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内容提要：《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪，并通过列明“行为方式以及“骗取财物”的要件设定，将本罪的适用情形限定于诈骗型传销。团队计酬具有复杂性、多样性的特点，可根据人员层级关系和奖金计酬方式划分类型。根据司法解释性文件，应将以销售商品为目的的真正的团队计酬完全除罪。团队计酬既不宜定组织、领导传销活动罪，也不宜定非法经营罪。团队计酬所产生的风险具有行政可控性，禁止团队计酬行为是一种权宜的立法行为。可以通过在解释中实现团队计酬非罪化完成传销犯罪的适度司法限缩，并根据其诈骗本质完善组织、领导传销活动罪的构成要件。

 

关键词：传销犯罪  组织、领导传销活动罪  诈骗  团队计酬  非罪化

 

传销犯罪已经成为当前我国重点打击惩治的犯罪类型。然而，作为“经济邪教”的传销本质上究竟是非法经营行为，还是诈骗行为？《禁止传销条例》规制的传销与《刑法修正案（七）》增设的组织、领导传销活动罪之间究竟有何关联？该核心罪名系围绕诈骗型传销创设，还是兼及经营型传销？对此理论界与司法界均存在不同程度的分歧，造成对团队计酬定性与惩治方式不明。团队计酬系《禁止传销条例》禁止的传销形态，但在刑事立法中没有规定。2013年11月14日“两高一部“共同颁布的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条明确了“团队计酬”的概念与处理方式。对此，有论者认为该《意见》已经将团队计酬非罪化，传销犯罪的范围被进一步限缩。相反观点则认为，《意见》根据现实的需要，区分了“构成组织、领导传销活动罪的团队计酬传销方式”和“不构成犯罪的团队计酬传销方式”，对刑事立法做了适当扩张解释。本文将对传销犯罪的规范演进进行简要梳理，并根据其诈骗本质，对《意见》应有的团队计酬除罪化功能予以阐释，完成传销犯罪的适度司法限缩，并建议在立法上完善组织、领导传销活动罪的构成要件，从而更为精准、严厉地惩治传销犯罪。

 

一、追本溯源：传销犯罪的产生与立法演进

 

传销犯罪究竟应当如何定性？评价传销犯罪及其刑事规制应持何价值准则？追本溯源，可以从其历史演进脉络中发掘一定规律：

 

 （一）直销、团队计酬与金字塔骗局

 

直销（direct selling）最早发源于20世纪40年代的美国。为了销售新型营养品，纽崔莱（Nutrilite）公司开创了让顾客自己分享、销售的无实体店铺直销模式。为了克服单一招募/销售模式下销售人员动力不足的问题，降低人力资源管理成本，诸多企业引入多层次团队计酬模式（multi-level marketing），将招聘、培训和管理新人的负担转移给现有经销商，并设置经销商与新人之间的团队协作分工和利益关联的机制。经销商的酬金一部分来自于自身销售商品，一部分来自于所发展团队销售业绩提成。经由接受→投入→分享→销售的完整流程，加盟的各级经销商均有一定程度自我消费。在多层级奖金机制刺激下，销售人员及对象迅速扩张，商品销量也如“原子核裂变”一样增加，一些经销商的酬金实现与日“倍增”。将参与销售人员及销售商品的数量在平面上排列铺展开，一般呈现出明显的金字塔形状。

 

正是由于销售人员的自我投入与消费，以及不断拉人给上线带来的累进提成利益，多层级利益关联机制容易为投机者所利用，在无商品或者商品虚化、“传”而“不销”情况下，就会变质为以源源不断按层级拉人头、收取入门费为方式的敛财计划。国际上将这种披着团队计酬外衣的诈骗行为称为金字塔骗局（pyramid scheme）。其诈骗性集中体现在以人和资金而非商品为“营销”基础，通过不断发展人加入，将新招募人员的资金转移到传销组织高层人员手中，本质上是一种财产转移计划。金字塔骗局是要破灭的，原因在于下线数量不可能永无限制，资金链最终必然断裂。

 

在直销较为成熟国家和地区，较为通行做法是将团队计酬合法化、规范化；即便有不规范之处一般也是以非罪化方式规制；而金字塔骗局则是完全禁止的，并可能以诈骗为由定罪处罚。例如，在美国，对于涉及到跨州团队计酬型企业违规问题，一般是由联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）根据《联邦贸易委员会法》，对于涉案企业进行调查、提出指控，并由内设行政法官作出裁决，施以一定行政禁令或者判处民事赔偿。在裁决尚未作出之前，有很多涉案企业会主动与FTC进行和解，提供解决方案并交纳赔偿金。对于严重的金字塔骗局，则可以由司法部与联邦调查局（FBI）和邮政检查局（U.S. Postal Inspection Service）等调查机构合作，以邮件诈骗、证券诈骗、税收诈骗、洗钱等罪名予以起诉，由联邦法院定罪处罚。

 

 （二）传销犯罪刑事规制的本土嬗变

 

1.刑事规制空档阶段

 

80年代末，直销登陆我国，基于传播分享而直接销售，又被称为传销。国家工商管理总局1994年8月11日发布的《关于制止多层次传销活动中违法行为的通知》对于多层次传销活动做了负面清单式规制，盖然性地规定“对触犯刑律、构成犯罪的，移交司法机关处理”。1997年1月10日发布的《传销管理办法》更是对一般传销行为加以合法化，仅规定违反监管的行政责任。基于大量传销转化为金字塔骗局，1998年4月21日，国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》），禁止一切传销活动，“对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的”移送司法机关追究刑事责任。对传销本身是否入罪、入何罪，并无明确规定。

 

2.以非法经营罪为主进行规制阶段

 

2001年4月10日，最高人民法院公布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）明确了《通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此后，司法实践中多以非法经营罪对传销定罪，也有一些按照诈骗罪、集资诈骗罪等追究刑事责任。

 

3.以组织、领导传销活动罪为主进行规制阶段

 

基于我国在正式成为WTO成员时承诺三年内解除包含直销在内的“无固定地点销售”的市场准入限制，2005年几乎同期实施的《禁止传销条例》和《直销管理条例》将传销与直销在行政立法上做了切割。《禁止传销条例》列举了“拉人头”“收取入门费”“团队计酬”三类违法传销样态，《直销管理条例》则将单层次计酬直销合法化并设置较高准入门槛。2009年2月28日，《刑法修正案（七）》第4条增设了组织、领导传销活动罪，将“拉人头”且“收取入门费”，骗取财物的传销活动入罪。之所以将“团队计酬”从叙明罪状中剥离，是因为这种原始型传销需以正当的商品或服务为前提，具有明显的市场经营性，较“拉人头”“收取入门费”之类没有实际经营的诈骗型传销社会危害性要低很多。由非法经营罪嬗进到组织、领导传销活动罪，这意味着刑法意义上的传销已经从一种非法经营行为转变为诈骗行为。

从核心罪名的演进脉络来看，我国传销犯罪的刑事立法无疑是与时俱进，符合国际潮流的。然而，具有行政违法性但却无处不在的团队计酬是否还要入罪？

 

二、团队计酬的主要模式与特性

 

团队计酬具有复杂性、多样性，但是其与“拉人头”“收取入门费”的诈骗型传销有明显区别。根据《禁止传销条例》第7条第3项，传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，即成立团队计酬。既然依据是“销售业绩”，就必须有商品或服务，否则其业绩就不能冠之以“销售”。因此，不存在无实际商品或服务的团队计酬。据此，完全或主要依靠“门槛费”存续的五级三晋制不可能成立团队计酬。除了保险行业有效地吸收一些管理方法，很少有不违反刑法的五级三晋制。以实际经营商品为基础，以人员层级关系和奖金计酬方式为分类标准，主流的团队计酬模式包括太阳线级差制、双轨制和矩阵制等。

 

（一）团队计酬的主要模式

太阳线级差制是历史最悠久的模式。经销商可以直接发展不限量的多个下线，新人围绕在推荐人周围就像太阳的辐射光线（如图1）。奖金比例呈现出阶梯状上升的特点，较高销售业绩对应较高奖金线总体销售业绩对应的等级奖金作二次分配，即扣除下线各自对应等级奖金总和后归经销商本人。由于个人难以实现高额销售目标，该模式刺激经销商不断发展下线、扩张团队规模，从而提升销售级别。

双轨制是使用率最高的模式。经销商只允许发展左右两区，后续发展的则需要从左至右不断下挂。（如图2）。A已经发展A1、A2两个下线，便不能继续在该层级发展新成员，只得将新成员a1、a2、a3、a4依次下挂在A1、A2下层。同理，新成员b1、b2、b3、b4需要依次下挂在B1、B2下层。除了自身销售业绩提成，左右两区对碰是计算奖金的关键依据。A、B两个分区业绩按照一定规则对比，如比例达到1：1时，产生一定比例对碰奖；又如对碰出业绩较少的区计算小区奖。在双轨制下，销售者自身也是消费者，需要首次购买数量不等的商品；经销商收入与下线业绩直接相关，上下级间交流互助比较频繁；由于上下级薪酬差异明显，加入时机对于风险和收益影响较大。

 

3.矩阵制

 

矩阵制在扩张模式上介于太阳线级差制与双轨制之间：从宽度上来看，一般将发展的第一层下线限定为三到五人；从深度上来看，一般将发展的层级限定为七层（如图3）。例如，当经销商在其下层已发展五名下线情况下只能将新发展成员下挂在五名下线之一名下。经销商对其七层以下下线没有任何奖金提成关系。经销商只要管理直属几个稳定下线，维系好稳定经销商（消费者）群体即可，收入主要来源于重复消费。

（二）团队计酬的特性

 

团队计酬模式均呈现出一些共性：一是经销商不仅可以自己销售商品，而且有权发展下线销售，形成层级叠加的销售团队；二是上下级之间呈现出明显的人际奖金计提、利益关联关系，经销商收入不仅来源于销售奖金，还包括直接、间接领导的团队销售业绩提成；三是整个商品销售链均存在一定程度自我消费成分，经销商既是销售者，又是消费者；四是运营过程均在一定程度上吸收了倍增效应，使得经销商人数和层级不断扩大。

 

无论企业是否具有直销牌照或者是否因挂靠而获得授权，是否在表面上符合《直销管理条例》若干条件，只要运营这些模式，均实质上违反《禁止传销条例》。由于计酬模式未将终端与自我销售/消费相区分，如果吸收下线成分超越实质销售/消费商品成为获益主要动力源，存在转化为以“拉人头”“收取入门费”为实质的诈骗型传销的风险。由于传销犯罪活动也可以上述图示结构形态呈现，不诉诸销售商品目的无法区分团队计酬与传销犯罪行为。司法实践中，传销组织也常以团队计酬作为外衣掩盖传销犯罪。综合招募结构、层级利益关系、重复消费程度、奖金分配差距等方面，就转化传销犯罪概率而言，一般情况是双轨制>矩阵制>太阳线级差制。当然，高风险制度可以通过设置阈值及各种限制而趋于合规，低风险制度也可能基于条件变化沦为犯罪。

 

三、团队计酬的司法除罪效应及其限度

 

尽管团队计酬与金字塔骗局在结构上具有一定相似性，但不能简单地推论某种模式必然变质为传销犯罪。需要恪守锚定思维，回归刑法及其司法，结合具体情形判断出入罪界限与尺度。

 

（一）《刑法修正案（七）》出台后团队计酬的刑事规制

 

根据《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪的规定，具有行政违法性的团队计酬不属于该罪客观行为表现。对此，有论者认为，团队计酬只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反《刑法》的犯罪行为，但主流观点认为，团队计酬仍然应当以非法经营罪论处。例如，张明楷教授指出：“在《刑法修正案（七）》公布之后，由于组织、领导原始型传销活动行为，并不具备刑法第二百二十四条之一所要求的‘骗取财物’要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。” 对此实务有所反映，例如，四川省邛崃市人民法院审理的孙家朝传销“娇子”系列酒案就将“参加者继续发展他人参加，并永久享所发展区域人员销售额的提成”作为认定其构成非法经营罪理由之一。

 

尽管组织、领导传销活动罪的构成要件仅涵盖“拉人头”且“收取入门费”情形，但是由于新罪名凸显，司法实务中也常将团队计酬与该罪链接起来，甚至有一些以非法经营罪起诉最终被判以组织、领导传销活动罪。例如，河南省许昌县人民法院初审的罗清钢犯非法经营案判决认定“指控被告人构成非法经营罪罪名不当……广告带动销售、员工合同制两种经营银杏酒的模式是一种变相传销行为……构成组织、领导传销活动罪”。

 

（二）团队计酬的司法除罪效应

 

“两高一部”的《意见》曾对组织、领导传销活动罪设立后的适用问题予以释疑解惑，其中包含团队计酬的处理。《意见》第5条第1款对于团队计酬的界定与《禁止传销条例》第7条第3项并无二致，即是指“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”对于团队计酬是否构成犯罪，《意见》第5条第2款则予以界分，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”《意见》明确单纯的团队计酬不具有刑事违法性，这是刑事政策的重大调整。“不作为犯罪处理”意味着既不能作为组织、领导传销活动罪处理，也不能作为非法经营罪处理。单纯的团队计酬除罪化是我国经济发展顺应全球化发展形势的需要，也是最高司法机关在充分考虑团队计酬社会危害性之后的审慎决定，体现了刑事司法的谦抑性。

 

《意见》公布之后，虽然少有对团队计酬以非法经营罪定罪处罚案例，但是仍然有不少依旧以组织、领导传销活动罪立案追究的。例如，在吉林省四平市中级人民法院审理的单素芝组织、领导传销活动罪申诉一案，法院就认定，“采用‘团队计酬’模式，通过层级发展人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。”这或许是实务部门对于《意见》掌握不明确，也或许是因为《意见》在除罪方面不够彻底。如何理解罪与非罪的界限认定极为重要。

 

（三）团队计酬的罪与非罪的界限认定

 

1.单纯的团队计酬

 

第一，团队计酬是否“单纯”取决于修饰性部分，即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”。以销售商品为目的是主观面，以销售业绩为计酬依据是客观面。两者相比较，以销售商品为目的是脱罪关键，以销售业绩为计酬依据仅是判断销售商品目的的重要依据。团队计酬天然就应以经营商品为目的，必须“真销商品”。因此，“单纯”应当解释为“真正”。质言之，真正的团队计酬不应作为犯罪处理。以此为基础，纯粹以商品销量为计酬依据也好，金字塔型累计计酬也好，都不应作为犯罪处理。相反，不以销售商品为目的的“不真正”的团队计酬则滑向以人头费、入门费为主要计酬依据，过度依赖人际累计的经营模式，故构成组织、领导传销活动罪。

 

第二，在认定单纯的团队计酬时，既不能完全陷入贫瘠的规范分析，也不能径直堕入以市场营销学为导向的商业模式分析。应以刑法和司法解释性文件为基础，综合商品性状、消费、使用状况、商品与市场价的贴合度、商品营销方式、退出机制、退换货制度以及计酬提成关系判断其是否以实际销售商品为目的。在具体判断时，可以运用一定体系性递进思维：（1）判断有没有商品，此处商品应当作一定扩张解释，即包括了服务，如果不存在商品，或者系虚拟商品，则根本不构成团队计酬。（2）判断商品是否真实被消费、使用，如果存在商品，但是没有或很少为终端消费者真正消费、使用，造成大量资源浪费，则构成道具商品，团队计酬不成立。（3）判断商品是否物有所值，如果商品售价违背市场价值规律，与自身综合成本之间产生巨大价差，远高于同类型商品售价，则商品容易沦为人际累计的掩饰，团队计酬亦不能真正成立。（4）判断经营过程是以销售商品还是以兜售盈利模式为主导。团队计酬旨在向将优质商品推向市场，能够满足消费者切实需求。如果一味兜售盈利模式，以教唆如何牟利，宣扬“躺着挣钱”为主，遮蔽商品销售，则可能不成立团队计酬。（5）判断有无合适退出机制和退换货制度。如果加入后需不断囤货，基于各种羁绊无法退出或退换货，则商品可能仍旧是虚置的，团队计酬可能是表面上的，本质上仍为传销犯罪。质言之，真正的团队计酬系“传物”传销，目的是为了卖货物、卖服务，获利主要途径是销售商品本身。而构成组织、领导传销活动罪的不真正的团队计酬系“传人”传销，目的是为了逐级抽取下线的资金，即便有货物、服务，也只是“传人”道具。在上述五个方面判断完毕后，方才有必要辅之以计酬模式研判。

 

第三，对于单纯的团队计酬不宜作过于严格解释，尤其是“以销售业绩为计酬依据”不宜作绝对化解释。“单纯”不宜解释为“纯粹”，“纯之又纯”的团队计酬脱离实际。原因在于两方面：（1）将其理解为加盟获得经销资格时不得有丝毫入会费、保证金是不现实的。一定数额入会费、保证金具有一定引导消费和固定客户功能，但不足以使参与者产生“拉人头回本”的紧迫预期。这同样适用于购买一定数量商品或服务获取发展下线资格的情况。例如，某电商平台会员制度如下：要求必须注册会员才能浏览和购买商品并享受九折折扣。注册超级会员需要缴纳98元的费用或者购买198元的等值商品，注册完成后可获发展他人加入并从下级消费金额中提取少量奖金权利。此时，不宜根据少量会员费或者购买少量等值商品就认定团队计酬不成立，而应对于其与推荐人利润来源的关联度及对经销商参与经营的驱动力作综合判断。（2）将其理解为计酬依据不能有任何对于人的数量因素考虑，只能以下线销售商品给他人消费的业绩为计酬返利依据也不合适。按人头计酬最为直接的体现是直推奖，即推荐一个人加盟获得对应提成奖励。只有直推奖是个体经营者利润主要组成部分或者其主要动力源时，方可认定团队计酬不成立。按人头计酬另一直接体现是根据下线自我消费商品计酬。直销本意就是让消费者自身成为销售者，体验式销售必然带有自我消费成分。发展人买货是团队计酬逻辑使然。商品流动和消费必然产生利润，根据贡献与收益的因果律，下线所认购的商品当然构成上线的业绩计酬依据。在整个销售网络中，要审查销售业绩主要来自于二次销售的商品，还是以经销商为获得准入资格而购买的商品；如果主要系二次销售，则应当审查商品主要用于正常销售、消费，还是纯粹为了冲业绩、获得高额提成而自我囤货，如果是后者，则团队计酬可能不成立；如果主要是首次购买为获得准入资格而购买的商品，也应当审查商品是否真实消费、物有所值，如果实际消费很少、价格虚高，则团队计酬可能不成立。据此，如果商品现实可用、真实消费、价格合理、有成熟的退出机制和退换货机制，计酬依据主要来自于实际销售且消费的商品，太阳线级差制、双轨制、矩阵制均可以认定为单纯的团队计酬。不应当出于商品利润的流向差异，认定某一类型团队计酬必然沦为组织、领导传销活动罪。

 

    2.形式上的团队计酬

 

应当如何理解“单纯的团队计酬”出罪情形与“形式上的团队计酬”入罪情形之间逻辑关系？如果将两者理解为非此即彼的关系，后者则无疑没有规范价值，《意见》可以直接简化规定为“不单纯的团队计酬仍然需要以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。本文认为，形式上的团队计酬无疑是对单纯的团队计酬的除罪效应所作修正性限定，而非完全对立情形。相反，如果对形式上的团队计酬不严格限定，单纯的团队计酬除罪条款无疑成为具文。

 

第一，形式上的团队计酬原初状态仍然是销售商品的团队计酬。体现在《意见》第五条“关于‘团队计酬’行为的处理问题”之下，由于不存在无商品销售的团队计酬，形式上的团队计酬尚未脱离销售活动。计算和给付上线报酬依据不能是宽泛的下线“业绩”，而需限缩到“销售商品业绩”，故不应涵盖纯粹金融投资性质传销项目。相反，“业绩说”容易造成团队计酬概念泛化，使讨论脱离商品销售基础。

 

第二，“形式上的团队计酬”入罪规定紧随“单纯的团队计酬”出罪规定，且共处一款。根据体系解释，“单纯的团队计酬”出罪是原则，而“形式上的团队计酬”入罪是例外。形式上的团队计酬也是以销售业绩作为计酬依据，但由于奖金计酬模式设计不当、操作不慎、经营失控，堕入“以发展人员的数量作为主要的计酬或者返利依据”境地。从外观上来看，奖金主要来源是销售商品，但由于人际提成奖金过高，使得参与者已经不再关注商品销售，只关注拉多少数量与层级下线。因此，商业模式已经呈现出诈骗性，应当按组织、领导传销活动罪处理。

 

以动态视角观之，计酬方式调整之后，“拉人头”“收取入门费”敛财动力远超“销售商品”牟利动力。以变异入罪几率较高的双轨制为例，如果直推奖显著提升，直推成本必然转嫁到下线加盟成本中，或体现为门槛费，或体现为首单费用成本。一方面，有经销商会以拉人为主业，不再关注商品销售；另一方面，门槛费激增，首单商品价格虚高。同样，如果对碰奖显著提升，额外成本同样会转嫁到商品中，一些经销商只关心“团队建设”，而不关注自身销售，造成销售商品目的偏离。此处对判断价格是否虚高作一些补充。市场经济条件下，只要不是《价格法》管制商品，均可由公司自主定价。如对商品类型不加区分，仅以利润率来判断价格是否虚高容易产生偏差。例如，美容化妆品业、服务业的利润空间，通常显著高于传统制造业。应将商品价格置于国内外市场同类型商品中比较。较为可行做法是通过上市公司年报等呈现的公开数据，核算同类型商品实际成本价/零售价。此外，还需结合商品品质、特别技术及服务水准等综合认定合理市价。

 

基于参与经营人员较多，多层次销售需要支付较多奖金成本，商品价格略微高于市场价是可以接受的。只有当商品价格显著高于其应有市价上限，才可能成立形式上的团队计酬。例如，在内蒙古赤峰市松山区人民法院审理的曹某、周某某所犯组织、领导传销活动罪一案中，法院认定，“‘订单产品’从厂家直接购进，按进价加税金5倍确定销售价格……曹某、周某某以‘和诣营销’模式为名，以价格与价值严重背离的‘订单产品’为媒介，要求参加者购买‘订单产品’获得加入资格，引诱参加者发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线购买‘订单产品’为依据计算和给付上线报酬，形式上采取‘团队计酬’方式，实质属于以发展人员的数量作为计酬依据的传销活动”。可以从奖金拨比率，即付给经销商的奖金占公司销售额的百分比间接判断商品是否偏离市价。如果拨比率过高，商品售价就会相应大幅度提高，达到一定程度就会与实际价值脱节。人力成本的上升相应会诱使经销商拉更多下线冲高奖金，商品就易沦为道具。直销企业一般都会设置奖金拨比阈值（充其量在60%）以防止与销售商品主旨脱节，沦为依赖拉人头的传销诈骗组织。

 

3.骗取财物

 

骗取财物，为组织、领导传销活动罪认定的关键因素。通观几易其稿的《刑法修正案（七）》（草案）关于组织、领导传销活动罪的界定，尤其是将其从《刑法》第225条之一变更为第224条之一，可以明显地感受到立法者有意将打击范围限定在“拉人头”“收取入门费”的传销诈骗行为，并且最终放弃具有经营性的团队计酬的刑事规制。时任全国人大常委会法工委刑法室副主任雷建斌明确提出，“传销活动最本质的特征在于诈骗性……传销活动实际上是一种特殊的诈骗活动，传销组织是一种诈骗组织。这种诈骗的特殊性在于，传销组织实际上建立了一种诈骗机制。”《意见》第3条第一句隐约重申这一立场：“编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。”质言之，通过一系列手段实施“拉人头”且“收取入门费”的诈骗行为，可籍以客观上认定骗取财物。

 

相关裁判也体现这一法理。例如，四川省南充市顺庆区人民法院审理的范姗姗、雷杨涛、罗明星非法吸收公众存款一案中，法院认定，“‘团队计酬’与收取‘入门费’‘拉人头’的核心区别在于，是否具备‘骗取财物’要素。‘API’在吸收大量资金后关闭交易平台，具有诈骗嫌疑，但是，没有证据表明范姗姗等人在发展下线时，与设局‘API’等人共谋诈骗，其下线，或者其本人从‘API’平台取出投资本金及收益，使其轻信投资者完全掌控自己的资金，也表明其没有“骗取财物”的故意。因此，范姗姗等人的行为不符合组织、领导传销活动罪的构成要件。”骗取财物情形理应包括刺破营销结构“面纱”，以发展人员的数量作为计酬或返利依据的“形式上的团队计酬”。根据文义的反向解释，真正的团队计酬不作为犯罪处理也是因为不能认定为骗取财物。

 

此外，应当根据罪刑法定原则，对于骗取财物作为更为严格认定。裁判文书经常援引的“没有直销牌照”“商品系贴牌”“原材料成本低廉”“开招商会、培训会”等情形均不能单独认定骗取财物：“没有直销牌照”属于违反行政许可行为，但只要不宣称其有直销牌照，不能直接认定骗取财物。“商品系贴牌”并不能否认商品属性，不能因为代生产加工就认定道具商品，进而认定符合《意见》第一条“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。如果有虚假宣传品牌自主性或者夸大商品功效行为，应当优先追究虚假宣传的责任。“原材料成本低廉”也不能单独认定道具商品，商品成本不止是直接原材料成本，还应包括工资、加工、仓储、销售、财务等成本，应该根据商品的毛利率等判断价格是否虚高。“开招商会、培训会”只是吸引人参与经营的辅助性手段，只有商业模式本身系骗局，才能认定其为骗取财物手段。

 

在刑法上，诈骗犯罪类型需要依据骗取财物形式予以区分。组织、领导传销活动罪的特殊之处在于骗取财物的行为内容是借助金字塔型结构实施的。参与传销的人员一旦加入传销组织，就会成为诈骗组织的一部分，通过不断发展下线使得更多的人卷入，推动传销组织骗取参加者的财物。这种诈骗方式可以形象地称为“层压式诈骗”。利用传销组织机制，通过人头层级体系向上抽取资金的形式是本罪的“骗取财物”与其他诈骗行为中的“骗”相区分之关键。前段所列举的诸多手段，只有结合案件的情况，嵌入不断发展下线、组成层级并形成“拉人头”“收取入门费”的组织机制中，才能符合《意见》第3条所定的骗取财物。《意见》第3条第二句规定了“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”（1）这符合诈骗类犯罪的“骗取财物”认定应当以犯罪主体非法占有目的以及虚假手段而非犯罪对象主观认知状况为标准。（2）这进一步表明组织、领导传销活动罪在“骗取财物”形式上具有特殊性。组织者、领导者多采用宗教式、体系化洗脑机制，使得众多参与者受到蒙蔽蛊惑，完全丧失对于商业模式的批判分析能力。还有很多参与者虽然认识到传销活动欺骗性，但沉湎于迅速致富幻想之中而自愿参加，因此并不承认被骗。

 

（四）《意见》对团队计酬除罪功能的局限

 

《意见》对团队计酬除罪功能虽然非常明显，但却并不彻底。黄芳教授甚至认为，《刑法》第224条之一已经将团队计酬从刑法圈剥离，《意见》没有忠于立法原意，反而将部分团队计酬行为入罪，造成组织、领导传销活动罪在司法层面的扩张。在实践适用和规范解释层面出现的下列问题揭示了这种局限：

 

1.“团队计酬”概念司法适用的虚化

 

尽管“团队计酬”与“多层次直销”系同一概念，但是“团队计酬”无论是在民间还是于官方的话语体系中，使用度均更为有限。能查知较早文献是直销立法前夕一则对于世界直销协会联盟秘书长、美国直销协会主席尼尔×奥芬的采访。他指出，在“多层次的团队计酬”模式下，“直销公司允许营销人员协助招募和培训新人，并允许因带动团队而付出劳动而按照团队业绩计酬”。2005年《禁止传销条例》第7条第3项规定了以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为，但并没有明示系“团队计酬”；仅在《禁止传销条例》的答新华社记者问中，国务院法制办、国家工商总局负责人将之界定为“团队计酬”。2009年《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪的界定完全没有涉及团队计酬。2013年《意见》第一次将“团队计酬”在司法文件层面概念化，其才开始在裁判文书中有所援引。除此之外，“团队计酬”就几乎没有在其他任何法律法规及司法文件中出现过。鉴于“团队计酬”解释不够清晰，将“团队计酬”概念加以明确的案例极为有限。绝大多数传销犯罪裁判只字不提团队计酬，或仅将“拉人头”“收取入门费”“团队计酬”特征混合表述。以传销三种形态之一的“团队计酬”作为关键词，仅检索出302件案件。辩护方提出团队计酬不作为犯罪抗辩理由的仅为102件，绝大多数得不到裁判理由正面回应或者仅被简单认定不能成立。

 

2.单纯的团队计酬司法认定的苛刻

 

由于单纯的团队计酬除罪规定模糊，尤其是“单纯”表述的抽象性和绝对性，至今裁判文书网尚无因单纯的团队计酬宣告无罪或者撤回起诉的案件。团队计酬作为抗辩理由得到采信的只有2件，但均作为量刑情节予以考虑，分别为山东省烟台经济技术开发区人民法院审理的李飞等犯组织、领导传销活动罪一案和吉林省吉林市丰满区人民法院审理的张某甲、张某乙犯组织、领导传销活动罪一案，但均作为量刑情节予以考虑对于团队计酬抗辩的有限司法回应中可以推断，脱罪往往要求企业具有直销牌照，商品必须系自主品牌，商品功效不得夸大，商品价格不能与原材料成本相悬殊，也不能高于市场同类型商品价格，在计酬端不得有任何入门费或要求购买一定数量商品作为入门条件，商品必须直接销售到终端消费者，“纯之又纯”地依赖自身销售业绩计算和给付报酬。在认定单纯的团队计酬时，有三个问题需要举例说明：

 

第一，关于直销牌照。直销理论界有观点认为《意见》中单纯团队计酬脱罪就仅针对直销企业的违规操作而规定的；只要没有直销牌照进行团队计酬，就应认定为“不单纯”而入罪。司法实践中有所反映。例如，在江苏省徐州市泉山区人民法院审理的权芳芳等犯组织、领导传销活动罪一案中，法院就以缤诺丝公司不具有直销产品牌照资质作为认定团队计酬不单纯的理由之一。从现实效果观之，市场上运营着数以万计团队计酬型企业，如果基于无牌经营就认定其团队计酬不单纯，刑事打击面无宜过宽。

 

第二，关于计酬方式。司法实践中，除了有按人数计酬成分之外，提成与产品的销量不完全成正比，也可能否定团队计酬的“单纯”。例如，在江苏省淮安市清河区人民法院审理的邵建军犯组织、领导传销活动罪一案中，法院认为，“一般而言，以销售业绩为计酬依据，则应当销售业绩越高，相应地取得的报酬越高。但是依据本案销售模式关于返利方式的规定，每一个参与销售的会员必须发展两条以上的下线，如果仅发展一条下线，无论该下线销售多少金额的商品，其作为上线也是无法获得返利的。另外，发展两条以上的下线后，发展最好销售最多的那一条线是没有返利的，上线仅可以获得其他发展较差的下线的返利及提成，这种计酬的方式与单纯团队计酬式传销相区别。”按照该判决法理，前述主流团队计酬模式均不单纯，因为奖金、返利都没有完全按照业绩均匀分配，各级的计酬方案和比例均有差别。

 

第三，与合法直销的关系。司法实践中，常将单纯的团队计酬与合法直销相混淆，这就意味着将刑事违法性与行政违法性相混同。例如，在湖北省荆州市沙市区人民法院审理的保罗公司、武庆等人组织、领导传销活动罪一案中，法院认定，“单纯的计酬式传销活动是指以不缴纳入门费、不以建立稳固的上下线关系为模式，仅以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据所组建的销售团队，通过直销员直销的方式将商品直接销售给有消费需求的终端客户手中，销售团队以商家给予的返利在团队内部按一定的比例进行分配的销售行为。团队计酬式传销最终目的是跨过中间代理环节，直接将商品销售给终端用户。”按照该判决法理，只要有丝毫违反《直销管理条例》所规定的门槛、层级、自我消费限制因素，均可就认定团队计酬不单纯。

 

3.形式上的团队计酬对除罪效应的抵消

 

团队计酬与拉人头、收取入门费的传销均需要发展下线、组成层级。无论是依据销售业绩计酬，还是根据人员数量计酬均需要在层级提成公式中实现。尽管组织、领导传销活动罪立案一般需要向上级公安机关层报以示慎重，但是由于人数和层级特征干扰，司法实践中常难准确把握出入罪界限。《意见》中形式上团队计酬入罪规定并没有和前述单纯团队计酬除罪规定有机衔接，其平面化、绝对化表述很大程度上抵消了除罪效应。“形式上采取‘团队计酬’方式”似乎表明团队计酬仍然可以入罪；“实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动”入罪似乎表明，单纯的团队计酬中，上线收入与下线销售商品业绩完全成正比，形式上的团队计酬中，上线的收入与拉进来人员数量完全成正比。

 

然而，团队计酬从开始产生就是通过扩张销售网络增加销量并确保其稳定性，无法简单地将人与货完全割裂开。销售渠道的增加，必然意味着销售终端人数增加；销售人数与销量整体上必然系正向相关。市场上绝大多数团队计酬在外在形式上都会表现为通过招商会、培训会、微信群等方式发展人加盟，故很多经营行为很可能是形式上拉人头，而实质上系团队计酬。团队计酬与拉人头、收取入门费本质区别应该在于是否以销售商品为目的，计酬或者返利主要依赖于人员招募，还是主要依赖于商品销售业绩提升。鉴于司法实务中办案机关归罪导向，该条款为组织、领导传销活动罪侵蚀团队计酬提供藉口。在对团队计酬有回应的裁判文书中，司法机关也多用形式上的团队计酬来否定单纯的团队计酬抗辩。

 

4.“骗取财物”认定的司法扩张

 

《意见》中对于“骗取财物”解释容易引起歧义，即是否涵盖具有一般欺诈性质的经营型传销。如果将隐藏的“实施刑法第二百二十四条之一规定的行为”从《意见》第3条中予以剥离、忽略，则解释可能偏离“诈骗财物”的本意。通观该条解释，（1）没有明确以非法占有为目的。如果剥离非法占有目的主观认定，列举诸多手段中，除了虚构经营、投资、服务项目以外，均难以单独认定为诈骗。它们仅是部分事实欺骗，而非整体事实的欺骗。（2）明确使用“或者其他欺诈手段”，表明手段系“欺诈”而非“诈骗”。广义上而言，欺诈不仅包括以非法占有为目的的诈骗，还包括虚假陈述等情形，狭义上而言则仅指后者。例如，夸大项目及盈利前景的情形即可成立欺诈而未必构成诈骗。（3）使用了“非法获利”。表述方式与《禁止传销条例》的“牟取非法利益”更为一致，似乎表明组织、领导传销活动罪规制的依旧是经营行为而非诈骗行为。这些细微差异极有可能使不以非法占有为目的、使用一般欺诈手段、非法经营获利的团队计酬被拽入本罪。

 

四、团队计酬非犯罪化的法理分析

 

尽管对于传销打击惩治愈加严厉，但是没有遏制住团队计酬蓬勃发展势头。不禁让我们审视：“一个事物如果完全只有恶的成分，它能够这么具有生命力吗？”建议将团队计酬在司法和立法层面彻底非罪化，理由如下：

 

（一）根据罪刑法定的要求，团队计酬不宜定为组织、领导传销活动罪

 

1.团队计酬不符合《刑法》第224条之一的规定

根据《刑法》第224条之一的规定，组织、领导传销活动罪的构成要素“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，应逆向解释为没有真正销售商品、服务。而团队计酬必须真销商品、服务，因此并非名义上推销商品、提供服务。鉴于《刑法》第224条之一仅规定“拉人头”“收取入门费”“骗取财物”，但未使用“等方式”，说明所规制的行为方式是明确的、穷尽式的。“拉人头”与“收取入门费”价值均附着于人，而团队计酬价值则附着于商品。虽然团队计酬也具有层级特征，但是团队计酬不应与“拉人头”“收取入门费”相混淆，否则《禁止传销条例》没有必要规定三类不同传销行为。

 

2.团队计酬没有侵害公民财产权

 

组织、领导传销活动罪侵犯的是多重法益，包括社会经济秩序与公民财产权。团队计酬作为一种经营型商业模式，具有如下特征，难以造成财产权侵害：

 

第一，参与团队计酬是意思自主行为。团队计酬一般不具有胁迫、乘人之危、显示公平、重大误解等意思表示，而是指向真实、自主、平等的经营。参与者对于商业模式有着相对清醒的认知，自愿、独立地缔结民事法律关系，通过交纳少量会员费用或者购买一定商品取得经营资格，其人身自由（含退出自由）不会受到限制。从基础民事法律关系观之，既然当事人意思表示一致且自觉自愿，除了违反《禁止传销条例》以外，不存在绝对无效或者可变更、可撤销理由。

 

第二，团队计酬参与者获得合理对价。团队计酬经销商收入来源包括：一是直接销售商品获得的零售利润；二是发展直接下线所产生少量推荐奖；三是发展下线所购买商品的提成；四是发展下线销售商品所获得的业绩提成。一与四自然不作为犯罪处理。争议较大的是二与三，二通常作为拉人头处理，三通常作为收取入门费处理。在团队计酬模式下，推荐奖并不是仅拉人就获得奖励，上线在发展下线过程中即开展了销售，并且往往必须提供培训、指导等服务，基于其承担了部分成本，相应从企业的利润和下线收入中找回，并不违反按劳取酬原则。为维系整个销售网络，团队计酬往往暗含一定自我消费，规定参与者最低消费额。然而，这是以符合市场价格状况的实际商品及经营机会为对价的，以合理价款换取相应价值商品及经营权，不能解释为财产权受到侵害。

 

第三，团队计酬参与者依约承担经营风险。基于所谓的投资或经营项目实质上是骗局，诈骗型传销参与者最终都会血本无归。相比之下，团队计酬尊重经营者自主性，具有物有所值、实际消费的商品、相对合理的拨比率、完善的退出机制和退换货机制。即便有“直销难民”，也是由于正常经营风险而非财产权侵害所致。任何实际经营主体都可能会由于组织、管理不善，销售渠道不通畅等原因，无法实现盈利目的。作为理性的经济主体，参与者在招商方信息披露完整、真实，不存在“过错”情况下，知道或应当知道加入销售网络存在的经济风险，应当依约自担经营风险。

 

（二）根据罪责刑相适应要求，团队计酬不宜定为非法经营罪

 

很多论者认识到团队计酬不具备“骗取财物”要素，不能认定为组织、领导传销活动罪，但是基于该类经营活动违反《禁止传销条例》，扰乱市场经济秩序，仍应当依据2001年《批复》以非法经营罪论处。该论断现已不合时宜：

 

第一，非法经营罪保护的法益主要是国家经济活动中的专营专卖制度，将其适用于团队计酬有扩大犯罪打击面之嫌。团队计酬的商品基本上都是非限制买卖的普通商品，之前定非法经营罪是刑法不完善情况下的无奈之举。刑法单列组织、领导传销活动罪之后，传销犯罪在立法上有了落脚之处；应依据新法优于旧法，上位法优于下位法，不再以非法经营罪规制传销行为。

    

第二，《批复》已经失效，将团队计酬作为非法经营罪处理欠缺直接法律依据。最高人民法院审判委员会于2013年2月26日通过了《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，明确了《批复》与刑法的规定相冲突，自决定施行之日起不再适用。《批复》所打击的传销活动与1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》是一致的，包括了单层次直销和多层次团队计酬。2005年《直销管理条例》对单层次直销予以合法化处理，团队计酬也应剥离犯罪圈。

 

第三，以非法经营罪论处有违罪责刑相适应的原则。团队计酬因具有经营性，社会危害性显著轻于诈骗型传销。同等资金数额条件下，如果将这种经营行为认定为构成非法经营罪，其量刑却又可能比业已形成诈骗的组织、领导传销活动罪还要重。这可以从判处5年以上有期徒刑的资金数额倒推判断。例如，根据《意见》第4条第2项的规定，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上，就应当认定《刑法》第224条之一的“情节严重”，需判处5年以上有期徒刑并处罚金。然而，根据非法经营罪的相关司法解释，认定《刑法》第225条非法经营罪“情节特别严重的”，判处五年以上有期徒刑的经营数额均远低于250万元。

 

（三）团队计酬所产生的风险一般具有行政可控性，没有必要适用刑法

 

行政法禁止与惩治团队计酬是基于下列风险：一是容易加重弱势销售个体业绩成本。二是容易造成人力管理混乱。三是容易造成资源浪费。四是容易潜在附随诸多违法行为。然而，这些风险都可以通过严格的行政审查和循序的行政监管予以控制，产生的实际危害也可以通过工商约谈、警告、罚款等方式及时遏制。这些风险如果得到及时行政引导不仅会得以化解，而且还会产生一定正向效益：

 

第一，可以通过奖金拨比率和计酬比例调节，迫使直接销售至终端客户所节省的营销、流通成本转化为经销商奖金，弱化上下级之间利益分配不平等，进而确保团队计酬的可持续性。

 

第二，可以通过对招商会、培训会的监管，控制盈利模式的过度宣传。基于相对公平的利润分配机制，使得人际网络销售模式能够创造大量就业岗位。基于相对规范的销售方式，使得经销商充分发挥营销技巧，促进人力优化配置。

 

第三，可以加大退出机制、退换货机制以及商品实际消费使用度的监管力度，从而减少资源浪费，淘汰不具备足够竞争力的商品，加速市场新陈代谢。

 

对于附随违法行为已有相应法律规制措施。对于偷税漏税，税务部门、海关可以根据《税法》《关税法》加以约束和惩治，《刑法》上可以按照逃税或走私定罪处罚；对于虚假宣传，工商行政部门可以根据《广告法》《反不正当竞争法》加以约束和惩治，《刑法》上可以处以虚假广告罪。然而，就仅就团队计酬模式本身不宜径直予以刑事规制。对主要负责人采取强制措施与刑事处罚、查封企业财产、冻结企业账户，均容易使不规范的企业失去转型机会，造成经营难以为继及大量人员失业，反而容易影响社会稳定。原本没有损失的中间商，因为失去企业售后服务、退换货服务等，反而形成经济损失。如果积极刑事追究本身危害市场经济秩序与公民财产权，则严重背离刑法的目的。

 

（四）从直销业发展趋势来看，禁止团队计酬是一种权宜的立法行为

 

“团队计酬是直销灵魂和魅力所在” 。在与单层次销售模式的较量中，多层次团队计酬更容易激发销售热情，具有更强的市场竞争力，系市场自然选择。团队业绩与个人收益紧密关联势必激发经销商帮助下线更好地销售并进一步拓展团队。在多数双轨制模式中，大小区平衡才能为经销商获取最大利益，可激励其全面、综合地管理、帮助团队。高阶的团队计酬更是运用人际交往技术，构建几何级数的放射性人际网络，从而实现商品销售量的突飞猛进，助推企业获得更高经济效益。国外有论者总结团队计酬具有四项优点：一是口碑销售方式节省营销和广告成本；二是具有排他性的自有商品可以比零售店里同类商品收取更多费用；三是熟人间营销模式培养更多忠诚客户；四是利润分配体系便于提高销售人员奖金并同时增加商品销量。基于团队计酬的创新性与经济性，在诸多发达国家和地区均具有相当合法空间，并且随着经济全球化迅速席卷整个世界。

 

在我国《直销管理条例》和《禁止传销条例》起草之初，就面临着以雅芳为代表的单层次直销与以安利为代表的多层次直销的路径选择。最终，出于市场发育程度低、群众消费心理普遍不成熟、工商监管手段落后，难以控制诈骗转化风险，暂时对多层次团队计酬予以禁绝，仅将获得许可的单层次直销作为合法形式，并对报酬支付方式及奖金拨比率进行严格控制。对于团队计酬一律禁绝的立法方式显然与国际主流立法模式相脱节。自商务部开始颁发直销牌照以来，市场上改制为单层次计酬模式的直销企业经营状况并不乐观，而采取变通方式坚持多层次团队计酬的直销企业，仍得到迅猛发展。大量“拿牌”直销企业多“咬文嚼字”，采取变通方式规避《直销管理条例》与《禁止传销条例》监管。例如，用市场推广费形式掩盖依据下线业绩的各种团队计酬奖金；用服务补贴、旅游补贴、促销补贴等代替部分奖金，从而规避30%拨比率限制；用拉外地下线形式规避跨区经营限制；将底层经销商晋级为内部员工并将团队计酬奖金纳入企业内部薪资，从而规避团队计酬禁令。

 

笔者认为，行政法上禁止团队计酬应是权宜措施，而非长远之计。《刑法修正案（七）》没有将团队计酬列入组织、领导传销活动罪的罪状，“为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定前瞻性” 。随着我国市场经济不断完善和市场监管制度日益健全，团队计酬最终需要在合法化前提上接受各种行政规制，不宜再予以禁止，更不宜入罪。

 

五、团队计酬非犯罪化的具体路径

 

在传销犯罪的惩治上，刑事政策上的从严与司法上的限缩完全可以并行不悖。根据粗略统计，“拉人头”式传销占到所有传销犯罪90%以上。对于这类诈骗型传销应当严格依法追究刑事责任，而对于经营型传销则应当尽可能避免纳入犯罪圈。完全可以通过在解释中实现团队计酬非罪化完成传销犯罪的司法限缩，并根据其诈骗本质在立法上完善组织、领导传销活动罪的构成要件：

 

（一）司法的限缩

 

第一，建议将《意见》第五条第二款第一句修改为“以销售商品为目的的真正的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。团队计酬是以销售商品为目的的。根据《刑法》第224条之一的规定，不属于“拉人头”且“收取入门费”的情况，就不应当入罪。“以销售业绩为计酬依据”是“以销售商品为目的”的客观体现，没必要作为出罪条件叠加规定。将“单纯”修改为“真正”可以减少歧义，限制实务中对于“单纯度”的片面解读，避免单纯与不单纯的团队计酬的狭隘区分，从而回归立法本意。

 

第二，建议将《意见》第五条第二款第二句修改为“表面上采取‘团队计酬’方式销售商品，但是由于商品的价格严重背离市场价值，计酬或者返利主要依赖于发展人员的数量，本质上属于不再以销售商品为目的的传销活动，应当依照刑法第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。需要理顺出入罪规定之间的逻辑关系，即入罪是对出罪的修正而非对立。使用“表面上”替代了“形式上”，“本质上”替代了“实质上”能够有效减少理解和适用的争议，更为有效地与出罪规定衔接。重申“以销售商品为目的”表明只有在商品虚化时，团队计酬才可能转化为犯罪。商品虚化往往基于一定原因，即商品价值明显超出其市价，计酬或者返利主要依赖“拉人头”而非真销商品。对于原因的追加使得原本静态的切割转变为动态的转换，更加符合一些团队计酬转化为传销诈骗的实际情况。“严重”“主要”等程度上的表述能够确保组织、领导传销活动罪适用一定的谦抑性，防止将具有相似特征，但危害程度明显较低的团队计酬入罪。

 

第三，建议《意见》第三条第一句整体修改为“传销活动的组织者、领导者以非法占有为目的，采取编造、歪曲国家政策，虚构经营、投资、服务项目及盈利前景，隐瞒计酬、返利真实来源或者其他欺骗手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的‘拉人头’‘收取入门费’的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法取得提成或返利的，应当认定为骗取财物。”关于“骗取财物”的认定进一步限缩，应当要求组织者、领导者具有非法占有目的，使之与诈骗罪主观方面界定相一致。将“夸大”删除，因为构罪的“夸大”在程度上可以被“虚构”所涵盖。将“隐瞒”替代“掩饰”，使得前后表达与“虚构事实”“隐瞒真相”的诈骗行为保持一致。使用“欺骗”替代“欺诈”，避免将尚未构成诈骗的民事欺诈囊括在内。鉴于司法上已经普遍适用“拉人头”“收取入门费”的概念，为避免将诈骗手段行为遗漏评价，因此在“刑法第二百二十四条之一规定的”之后予以明确。使用“非法取得提成或返利”替代“非法获利”，一则与规定中计酬与返利依据相一致，二则减少通过经营商品获得利润的误解。

   

（二）立法的完善

 

第一，建议将《刑法》第224条之一对于组织、领导传销活动罪的表述修改为“以非法占有为目的，并以各种形式为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，诈骗财物”。既然组织、领导传销活动罪是一种诈骗犯罪，那么《刑法》第二百二十四条之一应与第二百六十六条成立法条竞合关系。因此，有必要明确“以非法占有为目的”的要件。当前，诸多新型传销犯罪已经不再“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，而是以投资理财、资本运作、电子商务、互联网金融、微商等为名，用于欺骗加入传销组织的道具愈加多元化。因此，有必要将表述修改为“并以各种形式为名”。鉴于“骗取财物”并不明确，容易被理解为通过虚假陈述等欺诈手段非法牟利，类似于《刑法》第175条的骗取贷款罪对“骗取”的理解，建议将其修改为“诈骗财物”。既然已经明确系特殊的诈骗犯罪，建议删除“扰乱经济社会秩序的传销活动的”的空洞多余表述，以使其与同类型罪名的罪状保持一致。

 

第二，建议将《刑法》第224条之一的量刑部分调整为“数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”现行组织、领导传销活动罪的量刑幅度与非法经营罪较为近似。既然将具有经营性的团队计酬彻底剥离出组织、领导传销活动罪，将该罪还原成传销诈骗罪，则应当使其量刑因素及幅度与诈骗型罪名相吻合。组织、领导传销活动罪法定最高量刑仅为15年，而与诈骗罪法定最高刑相比明显不具有均衡性。考虑到传销诈骗行为严重破坏人际关系，瓦解伦理体系，具有极强的传染性，容易导致一系列被骗，甚至酿成大规模群体性事件，危害社会稳定，作为特殊罪名的组织、领导传销活动罪在量刑基准幅度上应高于或至少不低于作为一般罪名的诈骗罪。此外，由于现代传销犯罪多数不再以推销商品、提供服务等经营活动为名，而表现出相当程度的纯粹以人头投资为基础的金融属性，因此，量刑上与所有金融诈骗罪保持一致较为适合。建议在法定刑档次设置五年以下有期徒刑或者拘役，5年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑或者无期徒刑三个量刑档。在量刑情节的考虑中，基于其系财产犯罪，侵犯公民财产权，应当以数额作为定罪量刑的基础。此外，还应兼顾参与传销活动的人数、传销网络层级数、受过行政处罚、侵害的对象、犯罪手段（如采取非法拘禁）和社会影响等情节。由此可见，团队计酬非罪化并不意味着组织、领导传销活动罪惩治力度减弱，反而便于整体上调整量刑幅度，实现罪责刑相适应，有利于更加精准、严厉地打击诈骗型传销。