尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

如何做到合法入罪与合理出罪，是犯罪论体系构建的两大核心课题，而囿于传统司法观念所限，我国理论与实务界对如何出罪的研究并不深入。中国政法大学刘艳红教授的新著《实质出罪论》填补了这一领域的空白，创造性地提出了实质出罪论的理念，并系统性地梳理了关于实质出罪论的相关问题，实为这一领域的垦荒之作。该书所倡导的实质出罪论，是以刑法谦抑主义为基础，实现了从实践到理论、从立法论到解释论、从实体到程序三个层面的探讨，对实质出罪路径进行了多维度、体系化的建构。

一、从实践到理论：实质出罪论的理论构建

     该书的开篇，就从司法实践的案例出发对实质出罪论进行考察，为后续理论构建打下了坚实的实证基础。对于统计出的裁判文书样本，一方面，该书根据案由进行归类分析，得出无罪案件在各个章节罪名中的分布情况，其中多数罪名集中在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章节，契合了实质出罪路径切实关系到公民个人权利保障的观点；另一方面，该书根据出罪事由的归类分析，得出了“但书是当下最为主要的出罪事由”的结论，对但书的规范研究成为把握实质出罪论路径的重点。
 

有鉴于此，该书基于实质法治的立场，从实践转向理论，探讨了两种理论模式：一是从刑法教义学角度出发，通过对构成要件该当性、违法性、有责性的实质解释，将不具备处罚合理性的行为予以出罪；二是从刑事政策学角度出发，通过对公众诉求或者刑事判决社会效果的合理引入，将不具备处罚必要性的行为予以出罪。而基于上述讨论基础，该书提出了实质出罪机制的规范路径，其主要构成要素如下：一是规范但书的解释适用，并赋予其出罪功能以积极意义；二是增补法定事由，沿着犯罪阶层论的进路，将具体事由归入法定的违法阻却事由与法定的责任阻却事由，并在明确后以但书作为超法规的违法或责任阻却事由来进行兜底。
 

实质出罪论的法理基础是刑法谦抑主义。该书以环境犯罪为研究视角，从风险刑法理论依据、积极的一般预防理论、生态中心主义环境法益观这三个层面证明刑法谦抑主义是构建出罪机制的法理基础，违背刑法谦抑主义会导致刑事制裁范围的无限扩张。与之相对，实质出罪论的功能意义是人权保障机能，刑罚的轻缓化是实质出罪论所蕴含的人权保障功能的重要体现，其通过调整刑罚严厉度的方式与实质出罪论的基本思想相衔接。

二、从立法论到解释论：实质出罪论的教义学阐述

     实质出罪论的构建与适用，不能仅仅局限在立法论层面，也应该围绕刑法教义学来推广，而“刑法教义学就是刑法解释学”，①实质出罪论必然基于刑法教义学的理念从立法论向解释论迈进。该书提出，在将“良法善治”作为促进高质量刑事立法的判断标准的基础上，注重立、改、废、释并举。该书主张尽可能地克服“新罪情节”，力倡刑法的谦抑性，实行有条件的“非犯罪化”。
 

在分析了刑法教义学语境下实质出罪论的刑事立法后，该书的分析视角转换到了解释论的范畴。实质出罪论在刑法解释层面作用的发挥，是通过刑法出罪解释原则，将实质出罪的理念贯穿于刑法出罪过程之中，指导和制约刑法出罪解释活动，并体现刑法基本精神的准则。刑法出罪解释的核心要旨在于如何解释法益，其本身亦是社会观念与法律基础的集中体现。通过对法益进行判断，可以避免很多草率的入罪行为，厘定刑事制裁的界限，并通过实质解释法益，实现法益的出罪功能。借助解释后的保护法益，刑法出罪解释的原则也应就此展开：首先是贯彻合法性原则，解释路径必须符合宪法和法律的要求；其次是坚持合理性原则，此处出罪的解释必须符合正当性的要求；再次是落实技术导向性原则，在面临多种解释选择时，需要以科学技术为导向作出选择，比如对网络诽谤案件的出罪解释，该书就此展开了详细的解读。

三、从实体到程序：实质出罪论的一体化构建
 

刑事一体化理念主张治理犯罪的相关事项应融为一个整体，既强调各学科的独立性，又确保各学科彼此照应、融合的整体性。②对于实质出罪论而言，既要注重实体法层面实质出罪路径的建构，又要注重程序法层面实质出罪路径的落实，并协调实体与程序间的衔接关系，最大效率地发挥实质出罪机制的作用。
 

实体法层面实质出罪论的建构，主要从构成要件该当性、违法性、有责性三个层面展开。
 

在构成要件该当性层面，构成要件的出罪解释是罪刑法定原则的集中体现，其通过将案件事实转化为构成要件要素，实现对出罪路径的实质解读。无论是形式入罪抑或实质出罪，对于构成要件要素的解释都应该坚守法治底线，防止出现类似规范隐退论这种反教义学化的情况。③实际上，司法良知是构成要件实质出罪的价值基础，在构成要件的解释中应贯彻司法良知，避免对犯罪构成要件的生硬解释。
 

违法性层面的出罪，则通过违法阻却事由，将形式上符合构成要件但是实质上没有违反规范法规或者侵害法益的行为不作为犯罪处理。该书以交通过失犯罪为例，交通过失犯的注意义务以结果回避义务为其本质，但只有存在具有结果回避可能性的情况下，才能证明行为人有结果回避义务。相较而言，对于违法性层面出罪路径的解读比构成要件层面的解读更加深入，前者主要体现在价值论体系的范畴，因此也会触及更深层次的规范目的，其出罪路径的构建也需要更加审慎，对于违法阻却事由的解读和把握将成为后续研究的重点。
 

有责性层面的出罪，是通过对符合构成要件的不法行为的非难可能性进行分析，若不构成法对不法事实的谴责，则构成出罪路径。借助有责性出罪集中在民刑交叉领域的案件，而民法和刑法因为对责任认识的偏差，导致对有责任出罪的认知产生争议。为了构建有责性层面的出罪路径，在责任要素的分配上，该书开创性地提出了以人权保障为中心，将违法性认识作为故意的要素，以确保国民的行动自由，同时以旧过失论为依据，将违法性认识可能性作为过失的构成要素，以明确罪责的起点。
 

在探讨了实体法层面的出罪后，该书又将研究的目光转向程序法层面，体现了该书的“刑事一体化”理念。程序正当性层面实质出罪路径的构建包括程序法上的诸多方面，与认罪认罚从宽制度也联系颇深，该书就此展开了详细论述。比如在证据规则的选取上，以实质出罪为目的，围绕证据的证明力，倡导证据排除客观性和合法性，整体的实质出罪路径应跳出实体法的桎梏，结合刑事程序法中的刑事证据证明标准有关理论，围绕如何判断证据的证明力建立相应的证据规则，在严把入罪关的同时实现对出罪的实质考察。
 

形式法治是法治的基本形态，实质法治是形式法治的补充，只有在形式法治的基础上才能追求实质法治。④而在形式法治日臻完善的今日，对于实质法治的倡导和建构则必然要提上议程，并从规范入罪延伸转向合理出罪。《实质出罪论》是实质刑法三部曲中不可或缺的部分，从整体性思维出发，《实质刑法观》《实质犯罪论》这两部前著可以视为《实质出罪论》的铺垫。该书通过对实质解释论的贯彻，由形式入罪到实质出罪，建构形式上“有罪不一定罚”的出罪通道,从而充分实现刑法的人权保障机能，而这也是实质刑法三部曲“大放异彩”之所在。

来源：《人民检察》2021年第13期

作者：孙国祥  南京大学法学院教授、博士生导师，中国廉政法制研究会副会长，江苏省法学会刑法学研究会会长