作者：尚权律所 时间：2021-07-27
前 言
当下，经济犯罪乃至企业单位犯罪都是悬在企业家头顶上的达摩克利斯之剑。然而，对刑事犯罪的治理并非仅是惩罚打击，更重要的是要预防和教育，企业刑事合规是当下能够有效实现企业治理、预防犯罪的最好方式。企业合规是法律界、企业界近三年所熟知的事情，这与“中兴事件”、“孟晚舟事件”关系密切——尽管这些国际事件的背后有着复杂的经济、政治背景，但是都是以法律外衣的形式出现，也都明显的暴露出了中国企业对刑事风险的重视不够，合规意识淡薄，海外市场拓展管理经验不足，面对国际上诸如美国司法机关的“长臂管辖”，无所适从。因此，建立企业刑事合规制度是企业发展壮大的必然需求。
刑事合规对于企业家犯罪和企业犯罪的预防、功能主义下积极应变及司法实践中区分责任方面具有重要意义，是企业降低犯罪风险、积极履行安全管理义务的可行路径。因此，笔者通过本文试图探讨，在国家立法、司法机关和企业不同角度全面推动刑事合规制度的构建，希望能够充分实现企业合规计划与国家监管规则间的功能互动，进而达到最大程度降低犯罪对社会经济带来的伤害，让企业能够从错误中反省、纠正，并得以发展壮大！
一、刑事合规制度的渊源及其内涵
（一）刑事合规制度的起源——渊源探究
刑事合规是风险刑法的产物，最早起源于美国，由水门事件引出的企业捐款丑闻刺激了美国《反海外腐败法》的出台。在该法案中，企业的账簿记录、内部控制（合规）条款等得到了强调。
2001年，美国联邦检察官处理“安达信公司事件”时遭遇了强烈的“震撼”。“安达信公司事件”中，一位联邦检察官在国会作证时表示，安达信事件深深“震撼”了每一位联邦检察官，促使他们积极寻找处理法人犯罪的第三条道路[]。安达信公司曾是全球五大会计师事务所之一，为安然公司提供内部审计和咨询服务。2001年安然财务丑闻爆发，安达信的休斯顿事务所开始销毁有关安然公司的大量会计账册，后检方认定安达信公司涉嫌妨害司法罪。联邦地区法院认定指控安达信公司罪名成立，判处罚金50万元，责令五年内不得从事会计业务，后案件上诉至最高法院。案件对安达信公司造成毁灭性打击，业务大量流失，仅在美国就有28000余人失业，在美国经济下行的背景下，联邦检察官动辄对企业提起刑事诉讼的做法受到了广泛的争议，最终导致了美国对企业起诉政策的重大调整。
上述安然公司财务造假事件以及国防工业丑闻使得美国的“组织体量刑指南”与萨班斯法案相继出台，从而将企业的管理合规与其相应的刑事责任联系起来。从美国企业合规制度的起源来看，企业合规最初是由政府监管的加强所推动的，在监管压力下，企业随后才开始进行自我规范、主动构建了一种合规管理体系，进而有效的实现了犯罪治理与社会治理的完美统一，收到了更好的社会效果。
（二）刑事合规的概念——理论探究
关于刑事合规的概念，学界对其定义不一。有学者将其定义为，“刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施一来可以降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险; 二来可以与刑事执法机构达成一致，从而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值”。根据其发展渊源及其目的，大致可以将刑事合规的概念定义为：“指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。”
（三）刑事合规的具体内涵——本质探究
从刑事合规的概念便可以看出，刑事合规的参与主体主要包含国家和企业，合规是将国家刑事法律政策和企业内部管理制度相衔接的一种桥梁，其主要内容是指企业将刑事法律规定内化为企业内部规章制度，并设置一整套培训、执行、监管、举报程序作为企业内控机制，建立起其与刑事司法的联系，以期规避相应的刑事法律风险并在企业陷入刑事风险时减轻其企业责任。
因此，要准确解读和应用刑事合规制度，就必须要从国家和个人的双重视角来进行分别理解。从国家层面而言，刑事合规制度是将企业的合规管理与刑事责任建立关系，通过量刑激励（降低刑期或者从宽处以缓刑）或起诉激励（暂缓起诉或者附条件不起诉）等方式，来平衡企业的合规投入，推动企业自我管理，达到企业（风险的降低，刑事责任的减轻或避免）与国家（司法效率提升，公司犯罪治理效果提升，避免因企业受到刑事追诉而产生一系列负面的外部效应等）共赢的目标。而从企业层面而言，企业视角的“合规”，实质是企业的自我管理，以避免包括刑事风险在内的运营风险。我国《公司法》第五条：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。从这个意义上说，“合规”与“刑事合规”是包含与被包含的关系，“刑事合规”是企业民事、行政、刑事合规的当然组成部分。
刑事合规是企业合规计划中的一部分，却也是最为核心的部分。因有刑事政策倾向，其仍承载了合规计划未有的功能，其中最为重要的是与刑事责任相关联，保障企业合规计划的有效运行，进而承担一定的犯罪预防任务。换言之，刑事合规的成败，往往决定合规计划的成败，也事关企业的生死存亡。企业合规计划，是指“预防、发现和制止企业违法犯罪行为自律机制”。一般的企业违法行为不会对生产经营产生毁灭性打击，正如我国学者指出的那样，“在当今中国，最容易犯的错误是，简单地将刑事合规理解为企业为了避免刑事风险而制定并实施的企业内部的规章制度，只是企业经营管理的活动之一，这是错误的。如果我们把视野放大，将企业刑事合规活动放在国家、社会层面考量，就会发现企业的刑事合规活动有着更为重要的法律和社会意义。”
二、刑事合规的现状
（一）国际市场中的刑事法律风险陡增
伴随中国经济强盛，中国企业走出去已然成为全球市场竞争中的有生力量。然而，未能有效建立起的合规制度使得众多中国企业可能因为不合规问题而承担被列入制裁名单和巨额罚金等不利后果。中兴事件中的犹太法务事件即值得引起我们的思考。起初，中兴的犹太法务Yablon负责为中兴准备应对BIS的行政调查，后Yablon与中兴矛盾爆发，Yablon主动向FBI提供了中兴通讯的文件报批表、进出口管制风险规避方案等文件并将自己的电脑移交给FBI证明了中兴通讯高层积极地计划风险规避策略以向伊朗销售通讯设备，最终导致中兴通讯被罚总额近12亿美元。在当今时代，任何活动，包括各种形式的沟通，都会留下痕迹。任何内部管理及交易活动的不合规都可能成为企业经营的巨大隐患。
2020年6月1日，美国司法部再次更新了一份名为《企业合规体系评估》的文件（原文名称为“Evaluation of Corporate Compliance Programs”，以下简称“司法部指南”或“指南”）。这份“指南”已经被美国政府用作武器，用来制裁与中国有关的企业。在这样的大背景下，对于中国公司或者与中国有关的公司而言，通过参照美国司法部的“指南”来巩固其自身的合规体系，显得尤为重要。根据美国司法部于2020年5月发布的一份题为《美国司法部关于“中国行动”的信息，以及自2018年以来与中国有关的起诉之汇编》的文件，自美国司法部于2018年11月启动其所谓的“中国行动”（China Initiative）以来，已经发生了很多针对与中国有关的公司或个人提起的30多项起诉或其他执法行动，包括盗窃商业秘密、经济间谍活动、以及违反美国《反海外腐败法》（FCPA）的指控。在这样严峻的形式下，我们建议在美国有业务或者与美国有其他联系的中国公司都应当对美国司法部在2020年6月更新的这份“指南”有所了解，据此进行自身风险评估，并相应地更新和完善企业合规体系，以避免在美国市场上开展商业活动时或者面临美国执法机关的调查和起诉时陷入太过被动的地位。
（二） 国内检察机关督促企业建立合规机制不起诉
2020年6月，青岛市人民检察院张紫薇检察官在办理一起走私普通货物案件时感到肩上的“压力”很大。青岛某跨境电商公司副总经理陈某帮助青岛某实业有限公司将应当按照一般贸易商品进口的化妆品，通过伪造单据的方式冒充跨境电商的进口模式，偷逃税款，涉嫌成立走私犯罪。案发后，陈某所在公司忌惮无法预估的刑事风险，决定停止公司所有的跨境电商业务，这让承办案件的检察官倍感“压力”。这种“压力”源于办案检察官对当前经济形势下企业生存、职工就业、税收缴纳等诸多社会问题的深深忧虑，更体现了办案检察官的责任担当。张紫薇检察官认为，案涉企业属于早期在青岛成立的一批公司，具有进一步发展壮大的前景，如果因为受案件影响放弃继续经营，对企业、员工甚至整个行业都会产生严重的负面影响。在2020年疫情给整个社会经济发展带来很大影响的大背景下，绝不能出现因为办理一起案件而导致一个有发展前途的企业倒闭。经向领导汇报，张紫薇检察官决定对企业开展“营救”，帮助企业搭建合规体系，打消企业顾虑。
这起案件中，检察官充分发挥了检察建议在参与社会治理中的积极作用，采取以下合规介入步骤：
首先是沟通考察——检察官与企业负责人开展多次沟通，并前往企业考察，建议企业继续经营发展。然后提出检察建议——建议企业建立风控部门，完善业务审批机制，堵塞系统漏洞，更改系统设置，加强法制培训。最后公开送达——在第三方代表监督下，向企业公开送达检察建议，要求案涉企业认真整改、合规经营。
2020年7月6日，浙江省岱山人民检察院收到涉案企业合规承诺书，对企业作相对不起诉处理。某企业通过伪造增值税专用发票、虚构抵押物等方式骗取银行贷款（续贷）人民币400余万元，涉案企业被刑事立案，涉案员工也被移送检察机关审查。受理案件后，检察官多次走访企业、银行，了解到企业经营困难。检察机关认为，涉案当事人是企业负责人、业务骨干，如果提起公诉，势必会影响企业运营及融资，员工将面临失业风险。从服务民营经济角度出发，检察官在仔细审查案件的基础上，要求企业以此为戒，严格筑牢合规经营“防火墙”，企业向检察机关提交合规承诺书。收到承诺书后，岱山检察院召开了拟不起诉公开听证会，邀请了人民监督员参与案件评议，最终，岱山县检察院对涉案企业与涉案人员作出相对不起诉决定并公开宣告。
两家检察机关的做法，受到了涉案企业的高度赞扬，案涉企业表示将根据检察建议进行有针对性的整改，完善企业内控制度，规范合规做好业务，案件办理收到了圆满的社会效果。
（三） 司法行政机关出台“独立监控人”选任规定
2020年8月28日，深圳市宝安区司法局发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》（下称“《规定》”），为“合规不起诉”机制的落地执行提供了配套措施。根据规定，犯罪嫌疑企业可以委托刑事合规独立监控人（下称“独立监控人”）对企业的刑事合规情况进行调查，协助企业制定合规计划并监督执行，针对企业刑事合规建设出具阶段性书面报告，作为检察院对犯罪嫌疑企业作出相对不起诉决定的参考。
根据《规定》第十二条，独立监控人的重要职责之一是协助犯罪嫌疑企业制定合规计划并监督合规计划的执行，与传统的刑事辩护律师存在很大区别。传统的刑事辩护主要聚焦于具体的刑事案件，从事实证据、法律适用等角度为犯罪嫌疑企业提供辩护意见。而独立监控人关注的是企业是否针对发生的刑事风险采取了对应的补救、整改措施，是否建立执行了一套有效、可执行的合规计划，实现对刑事合规风险的事前预防和事中管控。
深圳市司法行政机关推动独立监控人制度的探索与试行，充分配合检察机关的不起诉建立制度化的配套机制，这是对于习近平总书记关于服务保障民营经济发展重要指示的积极落实。诚如最高人民检察院检察长张军在全国检察长会议上的讲话中指出的那样，合规不起诉及独立监控人制度的主旨和初衷在于“既要以更大的力度保护民营企业和企业家合法权益，切实做到依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议，又要有力推动民营企业筑牢守法合规经营底线。”[]独立监控人不仅能在具体的刑事案件中帮助犯罪嫌疑企业争取检察机关的有利处理决定，更能为企业实现提升企业管理水平、提高风险防御能力的更高价值。
（四）最高人民检察院联合国务院部委出台指导意见建立第三方监督评估机制
2021年3月，最高人民检察院部署在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东10个省份开展为期一年的第二期企业合规改革试点工作。
2021年6月3日，最高人民检察院联合司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。
《意见》对第三方机制管委会的组成和职责作出专门规定，即由检察机关、国有资产监管部门、财政部门、工商联牵头会同司法行政、生态环境、税务、市场监管、贸促会等部门组建第三方机制管委会，承担对第三方机制的宏观指导、具体管理、日常监督、统筹协调等职责，由工商联和国有资产监管部门、财政部门分工负责管委会的日常工作。其中规定，试点地方的人民检察院和国资委、财政部门、工商联应当结合本地实际，参考最高检的作法，组建本地区的第三方机制管委会并建立联席会议机制。同时规定，第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。
目前，我国各地检察院对合规的文件制度，都在不断学习中，我国的企业刑事合规仍然是处在摸索及试行阶段。
三、如何全面推进刑事合规制度
（一）应当加快推进刑事合规制度的立法
在中国，大多数的企业犯罪主体都是（民营）小型企业。从实际落实的可能性上而言，需要逐步推进企业履行刑事合规的义务。笔者建议，应当立法采用“阶梯式”强制要求所有企业履行刑事合规义务，考虑到小型企业和中大型企业的实际情况毕竟有所不同，制定不同的刑事合规标准，并且可以通过不断的实践并反馈，在未来进行大量调研及犯罪学分析的基础之上再不断完善。
第一，针对上市公司，应当先行推进刑事合规强制审查制度的落实。
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第10号－－上市公司公开发行证券申请文件》，企业上市时各类风险把控的主要方式是强制要求企业委托合格律师事务所出具法律意见书。但企业上市的法律意见书主要是对企业的财务状况、是否符合上市条件等风险进行把控，对于企业内部合规制度构建，则不予审查。那么，可否将企业上市时的强制法律意见制度与刑事合规审查相结合，即，将企业刑事合规作为上市的充分必要条件呢？笔者认为这种方式是可行的。首先，回溯到上市的前提，企业上市意味着将承担更大的社会责任，要求其协助政府构建自身的刑事合规制度与其应承担的社会责任相对应。其次，在实际操作可能性上，上市企业大多数是都已经具有了一定规模，企业的人、财、物等资源相对充裕，要求其构建自身的刑事合规制度并非是其不能承受之重。
第二，在企业年度报告公示中，应当将企业的刑事合规申报与之关联。
2014年，国务院《注册资本登记制度改革方案》确立企业年度报告公示制度。该制度要求企业每年在规定的期限内，须向市场监督管理部门（原工商管理部门）报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。年度报告主要包括股东缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责，经检查年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，依法予以处罚。企业年度报告能够显示企业的经济实力、信用情况、制度完善情况等，将这些“晒”在阳光下供交易对手查阅，十分有利于市场交易安全。同时，该制度也提高了正规经营企业的市场信誉，对市场交易的良性循环具有促进作用。
那么，能否让企业刑事合规搭上该制度的便车，以此激励企业构建自身的刑事合规制度呢？笔者认为该方案是可行的。首先，具有完备的刑事合规制度是企业“软实力”的象征，将这项“软实力”晒出去，对于企业自身获得市场认可是十分有益的，这是企业家构建刑事合规体系的“源动力”。其次，利用企业年度报告公示制度将企业的刑事合规信息在国家企业信用信息公示系统中公开，供其他单位和个人查询，这是国家无偿地为已经构建刑事合规的企业“做广告”，这不仅可为企业获得更多交易对手信任，还能为其积攒更深厚的市场信誉。况且，现阶段的企业年度报告公示制度是一个“半强制”的制度，企业在上报年度信息时，拥有较大自主权，这也可为我国在未来长远期限上构建强制刑事合规制度做好铺垫。
（二）推进刑事合规制度对企业犯罪的充分激励
2020年3月，江苏省无锡市新吴区检察院对一家涉嫌虚开增值税专用发票的民营企业依法作出了不起诉的处理决定，这种“激励”有利于企业更快推进建立合规体系。涉案公司是一家科技创新型民营企业，此虚开增值税发票的行为具有偶发性，且该公司及相关高管均具有自首、认罪认罚等法定从轻处罚情节，最终，检察院对该公司作出相对不起诉处理决定并发出《检察建议书》，督促该公司建立并完善刑事合规制度。该公司聘请专家及执业律师组成了专业法律团队帮助制定一整套合规制度体系，最大限度防控来源于企业内部或外部的刑事法律风险[]。
2021年6月3日，最高人民检察院发布了四件企业合规改革试点的典型案例，分别是张家港市L公司、张某甲等人污染环境案；上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案；王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案；新泰市J公司等建筑企业串通投标的系列案件；这四件典型案例，为检察机关如何推进刑事合规制度对企业犯罪充分激励指明了方向。
以其中一件污染环境案为例，L公司及张某甲等人虽涉嫌污染环境罪，其排放污水量较小，尚未造成实质性危害后果。经调查，L公司系省级高科技民营企业，年均纳税400余万元、企业员工90余名、拥有专利20余件，部分产品突破国外垄断。检察机关在认真审查调查报告、听取行政机关意见以及综合审查企业书面承诺的基础上，对L公司作出合规考察决定。L公司聘请律师对合规建设进行初评，全面排查企业合规风险，制定详细合规计划，每月书面汇报合规计划实施情况。最终，检察机关作出不起诉决定，但苏州市生态环境局根据《水污染防治法》有关规定，对L公司作出了行政处罚决定。
可见，检察机关如果建立起对符合一定条件民营企业作出“不起诉”的激励机制，督促民营企业建立合规计划，将会取得了良好的社会效果。
而对于怎样实施充分激励，笔者可以采取以下步骤：
（1）涉案企业向检察机关提交不起诉处理的申请及合规承诺书
涉案单位应当主动申请，“合规不起诉”可以采取依申请而启动的模式。对于涉案的企业，如具有悔罪表现，有意愿进行刑事合规整改，及时向检察机关申请对案件作不起诉处理，同时作出合规整改的承诺，保证一定期限内完成合规整改。
（2）检察官针对适宜作合规不起诉处理的涉案企业，出具合规检察建议
检察官在查阅案件卷宗材料，走访涉案行业、企业，查阅企业文件资料，询问相关人员的基础上，针对适宜作合规不起诉处理的涉案企业，出具检察建议，结合涉案企业现有的合规制度，指出企业管理方面存在的合规漏洞，提出设置专门合规管理部门、制定合规政策和程序、组织合规培训、进行第三方尽职调查等企业刑事合规整改的方向性建议。
（3）涉案企业接到合规检察建议后，在期限内提交合规整改方案，立即着手开展整改
涉案企业接到合规整改的检察建议后，应组织企业法务人员或外聘律师针对检察机关的合规检察建议进行逐条落实，制作合规整改方案并及时提交检察机关。概括而言，检察机关可以采取“合规检察建议+相对不起诉”的处理，同时做好定期审查，以确保涉案企业合规整改方案切实执行。
（三）推进刑事合规体系的不断发展，引入独立监控人制度，调动更多力量预防未来刑事风险。
借鉴国外经验，美国司法部、世界银行等境外合规监管机构往往会给予被制裁企业数年的合规整改期。在这数年的时间里，合规监管人需要深入了解企业的组织结构、经营情况和业务特点，准确识别企业爆发刑事合规风险的深层次原因，诊断出企业合规管理中的薄弱环节，根据企业合规管理的规范性标准，为企业有针对性地设计改进方案，并监督执行。
对于检察官而言，在繁忙的工作中，难以倾注巨大精力去指导涉案企业制定合规计划并监督执行，这是非常不现实的。然而，这又是一项专业性极高的工作，要检验企业合规计划的有效性以及执行程度，往往需要遵循一套明确的合规评价标准，并经过一定时间的考察才能够做出评判。此时，专业的律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等社会中介机构就是更恰当的社会力量，由检察机关指定但是要由企业来支付报酬，而且要向检察机关负责。能够发现，独立监控人对于企业的合规管理体系的不断修改完善，真正能够贡献出更多的力量。
毋庸置疑，刑事合规在我国已然起步，这是当下经济犯罪治理的有效方法。我们应当看到，深圳等地迈出的一小步，是我国企业刑事合规迈出的一大步！伴随最高人民检察院第二期企业合规改革试点工作全面开展，国家犯罪治理体系也将愈加进步，我们相信合规不起诉及独立监管人制度一定会成为未来的趋势，值得立法机关、司法机关和企业重视关注。特别是有远大抱负的民营企业，要更早的关注到企业合规管理的重要性，尽早采取行动，预防和管控潜在的刑事合规风险，实现企业发展的“又快又好”，实现中国经济高质量发展！
（因篇幅原因，本文省略了原文注释，注释部分详见原文出处）
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