“查词典”的方式作为出发点。在个别罪名的具体适用中，不排除存在仅仅通过文义解释便可完成构罪判断的情形。例如，中国人行为人甲以个人公司名义为外国人入境有偿提供邀请函使他人来我国打工，是否构成提供伪造、变造的出入境证件罪或者骗取出境证件罪。仅从文义上分析，邀请函显然不属于出入境证件而仅仅是获取出入境证件的申请材料之一，便显然不符合前罪的文义；由于提供邀请函是为了获取入国境的签证而非出境，显然也就不属于骗取出境证件。但是，文义本身能够单独发挥作用的情形毕竟是个例。刑法作为一种法规范文本，其用语具有高度抽象性以及不同于日常用语的特殊内涵，以日常用语标准理解刑法概念很可能误入歧途。例如，在日常用语和认知中，信用卡显然不包括借记卡，但2004年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。显然，如果以“查词典”作为出发点便会导错方向。在多数情形中，绝对的文义优先难以解决法适用中的问题，必然需要以追求法规范之间的协调性为目标的体系解释作支撑或铺垫，离开体系解释方法，对文义的解释则缺少标准与参照。再如，按照《刑法》第50条规定，死刑缓期两年执行期间，罪犯如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑，但是，从其文义上丝毫看不出执行死刑是否必须在两年期满后。此时，便需要借助体系解释来确定文义的指向。《刑法》第４８条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这里的“二年”显然是针对死刑缓期执行的硬性的一般规定，既然已经作出了死缓判决，这种“二年”考验期限就是确定的，不应因特殊情形的出现而缩短。

      

再如，《刑法》第273条并未限定挪用特定款物罪的犯罪主体，那么，国家工作人员是否也可成立此罪？这便需要结合第384条第二款进行理解，即此罪的犯罪主体是不包括国家工作人员的。可见，文义解释需要体系解释来印证，“文义解释中的文义，在很大程度上是由体系决定的，脱离了具体的语境（体系），许多语词都变得不明确了，就没有文义了。”这也体现在刑法用语内涵的相对性上，即对于相同用语，多数情况下应当作出不同的解读。例如，同样是“暴力”概念，抢劫罪中的暴力概念不能等同于妨害公务罪；同样是“其他方法（手段）”，在强奸罪与抢劫罪中便有着不同内涵；同样是作为罪状描述的“捏造”，虚假诉讼罪中的捏造事实提起诉讼，与诽镑罪中的捏造事实诽镑他人，也有着截然不同的范畴。这主要是从社会危害性强弱、是否存在其他罪名规制、法定刑设置的高低等体系解释角度作出的判断。这就说明，对于刑法中某些概念的理解恰恰需要体系解释的指引，此时，究竟是绝对的文义优先还是经由体系解释理解文义便不无疑问。      

 

严格的文义解释往往会忽略法律解释的体系性要求，“最极端地贯彻了法律文义的确定性要求，但是也最极端地忽视了法律裁判的具体妥适性要求。”以交通肇事罪中的“逃逸”为例，《道路交通安全法实施条例》（以下简称《道交条例》）第92条规定，“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”但是，这种前置法上的概念认定能否直接作为刑事判断的依据呢？在刘玉良交通肇事罪案中，某日被告人刘玉良驾车与未依法取得机动车驾驶证饮酒后驾驶无号牌的二轮摩托车的被害人吴某某相向而行，刘玉良与对面来车有会车可能时超车，吴某某会车时未减速靠右行驶，致使两车发生碰撞，事故发生后，刘玉良弃车逃逸，吴某某经抢救无效于次日死亡。交警认定，刘玉良承担该起事故的主要责任，吴某某承担该起事故的次要责任。二审法院认为，上诉人刘玉良违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故主要责任，构成了交通肇事罪。法院的裁判依据主要是2000年最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款，“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任……”这种犯罪认定结果明显不合理。主要原因在于没有考虑到行政法与刑法在整个法体系中的定位差异，从而将行政机关作出的判断直接照搬到刑法中来。诸如涉仿真枪案中的“枪支”以及“我不是药神”类案件中“假药”的概念判断，均是从纯粹的文义解释出发适用法律而没有经过体系解释的审视。

      

也正是意识到严格的文义解释难以为法规范的适用奠定基调，位阶论的主张者开始试图将其他解释方式（尤其是体系解释）杂糅到文义解释当中，进而继续坚持绝对的文义优先的主张。但此时处于最优先地位的已然不再是纯粹的文义解释，而是经由其他解释方法（尤其是体系解释）所确定的“文义”。例如，有学者主张进行词义解释时，需要在上下文和语境中确定多义词不同的规范意义，这显然是将体系解释纳入了文义解释的范畴。这种通过改造文义解释的本来意义以坚持“文义优先”的观点，实际上已经认可了体系解释对文义解释的指引作用，这也恰恰说明文义解释绝对优先于体系解释并非处处可行。再如，有学者将文义解释划分为一般平义解释法及特殊平义解释法，前者是按照日常用语的通常字面含义所进行的解释，而后者是以法律职业专业术语所作出的不同于前者的解释。显然，后者同样已不再属于严格的文义解释的范畴，以法律职业专业术语所作出的不同解释，必然掺杂了其他解释方法。换言之，法律人之所以能够对法规范概念作出不同于日常用语的特殊理解，正是在体系解释等其他解释方法支撑下实现的。还有学者将刑法中兜底性条款的同类解释规则也视为文义解释的语言规则，但是，这种同类规则正是对同一法条内部各款项或者并列存在的罪名所作出的协调性解释，明显属于体系解释的范畴。可见，所谓的文义优先其实并非奉行着一种纯粹的文义解释规则，而是将体系解释等其他规则视为发现“文义”的一个步骤。这便说明，在大量情形中究竟是先有文义解释而后体系解释还是先有体系解释随后才能恰当厘定文义，并没有一个泾渭分明的绝对先后顺位。在诸多情形中，文义的界定恰恰需要体系解释作为铺垫或指引。

 

（二）脱离体系解释历史解释无法独立

     

 存在历史解释是否可以作为一种单独的解释方法具有较大争议，在笔者看来，答案是否定的。“解释的过程就是一个基于法律文本规范进而寻找法的基本精神的过程。对于历史的理解则贯穿于规范和精神的探究。从这个意义上说，历史解释根本不是一个独立的解释方法，更不应该是解释的一个位阶。”这既是历史解释本身内在的固有缺陷决定的，也是因为历史解释仅仅是确定文义内涵、确立适用边界的一个步骤，并且，当其与其他解释方法发生冲突时，这种解释方法也难以取得优先性。

      

其一，所谓的立法者意图是难以确立的，历史解释的合理化根基也就变得不那么牢固。德沃金鲜明指出，欲溯清立法意图必须首先回答一系列问题，“历史上哪些人可被视为立法者？如何发现这些人的意图？当这些意图彼此有些不同时，如何把它们合并成为全面合成的制度方面的意图呢？”这个问题回答不清，显然会掣肘历史解释的实际功用。“探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。”

      

其二，为了避免使历史解释沦为纯主观化的一种个人意志，历史解释转而求诸立法背景资料探求法律文本设立当初的本意。但是，这种立场也具有难以克服的弊端。与不断变化的社会生活相比，立法本就具有一定的滞后性，如果还将文本内涵固化为一种静态的、彼时的含义，这种滞后性便十分凸显。“法律规定的生活事实可能有一个不能预见和充分估计的发展过程”，？即便能够通过立法资料厘清立法本意，这种“本意”与已经变化的社会生活相比也很可能相差甚远。举例来说，1997年刑法典颁布之际，全国人大常委会法工委刑法室关于非法吸收公众存款罪的官方立法说明论到，“随着我国经济建设的飞速发展，使项目建设与资金短缺的矛盾突出，一些单位或个人为了筹集资金，违反国家的有关规定，或发行内部股票、投资入股，或擅自提高利率，不择手段地把公众手中的钱集中到自己手中，与银行争资金，从而造成大量社会闲散资金失控，不利于国家集中有限的资金用于国家急需的项目，发挥资金的最佳效益。”这种立法本意明显具有计划经济的残余色彩，系对国家金融垄断地位的维护。这显然已不符合金融经济的快速发展的需要。与前置性的行政性管理秩序相比，刑法规范应系保护秩序背后的其他实体利益，这便是基于“两法”体系性定位差异所作出的刑事违法独立性判断。

     

 其三，当历史解释与体系解释结论产生冲突时，体系解释具有先决性。例如，针对遗弃罪的对象是否限于家庭成员之间存在较大争议。陈兴良教授认为，“从立法沿革上来说，我国刑法中的遗弃罪从来都是家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃”，“由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由”。张明楷教授则认为，“既然现行刑法没有明文将其规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适应社会生活的发展变化而作出客观解释”，“如果对任何法条都以沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。”这便又回归到主观解释与客观解释的争执话题。虽不排除通过求诸立法背景的主观解释论能够解决个别罪名的合理适用问题，但整体来看，当主观解释与客观解释发生冲突，便意味着在旧的理解与新的变化发生了冲突，固守前理解自然缺乏实践合理性。1997年《刑法》将遗弃罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪当中而不单设婚姻家庭犯罪，说明旧的体系布局已不再具有拘束力，便应从新的体系布局上理解罪名的法益性质及文本内涵。就此，当历史解释不符合新的罪名体系关系时，历史解释便不具有先决力，而是应当作出顺应立法变化及新情况所需的理解和适用。“历史解释包含了解释方法诸多要素，涵摄了对文义本身以及对刑法的体系性、目的性如何理解的过程。”换言之，历史解释仅仅是更好理解文本文义、内在体系关联及规范目的的一种手段，其本身并不能够独立于其他解释方法。并且，当历史解释与其他解释方法产生冲突时，这种解释手段的拘束力应当是最弱的。因此，历史解释并不是一种单独存在的解释方法。

 

（三）刑法的规范目的蕴含于整个法体系之中

      

在法的价值追求中，安定与正义一直处在一种紧张关系当中。概念法学偏执于概念的精确及形式逻辑的严谨，却忽略了法的实质价值追求。“抽象体系的弱点是，它不仅抑制了刑事政策，而且更为普遍的是，它还忽视了个案的特殊性，因此，在许多案件中，为了维持法的安定性，却牺牲了正义。”利益法学乃至评价法学与之不同，其更注重通过法律解释与适用来实现法的正义性、妥当性，对该目标的追求甚至过于安定性目标。这种法学流派在解释法律时志在让目的、利益和价值因素纳入考量范畴，以避免概念与生活实践的割裂。如果说严格的文义解释对应的是概念法学派的立场，目的解释则属于对该学派的反对与超越。固然，严谨的概念诠解与逻辑推演最有益实现法的安定价值，但却容易导致规范内涵的僵化、机械乃至个案正义的缺失。尤其在法律解释中，目的导向的缺失使法律解释沦为纯粹的说文解字，导致立法的愿景无法有效构建。

 

      

作为目的法学的代表人物，耶林主张“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。在耶林看来，“法律的发展是由社会的目的与利益因素所导控的，法律只是实现目的之手段，最终的目的是社会存在本身。”由此，利益法学的主张呼之欲出。从法学流派的发展史来看，利益法学派也确实深受启发于耶林的目的法学论。当下学者往往将目的解释视为一种决定性力量，显然已不是概念法学的立场。如德国刑法学者耶赛克便认为，“解释方法之桂冠当属目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，一寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思，从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”这与耶林的目的法学乃至利益法学立场便遥相呼应。之所以需要实现概念法学向目的法学、利益法学的跨越，需要突破传统的严格文义解释而注重法规范的应然目的，是为了避免单一、机械地理解某一法概念，“以实现该法律文本意义与整体法律规范目的的融贯。

     

 这种目的解释有助于将法的实质价值融入到法规范的理解与适用当中，避免法适用上的僵化。在刑法领域，由于存在罪刑法定原则的严格约束，加之我国《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的表述，司法者在将刑法条文适用到具体案件当中时，往往只关注于形式上的“明文规定”，简单地从文义上判断是否符合罪状描述。例如，在赵春华非法持枪案中，天津市河北区人民法院副院长便坦言，“从这个案子本身来讲，法律的这种审判依据，应该是没有问题，但是是否从情理上怎么考虑，怎么更好地适应社会效果，从当时判的时候可能想的没那么多。”在卢氏兰草案中，审理者也表示，“国家的法律规定就是如此，判决结果是有些不近人情，但也没办法。”之所以坚持认为依据没有问题或者觉得没办法，显然是缺乏犯罪认定的实质价值性判断导致的。在刑事司法界也确实形成了一种根深蒂固的观念：“法律就是法律，在任何情况下，遵守形式的法律标准是司法人员法定的义务。”长此以往，目的解释的功用虽受理论界推崇，在司法上的实际作用却十分可疑。

  

  “目的因素与逻辑因素不同，目的本身是作为可以接纳不同价值的容器而存在，有不断重新加以解读的可能。因而，借助目的这一与评价主体的价值偏好紧密相关的因素，外部环境的需求得以通过目的的调整而完成沟通的过程。在目的的内容完成调适之后，外部的刑事政策诉求便被传递到体系之内。”由此，便有利于缓解法适用的机械与僵化，也能基于后果主义的需要而对法规范作出相对灵活的解读。当然，这种解读并非随意的，即规范目的的理解并非没有根据、见仁见智的，而是有其产生的正当化依据。其中，对法律的体系性考量，便是解读规范目的进而适用目的解释的必经路径。

     

 其一，在刑法内部，学者们一致认为刑法分则的章节分类是以行为侵犯的客体或法益性质为依据的，而刑法的目的便是保护法益，由此，章节体系便是辨识罪刑规范目的的重要依据。即体系解释结论是进行目的解释的关键参考因素。其二，所谓的体系解释并不仅存在于刑法内部，在整个法秩序中仍需在不同部门法之间实现体系性协调。有论者认为，体系解释仅是发生在部门法内部，超出一部门法的范畴就不再是体系解释。这种观点显然是仅仅注意到“体系”的内部面向。其实，体系解释不仅仅意在实现刑法内部的协调，也意在实现刑法与其他部门法间的协调。道理在于，作为整体性行为规范的一部分，刑法仅仅是其他部门法的保障法，既然如此，就需要厘定刑法与前置法的规制边界，防止刑法对社会生活的过度介入。这种界限的厘定与整体功用的划分正是体系解释的范畴。因此，所谓的体系解释中“体系”的范畴应包括外在与内在两个维度。尤其在同作为公法的行政法与刑法之间，极易混淆两者的规制领域。“规范的文义十分明确并不意味着公正的自然实现。刑法作为一种实在法，条文的明确性与合目的性并存的情形并非没有例外。”特别是在刑法罪状与行政规范的构成要件重叠时，对于相同的文义描述却不宜作出完全相同的解读。此时，刑法不同于前置法的法益性质或规范目的便在解释构成要件时起着关键的作用。而这种规范目的的差异是无法通过刑法文本直接发现的，只能通过“两法”之间的体系性比较进而实现合目的解释。其三，体系解释所追求的的协调性，不仅仅在于文本的外在形式，同样体现在规范所反映出的价值引导。

 

（四）合宪性解释包含于体系解释

     

目前学者多将合宪性解释理解为一种与体系解释相并列的单独解释方法，这其实是对体系解释的含义进行了不当的限缩。所谓的刑法合宪解释其实就是基于宪法与刑法间母法与子法的位阶以及绝对的效力制约关系而进行的规范和价值符合性判断。哈耶克便指出：“宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则那般，立法机构在制定具体法律时也必须受制于更为一般性的宪法诸原则。证明上述区别为正当的理由，也适用于下述两种情形：一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才被认为是正当的那般，特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。正如我们要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，我们也要防止立法机构出于即时的或临时的目的而侵损某些一般性原则。”当然，哈耶克在此处针对的是立法层面一般法对宪法的绝对遵循。既然刑法立法都需在设立罪刑规范时严格遵照宪法规范，司法者在适用具体罪刑规范时便更应恪守宪法的价值及其对下位法的约束。这种合宪性解释正是基于法的效力位阶自然产生的，是为了保障整体法秩序内的协调。德国学者魏德士明确指出，“合宪性解释是体系解释的一种情形。它同样是以‘法律秩序的统一性’与层级结构，也就是各种法律渊源的顺序等级为出发点。根据层次结构理论，下层次规范的解释不能与上层次规范相抵触。”

      

因此，只要承认体系解释尚包括“外部”面向而非限于刑法内部，那么基于宪法的最高位阶而对刑法条文所作出的合宪性解释就属于体系解释的一部分，且是最重要、在各解释方法中起到最终把关作用的那部分。质言之，“合宪性解释是一种基于法律位阶而形成的解释，其核心在于追求基本权利的保障。”例如，在日本司法实践中，被告人散发支持内乱的文书以及鼓动他人罢工，分别落在《破坏活动防止法》以及《地方公务员》的文义规制范畴内，但最高人民法院认为将二人认定为犯罪是不合宪的。因为，言论、游行、示威的权利属于宪法权利，而《破坏活动防止法》、《地方公务员法》意在维护社会稳定的目的属于低层次的，不得与宪法发生抵触。我国虽无违宪审查机制，但在对于一些罪名的理解与适用中，完全可以且应当基于宪法的价值取向使易对此价值形成挑战的罪名谨慎适用、限缩适用。因此，合宪解释并不属于独立于体系解释之外的解释方法，而仅仅是体系解释的一种典型情形。

 

二、体系解释的基础性价值否定刑法解释位阶论

 

刑事诉讼中的程序惯性，会导致一系列的风险和危害，最突出地体现在可能造成公权力机关间关系扭曲、忽视和侵害公民诉讼权利、导致诉讼结构变形、增大错案风险等几个方面，以致违背刑事诉讼对程序正义、实体公正和人权保障等价值的追求。

 

（一）解释位阶论其实是陷入了另一种机械适法

      

即便是反对刑法解释位阶论的学者也试图在诸解释方法中分出个效力高低。例如，张明楷教授明确反对位阶论，但认为目的解释具有决定性，由于罪刑法定原则的存在，文义解释也具有决定性。但是，当文义与目的出现冲突时如何处理呢？如在赵春华非法持枪案中，经公安部门鉴定有6支涉案枪被认定为“枪支”，赵春华也符合了“非法持有”的文义概念，并且按照司法解释规定6支枪支便属于“情节严重”应在三年以上七年以下处刑。此时文义解释是否具有决定性呢？还是应让位于目的解释呢？可见，任何想在各解释方法中理出高低先后的观点都难以应对所有不同情形。换言之，位阶论难以周全考虑到现实中所有特殊情形。

      

主张位阶论的学者认为，“不同的解释方法，犹如解决问题的不同途径，更如通向某一城市的不同道路，人们在选择何种途径解决问题、哪条道路通向城市时，不可能杂乱无章，而总是依照一定的顺序来选择途径。”但是，这种观点恐怕是将复杂的刑法解释问题简单化了。在某些罪名的认定中，对于同一问题究竟是采取的哪种解释观点，有时并不明朗。例如，对于“‘打飞机’、‘波推’等不属于卖淫”究竟是采取了文义解释还是历史解释抑或其他，这个问题本身便存在争议。那么，也就谈不上究竟哪种解释方法起到了优先作用。位阶论者致力于为解释学上的难题提供一种一劳永逸的解决方案，这种设想不仅难以实现，也容易捆绑司法者灵活适法的思维。

      

学界之所以在文义解释之外发展出多元化解释方法并存的局面，正是为了消迩法的抽象性与个案具体性的巨大差距，为了消解法适用中的机械性。这种初衷虽好，但是，在各解释方法间规定某种绝对的先后顺位，相当于将既已松绑的司法者思维再次捆绑，即陷入另一种机械化。“司法裁判通常不是非黑即白、非此即彼的简单推演或取舍，而是需要拨开迷障、精细拿捏的利益平衡与价值实现艺术。”当把各解释方法确立为一种不可变的先后次序，也就将问题绝对化。这种解释位阶对于一些典型案件或许能够很好地解决问题，但对于一些本身富有争议的另类案件却难以一以贯之地发挥作用。也正是因此，对于解释因素种类以及各解释方法的位阶排序并未形成较为一致的见解，持位阶论的学者也多是以个别案件为证而自说自话。这种固化的位阶论将解释方法限定为一种常规性分析流程，一种操作手册式的工程技术，并没有处理根本性的价值冲突的特殊能力，因此其作用领域大多在于处理常规案件，对于疑难案件却难以持守住这种解释位阶。为了消解位阶论机械化的弊端，有的学者认为应当承认各解释方法间的位阶关系，即便这种关系并非固定不变。但是，既然位阶排序不是固定不变的，岂不是否定了位阶吗？可见学者们既想执着于所谓的位阶，又想周延照顾到各种案件情形，其矛盾心态不言而明。

      

也正是意识到位阶论会固化解释思维和方式，西方学者多否定该位阶论。如阿列克西便认为，各种不同形式的解释方法的分量，必须根据权衡轻重的规则来加以确定。“这些规则经常只能根据特定的解释情境和特定的法律部门来予以发展。而且，因为解释情境和法律部门都是变化着的，它们从来也达不到百分之百的确实性。”萨维尼在一开始奠定基本解释方法的同时就否认位阶的存在，“在语法解释中，解释者重构由立法者适用的语言规则；在解释的逻辑要素中，应重构法律的思维；在解释的历史要素中，应由解释者介绍法律如何预设在法律状态中；在解释的体系要素中，法律制度和法律规范的内在关联当发挥作用。”也就是说，各解释方法重点考虑的因素不同，也就自然可能适用于不同的案件类型，强硬地予以排序反而是会到处碰壁的。总之，在法理学界，如何为一般的解释方法排序仍未取得一致的观点，将一般法律解释中无法解决的问题转移到部门法之上，仍然无法解决。

 

（二）对文义解释绝对优先论的质疑

 

在关于法律解释位阶论的诸多争议中，对于文义解释的优先性争议最小。也就是说，大多数学者完全接受文义解释的绝对优先性。尤其是在确立了罪刑法定原则的刑法领域，“明文规定”大大有力压其他解释理由之势。这在入罪维度并不存在问题，因为作为制裁措施最为严厉的部门法，刑法最讲究解释的严谨性以及公民对行为后果的预测可能性，而作为一般公众，只能从日常语义上理解刑法规范，不能希冀其过多地考虑文本背后的实质性的东西。但是，在出罪领域，“明文规定”并不具备优先性，反之，应重点考虑是否存在实质的危害、处罚的必要以及具体结论的合理等因素。

     

１．刑法安定性价值并非绝对，文义解释也就难以绝对优先

      

有学者指出，“从文义解释向论理解释的过渡是刑事司法遵循刑事违法性优先性的必然选择，是法律由安定性向正义性过渡的必然选择。”但是，问题是法律的安定性是否是无条件的，当这种安定性与正义价值发生冲突时是否仍然应当以法的安定为先？主张文义解释绝对优先的观点其实是将法的安定价值视为首要的绝对的。首先，从立法本身的质量或科学性角度并不能完全排除存在“劣法”的可能，这也是修法的最直接动力，为了巩固法的安定性将这种欠科学的法规范毫不加修饰地适用到具体案件当中，便是将立法上的“点”的问题拓展到司法上的“面”，自然无法避免有失正义的判决结果。其次，即便某一刑法规范本身不存在问题，由于法律语言的高度抽象性、内涵的特殊性以及相对的滞后性，对一概念的固有理解不必然总是合理的，完全可能随着社会生活发展对这一概念进行适当的变通，此时不应以法的安定性为理由固守前理解。就此可以看出，法的安定性并非是无条件的。在安定与正义之间，拉德布鲁赫的转变耐人寻味。纳粹统治之前，其认为，“法律制度的此在比它的正义更为重要”“正义是法的第二项重大的使命，不过其第一项使命则是法的安定性。”在此之后，他转而主张，“法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值”而是为正义所要求或为正义而服务。当然，在现行法秩序下并不存在纳粹式的恶法，但不排除存在科学性程度不够的立法或者文义表述过于宽泛而亟需限定的立法表述。

     

 也有的位阶论者认为，“所有的效力序列的问题其实就是文义解释和目的论解释之间的效力优先性问题，而其背后的则是刑法的安定性和正义性之间的价值角力。”由于文义解释偏重于形式上的概念判断而目的解释偏重于实质上的价值判断，这种解释位阶便又可还原为形式解释与实质解释的争议。主张严格的形式解释固然有助于保障法的安定性，却容易导致个案的不公正。基于合目的性判断的教义学往往会主张仅凭借概念划分和概念区别为目标的、纯粹的逻辑思维是远远不够的，教义学原本就不是形式逻辑而是实质的目的。“偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学”，同样，偏执于法的安定性及文义解释，也容易产生纯粹形式解释般的机械化。因此，相对于刑法的正义价值，法的安定性并非是绝对的，完全可以基于个案公正的需要修正对规范的固有认知从而作出灵活性的解释。  

    

 例如，《刑法》第49条规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。1990年最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》，在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自愿自然流产或者经人工流产后移送起诉或审判期间的长短，依然适用“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。这种解释无疑是突破文义限制的，也就明显不属于文义优先，反而是基于实质合理性的需要对文义作出的修正。再如，单纯从《刑法》第17条的文义表述来看，不可将投毒理解为包括了放射性、传染病病原体等物质，此时，我们可以将目光转移至其他法条。《刑法》第56条规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。从危害性程度讲，投放放射性、传染病病原体并不亚于投毒，既然对后者可附加剥夺政治权利，对于前者更可剥夺，否则便容易导致罪刑不均衡。可见，在第56条语境中，对投毒作出与第114、115条相适应的解释的合理性便非常明显。既然如此，也就应当将第17条的“投毒”一并理解为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。这现实是基于体系解释对文义解释的补济。如果坚持绝对的文义优先、极端强调法的安定性，则排除了这种体系解释的空间。复如，单从文义上理解聚众淫乱罪，只有参与者系三人以上且从事的是淫乱活动便应成立犯罪。只有从体系角度切入，立足于该罪所处的体系位置将本罪的法益理解为公众健康的性观念和性羞耻心，才能将私下实施的淫乱行为排除在犯罪之外。也就是说，从文义解释角度得出的定罪结论就可能被推翻，需要用其他解释方法来检验文义。既如此，文义解释的绝对优先性就难以成立。

    

所谓的文义解释仅仅是为了保障罪刑法定原则这一底线，与其称其为一种处于优先地位的解释方法，不如将其理解为解释的基础或起点，这种初步认知或前理解完全可能随着其他解释方法的介入而被修正。以文义解释作为基础不一定就是肯定了解释位阶。“认为文义解释是解释的起点，与其说是强调文义解释的重要地位，还不如说是承认文义解释之不足。文义解释也仅仅是起点而已。”鉴于文义解释的局限性，其在刑法解释上很少能够单独发生功用，其位阶优先性也就备受质疑。

    

２．在概念的边缘地带文义解释自身无法发挥作用

      

任何一个概念在内涵上都有其核心域和边缘域，对于处于核心域的事实进行概念符合性判断时不存在疑问，例如菜刀、匕首、榔头无疑属于凶器，砸坏他人笔记本电脑无疑属于毁坏，但越是远离该核心域概念内涵便显得越模糊。例如，硫酸是否属于凶器，放飞他人笼中鸟、采取高进低抛的方式操作他人的股票账户等是否属于毁坏，便显得有些模棱两可。一般来说，“解释的实质的容许范围，与处罚的必要性成正比，与法律文本通常语义的距离成反比。……处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。”？也就是说，当某一案件事实处于文义外延的边缘地带，文义本身便难以说明入罪还是出罪更加合适，此时就需要借助体系解释等其他解释手段来判断行为的处罚必要性大小。

      

此外，由于概念本身具有很强的弹性（可解释性），对同一问题解释方向完全相反的两方也可假借“符合文义”的名义为自己的解释结论辩护，此时文义解释本身的说服力变得十分有限。例如，同样是对于“冒充军警人员抢劫”之“冒充”概念的判断，一种观点认为，将“冒充”理解为假冒和充当，尽管与通常理解存在一定的距离，但是并未超出“冒充”的文义范围；另一种观点认为，将“冒充”解释为假冒、充当，则是把该词的构词方式当成了联合型，并认为表示两种不同的意义，这显然违反了词语的本来意义。可见，仰仗这种所谓的处于绝对优先地位的解释方法，到头来是公说公有理婆说婆有理，还是需借助其他解释方法加强论证。

 

（三）各解释方法仅是为结论的合理性服务

 

解释位阶论试图构筑一种由法规范到具体案件的单向推导思维模式，甚至追求唯一正解，使司法者能够按图索骥般得出恰当的判决。但是，这种解释位阶论实际上既不能确保结论的唯一性，也无法保证解释结论的正确性。这是因为，解释方法的得当与否不仅仅取决于概念与逻辑，很大程度上取决于结果合理性的需求，与法规范以及解释方法的一般性相比，裁判结果具有个别性、复杂性，对解释方式的需求不可一概而论。与既往的三段论式的单向适法模式不同，后果导向（Folgenorientierung）的适法思维意味着法规范的解释与适用需要对结果负责，即对裁判形成过程中可预见的结果不能忽视，不能抛弃后果导向与社会现实、政治现实之间的关系。比起文义的稳固性、解释方法的确定性，更重要的是结果合理性，换言之，解释方法是为裁判结果服务而非相反。“在当今的法律运作中，结果主义的考量愈发盛行，而基于教义学信条的论证模式正在逐渐被弃用，新的论证范式强调利益衡量或价值比较。法律运作中的上述演进，使得人们对法律理论之牢固基础的认识发生动摇。”这种“对法律理论之牢固基础的认识”显然就包括了解释位阶理论。在既有的法规范适用中，遵循的是严格的“法规范→解释方法→具体结论”的模式，而在后果导向下，具体结论就不是单纯被决定的，而是可以参与到法规范的理解以及解释方法的选择中来。就此而言，“从本质上说，设证理论是一种溯因推理，是在一定具备结论的前提下来寻找对其最佳的解释。”

      

其实，诸多学者也认识到裁判方法本身不是目的而是服务于个案公正的具体结果。德国学者普珀教授便一针见血地指出，“无法对于各种解释方法给定一个普遍有效的抽象顺位。对于具体个案中判决的发现来说，这些解释方法仅具有次要的意义。依此，法律适用者是先根据他的前理解及可信度衡量决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。”“指望人们能够在‘解释步骤的先后顺序中’出一个分层目录注定是要失败的。”齐佩利乌斯也认为，解释只能在供讨论的多种解释可能性之间作出选择，即哪种解释能够获得最公正的结论。我国学者周光权教授也是鲜明指出，“对解释方法不是按照所谓的位阶顺序进行选择，而是根据需要直奔主题、灵活应对，选择某种解释方法，从而得出案件处理结论”，“刑法解释接受规范外的检验，主要是接受后果考察。这当然可能导致解释方法的位阶性不复存在或者丧失意义。”

     

 既然解释方法仅仅是为了更好地服务于结果合理而存在的，就不宜撇弃这种后果导向而陷入自说自话。最好的解释方法并不是具有严格位阶的解释方法，而是能够将法规范的一般公正引向个案公正，实现法律效果与社会效果的有效统一。当按照既有法律解释模式推导出的结论明显不合理或者难以取得公众认同时，就说明对法规范的解释出现了偏差，就应调整各解释方法的顺位。质言之，解释无定法，只是为了更好地为实现合情合理的裁判结果而服务。因此，对刑法解释方法位阶论的反思是必要的。正如本文第一部分所言，任何刑法解释方法都离不开体系性的判断，体系解释的基础性价值，必然排斥对各类解释方法固化的、一成不变的位阶排列。

 

三、协调性目标下刑法体系解释路径之建构

      

刑法解释的总体目标应当是协调性或融贯性，这种协调既体现在刑法外部即与其他部门法之间、刑法作为子法与母法之间，也体现在刑法总则规定与分则规定、分则各罪名之间，还体现在罪名内部的罪和刑之间，更体现在抽象性一般规范与具体案件结论之间。质言之，所谓的“体系”既作用于宏观的整个法域，也应作用于个罪内部的理解与适用；既包括概念式的外部体系，也包括评价性的内部体系。

      

概念法学以法规范概念的极致精确为追求目标，旨在建立一种“金字塔式”的概念体系，司法者只需把握各概念间的上下左右链条便可顺利对案件事实归位，以此实现概念间的绝对协调。法实证主义与概念法学有着相同的思想基础，该学派也是试图纯粹从体系、概念和定理中推导出法条及其适用，而不容许考虑任何法外要素。但是，这种试图排斥实质价值因素的体系构建不可能实现，一旦失去法的价值导向，势必导致法规范及其知识体系的僵化从而导致与实际情形的脱节。这种追求概念极致精确以及形式逻辑严谨的努力，“可能会倾向于忽略现实、屏蔽其他学科知识，从而具有保守、僵化、封闭的潜在倾向。现代的法教义学理论应重视的是规范和规范背后的道理、价值、原则，而并非概念和概念的体系化。”因此，这两种法学流派已经成为过去式。利益法学乃至评价法学派则十分关注价值因素，不再仅着眼于概念与逻辑所形成的形式化体系，在形式的协调性之上更加注重价值的协调。其将法体系区分为“概念命题”的外部体系与“价值原则”的内部体系，不再鼓励地进行概念符合性判断与逻辑推演，而是在“价值原则”的基础上理解适用法规范，但也不同于自由法学派，其同样不轻视概念与逻辑在理论与实践中的基础作用。由此，法律体系就是由概念与价值相融合的规范的体系而非单纯的概念逻辑体系。既然如此，在进行刑法体系解释时，就需要注重刑法各规范之间以及与其他法规范间的评价上的协调。

 

（一）体系解释指导下刑法用语表达的相对性

      

体系解释所追求的协调性或融贯性并不是文本本身的融贯，而是评价上的、公理式的一致性。认为相同概念必须予以相同解释的观点恰恰不是真正的体系解释而是严格的文义解释。之所以应当对同一用语在不同情境中作出不同解释，是考虑到各行为类型的差异、实现刑法的正义理念。尤其在概念外延的边缘地带，仅从文义上判断，将某特定行为类型排除在外与囊括在内似乎均可，此时便可以对相同概念作出内涵不同的理解，将实质上值得科处刑罚处罚的行为类型纳入规制范围而将实质上不值得科处刑罚处罚的行为类型排除在外。①即便相同的用语，置于不同犯罪类型中，其可罚性的大小有别，也就自然应当从实质正当的角度进行个别化理解。考夫曼曾深刻地指出，对于刑法用语不可像日常用语般去解释，否则我们也无需花费那么多时间去学习法律了。“某一个字在法律秩序中，并非都是同一意义。例如‘建筑物’这个字，在加重盗窃罪及加重放火罪中的意义并不完全相同；在加重盗窃罪，因其系侵入一个特别安宁的领域，故无门窗的建筑并不符合构成要件，相反的，这种建筑就符合刑法第306条（指加重放火罪引者注），因其规范之目的是在保护人命。”在我国刑法中也大量存在这样的情形，即应跳出文义从体系协调性角度对同一用语作出不同解释。以下试举几例作为说明。

     

 其一，对于同一行为动词的理解需要考虑具体的“动宾”搭配。例如同为刑法分则罪名中的“破坏”至少存在两种不同解读。“诸如破坏交通工具罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪，此处的‘破坏’更类似于故意毁坏财物罪中的‘毁坏’，其针对的均是有形物体并且必须施加有形的物理力，这里的‘破坏’内涵相对狭窄；诸如破坏金融管理秩序罪、破坏选举罪、破坏军婚罪，此处的‘破坏’均是针对无形的秩序或关系，更加接近于妨害司法罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪中的‘妨害’以及扰乱市场秩序罪中的‘扰乱’。”这是基于罪名内部行为手段与行为对象的协调性所作出的解释，此时能够避免同一概念可能造成的评价上的矛盾，应当属于体系解释的范畴。其二，对于同一动词的理解需要考虑处于上位的概念内涵以及行为性质。例如，同为刑法分则中的“买卖”具体指涉也有不同。在非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪中，由于单独的买或卖行为便可产生对公众安全的抽象危险，不必两个环节同时具备，类似的还有买卖国家机关公文、证件、印章罪、买卖身份证件罪、非法买卖制毒物品罪等。但是，对于非法经营罪中的“买卖”便不可将两个环节孤立审视，因为经营作为一种行为样态，需要具有一定的持续性，单纯一次的买或卖称不上经营。就此而言，在进行法律用语解释时，需要考虑到对某用语的解释是否契合其所处的特定语言环境以及相应的搭配用词。其三，对于几个罪名中同一概念的解读需要考虑到特定罪名是否存在相对应的其他罪名，以免造成不合理的处罚漏洞或规制重叠。例如，同样是强奸罪和抢劫罪的“胁迫”，其内涵不应等同。因为与抢劫罪相对应的存在敲诈勒索罪，也就需要对抢劫罪中的“胁迫”界定为以潜在的暴力作后盾，对于非暴力威胁（例如发布隐私等）则应属于敲诈勒索的范畴，否则势必会导致两罪名的过度重叠。但是强奸罪并不存在类似的对应罪名，如果将此处的胁迫也理解为暴力威胁，会导致非暴力威胁（如老师以不予学生毕业威胁）得不到有效规制，进而造成处罚上的漏洞。其四，对同一概念进行解释时还需要考虑相同的解读是否会明显导致不公正的结论。例如，《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。对此处的“犯罪”理解便不宜等同于一般意义上的犯罪概念。否则会得出一个明显悖论：教唆已满16周岁的未成年人犯罪应当从重处罚，教唆不满16周岁的犯罪反而不能从重处罚。类似的情形还存在于第６４条“犯罪分子违法所得的一切财物……”、第310条“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物……”等等。这主要是为了避免不合理解释结论的产生。其五，基于“举轻以明重”的当然解释对刑法用语变通理解。例如，《刑法》第240条规定“奸淫被拐卖的妇女的”应当加重法定刑，这里的“妇女”便不应作出常态化的理解，否则会导致奸淫被拐卖的幼女反而不能加重处罚的不合理结论，此时当然解释决定了对此处的“妇女”应作出“另类”解读。

      

由上可见，同一用语在不同条文设置中体现出不同的内涵属于一种正常法律解释现象，是基于协调性考虑所作出的超越严格文义的体系解释。这种体系解释是对正当文义解释规则的突破，就此而言，难言文义解释相对体系解释取得了绝对优先地位，毋宁说通过体系解释修正了惯常的文义理解。

 

（二）通过体系解释矫正已滞后的历史解释

 

由于对立法原意的过度倚重，历史解释与主观解释具有着天然的亲缘关系，两者都是静态化地审视立法当初的文本内涵。但是，法律文本一旦形成便具有了相当的独立性，正如张明楷解释所指出的，“刑法一经制定，就是一种客观存在，与立法原意产生了距离，需要根据用语的客观含义作出解释。”这种客观化解释需要结合罪名当下的体系定位、与其他规范的协调以及经济社会发展所需等客观事实而确定。当通过体系解释理解的“此时”刑法规范与通过历史解释得出的“彼时”刑法规范发生冲突时，无疑后者应让位于前者。

 

例如，1997年《刑法》在增设嫖宿幼女罪时，全国人大常委会法工委刑法室在当年编著的《中华人民共和国刑法释义》中指出，此举是为了严厉打击嫖宿幼女的行为，保护幼女的身心健康和正常发育。但是这种立法原意即便是曾经真实存在过的，也无法经受住体系解释的检验。因为，刑法中针对幼女实施的强奸罪并不需要以幼女同意与否作为入罪要件，那么奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪就是包容与被包容的法条竞合关系，两者的区别仅仅在于行为对象。仅仅因为对象的差异而分立两个法定刑不同的罪名，就难免让人产生歧视、污名化的质疑。《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪也直接证明了所谓的历史解释也好立法原意也罢，其在解释罪刑规范中的积极意义是十分有限的。反而应当立足于当下罪名体系得出合乎整体价值的结论。针对遗弃罪产生的历史解释与体系解释争议的背后道理也是如此。从1979年《刑法》的立法原意来看，立法者将该罪名置于破坏婚姻家庭罪当中，无疑指明其对象限于家庭成员，但是，既然1997年《刑法》对罪名的章节作出了重新调整，就不应再坚持既有的静态化解释，而是立足于当下分则体系进行解释。立法者不再将破坏婚姻家庭作为专章设置而是一并置于侵犯公民人身权利罪当中，就意味着该罪名对象限于家庭成员的理解彻底成为过去式。

      

再如，从《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的立法资料来看，主张单独入刑的理由是，律师在诉讼中具有特殊身份、重要地位，修改后的刑诉法增加了律师的诉讼权利，对其权利行使不当的行为作出特别规制有积极意义。但是，这种立法原意并不能当然成为本罪名存在的正当化根据。通过该罪与暴力取证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪罪状描述以及法定刑的体系性比较可以发现，该罪名具有非常明显的倾斜性规制“弱者”现象，即从体系解释角度可以发现某一罪名相比其他罪名甚至整个法秩序所存在的问题。

 

      类似的道理也体现在非法吸收公众存款罪的理解与适用中，上文已述，按照历史解释，本罪名便是意在保护某种金融管理秩序，即将本罪的保护法益认定为金融管理秩序。刑法的目的在于保护法益只是一种结论，却没有关注其推导过程，因为，每个部门法都意在保护法益，那么刑法上的法益性质与前置法有何不同，这便需要从“行刑”两法的整体性体系定位角度观察。“行刑”两法同作为公法，在规制领域不应发生过多的重叠，那么就需要立足整个法秩序对其整体性的分工予以划分。金融管理秩序应当属于行政规范意在保护的范畴，按照合比例原则的要求，但凡能够通过前置法规范有效规制的行为类型，就不属于刑法的规制领域。也只有通过这种体系性比对，才能得出刑法规范目的并不同于行政规范的结论，进而实现合目的限缩。

 

      基于以上论述可见，历史解释仅仅代表了法规范的彼岸世界，并不当然能够解释当下的问题，尤其是伴随着政策的变更、社会的发展，这种立法原意总会呈现出明显的滞后性。此时，就需要借助特定罪名在当下刑法典内部乃至整个法秩序中的体系位置来审视历史解释是否仍旧合理，如果答案是否定的，便应对该罪名作出合乎当下体系、合乎社会发展所需的客观化解释。

（三）借助体系解释实现合目的性限缩

“刑法中的实质化思潮应当视为耶林所倡导的目的法学的产物”，“自利益法学之后，目的因素被正式纳入体系的建构之中，取代形式逻辑而成为体系的核心；概念法学在后世遭人垢病之处，也恰恰在于其将目的因素排除于体系之外。”在各解释方法中目的解释往往被视为最灵活的解释，该解释方法也最容易拉近既有文本的文义与变动中的社会现实间的距离。这种灵活性的目的解释有助于消解法适用的僵化，尤其在确立了罪刑法定原则的刑法领域，一旦将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”理解为一种积极的罪刑法定，刑法适用的积极性便暴露无遗。并且，如果过于注目于刑法的“明文规定”即过度倚重文义解释，其他解释方法便难有发挥作用空间。质言之，罪刑法定原则限制了刑法语义的弹性，使得刑法结构变得封闭、内敛，无法与外部世界形成正常的良性互动，“由罪刑法定所导致的刑法体系结构上的刚性，不仅使得既有的刑法体系欠缺自我发展的能力，也使对于具体个案的救济变得极为困难。”在这种大的背景下，尤需在刑法适用中进行实质性价值判断，目的解释恰恰能够将这种价值因素揉入到刑法文本的理解与适用中，消解文义解释的机械化。

 

      当然，这种合目的解释只能作用于出罪维度而非入罪，即符合形式合理性的行为，如果实质上不具有实质的法益侵害性，则应当通过实质解释将行为出罪化。那么，如何既实现刑事处罚的实质正当化，即将法有明文规定却定罪处罚不合理的行为类型排除犯罪，又避免目的认定的随意化呢？体系解释便是一个很好的切入点。在自然犯中，对于立法者设立罪刑规范的目的或罪名的法益性质尚容易辨识，但在涉及“行刑”衔接的罪名中，极易将刑法规范目的与行政规范目的等同。理论上通常认为，“近现代国家的刑法分则，一般根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类。”尤其在刑法分则第三章、第六章中，理论和实践中通常将罪名的法益性质定性为一种管理秩序。在这种法益观指导下进行目的解释，就会导致“两法”规范目的完全相同，加之如果构成要件完全重叠，势必导致行政违法与刑事犯罪间失去应有的边界。有学者便对这种法益观提出了质疑。例如，张明楷教授便以非法经营罪为例，认为“行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。”孙国祥教授以骗取贷款罪为例，主张“金融机构的管理秩序”、“金融机构的信贷管理制度”本身是国家行政管理秩序的一部分，这种秩序型法益过于抽象，不应将此直接等同于刑法保护的法益。劳东燕教授针对涉仿真枪案件指出，“行政法上涉及枪支的规定与刑法中涉及枪支的罪刑规范，其规范保护目的往往各有不同，因而，对行政法与刑法中相同的概念完全可能做出不同的解释。”孙万怀教授针对生产、销售假药罪也指出，行政法对于假药的界定以及相关违法行为的界定具有行业秩序因素，这种秩序难以成为刑事违法性的判断标准，在秩序背后，刑法更应重点考虑行为的实质危害。

 

      以上学者之所以得出“两法”规范目的差异性的结论，正是基于体系解释作出的判断。因为，只有跳出刑法内部封闭性的藩篱，在整个法体系中观察各个部门法的功用，才能对行政规范与刑法规范各自的整体目的作出一般划分，否则，仅仅接受“刑法的目的是保护法益”这一观点，便难以对法益的性质作出判断。主张“两法”规范目的差异论也是出于划分行政执法权与刑事司法权、行政罚与刑事罚间界限的现实需要。无论是刑法的二次违法性抑或保护法益的辅助性，均是在刑法外部基于体系性考虑对“行刑”两法所作出的初步划分。可见，在这种行政犯的认定中，完全不是遵循文义解释的传统思路，而是基于规范目的差异对相同规范用语作出不同解释。其法律适用思维便是：体系解释认→定规范目的或法益性质→目的（限缩）解释→刑法罪刑规范的理解与适用。

 

（四）宪法体系性制约下罪刑规范的适用方向

 

     “体系解释并非仅要求解释结论在刑法范围内具有协调性，还要求解释结论具有合宪性。符合宪法的解释本身，就是重要的解释理由。”主张刑法解释位阶论者往往将合宪解释视为最后一阶，但问题是，如果经由文义解释、历史解释、目的解释等一系列步骤得出的结论与合宪解释相悖该如何处理呢？恐怕位阶论的主张者也会毫无疑问地认为应推翻之前的解释结论，那么，又如何称得上合宪解释处于最后一个位阶呢？当然，也许有人会认为这种“位阶”只是一种顺序而非一种效力高低，这个理解也是难以成立的。一般认为，所谓的位阶顺序（如犯罪三阶层理论）中各个层次是依次递进不可颠倒的，一旦否定了前一位阶便无再继续探讨的必要，解释的位阶论显然不是如此。况且，如上文所述，各个罪名本身性质的差异以及待判案件的类型多样，哪种解释方法优先适用只能由具体结论的合理性需要而决定，而非预定一种固化的解释步骤。至于合宪解释，应当在所有罪刑规范的解释中得到贯彻，因而与其他解释方法之间更是不存在位阶。

    

      我国《刑法》第1条表述立法宗旨为“……根据宪法……”，这便说明宪法是刑法立法的基本根据，自然也就应当在刑法解释中得到严格贯彻。在笔者看来，之所以需要进行合宪性解释，其深层次的考虑主要是防止刑罚权的扩张，从而更好地保障私人生活空间。

 

      其一，出于对公权力的限制，刑法解释需符合比例原则。我国《宪法》虽无比例原则的明确表述，但《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，而比例原则本就是保障人权的应有之意。由此，应当“把宪法呈现的自由基本观念直接带进法律的解释内”。基于这种要求，就应在行政规范与刑法规范之间作出整体分工，如果仅通过行政法规范便能实现惩治、抑制不法行为的效果便不能动用刑法。这也符合上述体系解释及“两法”规范目的差异的要求。其二，刑法适用的具体效果不应当是不当限制公民权利。例如，在《刑法修正案（九）》中，有委员建议，针对实践中一些个人缠访、闹访，屡教不改，严重扰乱国家机关秩序的情况，增加规定扰乱国家机关工作秩序罪，实现了劳动教养制度废除后法律上的衔接。但是，现实中的缠访、闹访大都是事出有因的，属于表达权益诉求的一种极端化表现，对于这种权益表达与政府机关工作秩序间的平衡性保护该如何拿捏，便涉及合宪解释的问题。《宪法》第27条规定，国家机关及其工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。可见，听取民众诉求自然是政府机关的宪法义务。那么，在适用该罪名中便应十分谨慎严格。其三，刑法的解释需符合平等保护原则。我国《宪法》第33条规定规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，《刑法》第4条也规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。这既体现在对犯罪人平等惩治，也体现为对受侵犯人平等保护。在很长一段时间，嫖宿幼女罪的存在便造成了一种变相的歧视以及保护上的不平等，司法实践本着平等保护的考虑一度将此罪弃之不用便是合宪解释的体现。其四，刑法的适用不应过度挤占公民私人空间。“保障私权限制公权”是法治国家的宪法的当然之意，那么在适用刑法过程中便应对易侵犯公民私人空间的罪名予以限制解释。例如，按照聚众淫乱罪罪状体现的文义，无论该行为系秘密进行还是公然进行，均可予以刑事处罚。如此，便将对公民的私人生活造成过度的干涉，容易产生侵犯私权的风险。对于该罪名补充进“公开”要素便是合宪性解释的考虑。

 

四、结语

 

     刑法的适用既是一种规范导向事实的贯彻形式理性的过程，也是一种“体恤”个案公正的实质理性的过程，后者便属于一种后果导向性思维。“基于后果评价的司法裁判及其推理给惯常的法律适用活动带来的是颠覆效应，其不是从事先选择的法律规范推导出裁决结论，而是裁决结论的后果逆向地决定法律规范的确定和解释。”也就是说，先固定一种不变的解释方式，在此指导下推导出具体裁判结果，这本质上仍属于三段论的形式逻辑思维，难以周全考虑到个案公正所需。因此，刑法解释位阶论的初衷虽好，但可能难以落地生根，也容易产生不合理的结论。否定解释位阶论并不等于鼓励司法者随意解释，所谓“使法律之间相协调是最好的解释方法”，解释的总体目标便是实现刑法规范与宪法规范及其他部门法规范、刑法内部规范、特定刑法规范内部的罪刑设置乃至规范与结论间的协调。体系解释与文义解释、目的解释均存在无可避免的关联，这对位阶论又是一种否证。刑法规范文义的确定往往需要体系解释的铺垫；目的解释中“目的”的确定也需要体系解释的引导；合宪解释本身便是一种体系解释。就此而言，与其在建构解释位阶论上下功夫，莫如对体系解释的实践功用予以总结，进而建构出合体系性的刑法解释路径。