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法律中有关辩护律师核实证据的内容、范围和方式等均不明确，刑法修正案（九）实施后，律师核实证据还可能面临“泄露案件信息”的执业风险。

 

基于价值考量，核实证据内容应限定为客观上矛盾、主观上“存疑”的证据而非全案证据；核实范围上，在确认律师有权对言词证据进行核实的同时，应设置若干例外，并根据不同的诉讼阶段确定不同的核实范围，办案机关可针对个案以“负面清单”形式禁止律师对某些敏感信息进行披露；在核实方式上不宜作出硬性规定，但应注意区分被追诉人是否被羁押的情形，对于未被羁押的，可予以适当限制。

 

此外，尚需完善配套制度：修订律师执业行为规范；确立违法监听排除规则；赋予律师侦查阶段有限的核实证据权。
 

关键词：  辩护律师   核实证据  内容   范围   方式   
 

辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人过程中能否向其披露证据内容、透露案情，长期以来是我国刑事诉讼理论和实务上一个颇具争议的问题。2012年刑事诉讼法再修改首次规定了辩护律师核实证据的权利。刑诉法第37条第4款规定：“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这在一定程度上解决了长期以来律师在会见时不敢向被追诉人披露证据的问题。

 

新刑诉法在律师辩护权利保障上虽然有了较大进步，但由于“核实有关证据”的立法规定较为模糊，无论是核实证据的内容、范围还是核实方式均不明确，譬如辩护律师在会见时能否将知悉的全部案卷材料披露给当事人？是否应区分实物证据与言词证据？在核实方式上是采取“一问一答”的提问方式还是采取概括告知的方式抑或是交付阅览的方式？等等，由于认识上的分歧，导致这一新设立的制度在实践中未能得到有效实施。

 

一方面，辩护律师因对核实证据的“度”把握不准而心存顾虑，生怕“越雷池一步”而在行使权利时显得较为保守，对本应核实的证据不进行核实或者不予认真核实；另一方面，少数辩护律师可能滥用核实证据权，以核实证据为名，帮助实施串供行为，或者教唆、引诱当事人违背事实进行翻供。

 

作为新一轮司法改革的成果，2015年9月“两院三部”联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》，在辩护律师核实证据问题上重复了刑诉法第37条第4款的立法规定。因此，辩护律师核实证据问题在司法实践层面仍是一个悬而未决的问题，对此问题仍有继续研究的必要。本文拟对辩护律师核实证据的理论争议、存在的执业风险以及核实证据的内容、范围和方式等问题予以分析，并就修订刑诉法和律师执业规范、完善相关配套制度提出若干建议。
 

一、“核实有关证据”立法规定的理论争议和观点评析

 

（一）理论争议

 

对刑诉法第37条第4款辩护律师“核实有关证据”规定的理解，目前理论界和实务界存在着较大的认识分歧，焦点集中在核实证据的范围上。目前具有代表性的主要有三种观点：一是“阅卷权说”；二是“客观证据说”；三是“不一致证据说”。“阅卷权说”是指通过辩护律师会见时向犯罪嫌疑人、被告人核实证据权的行使，实际上是等于承认了被追诉人的阅卷权。持这一观点的主要是律师界和部分学界代表。律师界代表大多对被追诉人享有阅卷权持肯定态度，认为辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，可以向犯罪嫌疑人、被告人展示案卷材料，并向其核实相关情况。有学界代表认为：对于嫌疑人、被告人通过律师的核实证据活动所获得的查阅控方证据的权利，可以称之为“被告人的阅卷权”。其主要理由是：被告人是辩护权的行使者；阅卷权是被告人参与举证和质证活动的程序保障，也是被告人获悉起诉罪名和理由的题中应有之义，还是被告人与律师协调辩护思路的保证。“客观证据说”又称“实物证据说”，主张辩护律师核实证据时只能向犯罪嫌疑人、被告人核实涉及犯罪嫌疑人、被告人的物证、书证等客观性证据，但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据。更有甚者，将辩护律师核实证据的范围仅限定为“有罪的实物证据”，认为“除了可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人之外，其他证据都不能告诉。”主张“客观证据说”的主要是检察实务部门的代表。在他们看来：“实物证据客观性、稳定性较强，告诉犯罪嫌疑人、被告人后，证据朝着背离案件真相方向改变的风险较小。”如果告知案内全部证据，不但难以达到防范冤假错案的目的，还会面临犯罪嫌疑人翻供的风险，甚至可能使犯罪嫌疑人逃避法律的惩罚。此外，辩护律师将与犯罪嫌疑人、被告人陈述内容不同或相反的证据予以告知，违反了证据保密原则，涉嫌违法犯罪。“不一致证据说”重点强调对案内“不一致”证据的核实，持这一观点的主要是学界代表。该观点认为：辩护律师与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时，可以就案件中的有关事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，包括将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致，甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人；必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给犯罪嫌疑人、被告人，让其辨认。其理由是：让犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握办案机关对其认定的犯罪事实、罪名以及相关证据，这是联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》关于公正审判的基本要求。从诉讼原理上讲，这也是控方应当承担举证责任的应有之义和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师进行辩护准备的必要条件。

 

（二）观点评析

 

通过对上述观点及其理由的梳理，可以发现争议原因在于论者对律师辩护权保障和有效追诉犯罪两种利益的不同考量。争议的焦点无外乎两个方面：一是核实证据的种类、范围如何界定？即仅限于客观性的实物证据还是包括作为言词证据在内的全案证据；二是核实证据的方式，即仅限于“口头告诉”还是包括“出示、阅览”等方式。由于认识上存在着较大分歧，不但影响了这一新增制度的实施效果，而且加大了辩护律师的执业风险。

 

“阅卷权说”过分强调被追诉人权利，将辩护律师核实证据权等同于被追诉人的阅卷权。这一观点虽然可以较充分地保障律师核实证据权利的实现，但没有注意到权利行使的“单向性”，即辩护律师才是核实证据的主体，辩护律师与被追诉人之间是一种核实与被核实的关系，在核实活动中，被追诉人通过作出解释说明、认可反驳的意思表示，使案内既有证据在某种程度上得到揭示、检验。因此，被追诉人对证据的知悉是一种有限知悉，而不像辩护律师一样享有完整的、全面的证据知悉权。如果将其称之为“阅卷权”，那么被追诉人享有的是一种有限的阅卷权，其知悉范围取决于辩护律师因核实证据的需要而对“存疑”证据告知、出示的范围。

 

此外，“阅卷权说”未能正确认识到辩护律师和被追诉人在诉讼法上的地位、职能以及与案件利害关系等方面之不同。“法律将阅卷权赋予的是辩护律师，并没有赋予犯罪嫌疑人，律师享有的执业权利不等于犯罪嫌疑人就享有。”我国台湾地区学者也指出：“由被告本人阅卷，与由其辩护人阅卷，也基于功能、利益的不同的角度，应谨慎考虑，而非等量齐观。”因此，将辩护律师核实证据权扩张解释为被追诉人的阅卷权，具有以偏概全之嫌。

 

“客观证据说”将辩护律师核实证据作为例外对待，并且将核实范围限定在“实物证据”甚至是“有罪的实物证据”方面。该观点过分强调追诉效益，对辩护权的有效行使关照不足，对辩护律师核实证据后被追诉人翻供问题怀着深深的忧虑，他们从部门利益和本位主义出发，对刑诉法规定的“有关证据”作出限缩解释，从而将律师核实证据局限在一个非常狭小的范围内，试图将立法上新增设的权利在实践中予以虚化，以此限制辩护律师核实证据权的行使。

 

该观点是“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”传统思维的具体体现，与依法治国、尊重和保障人权的法治精神格格不入，也不符合政法各机关关于依法保障律师执业权利的新要求。实质上是将辩护律师核实证据权这一法律原则“例外化”，颠倒了“原则”与“例外”的关系，不但理论上难以成立，实践中也是有害的，应当予以摒弃。

 

“不一致证据说”特别强调对与被追诉人陈述不一致的证据进行核实，可以说是抓住了“核实证据”的本质属性。由于我国刑事诉讼实务采用“证据相互印证”的证明模式，因此无论是司法办案机关还是辩护律师都特别重视证据内容的“一致性”，当证据之间出现矛盾时，“核实”便成为揭示矛盾、解释矛盾和排除矛盾的题中应有之义。犯罪嫌疑人、被告人作为当事人，在案件事实和证据信息方面具有天然的优势，当发现与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致的证据时，辩护律师向被追诉人核实该不一致证据的内容就显得尤为必要。虽然该观点抓住了律师核实证据的关键，但是对需要核实的证据种类和范围语焉不详，难以发挥对实践的指导和规制作用。

二、辩护律师核实证据仍将面临一定的职业风险

 

在2012年刑诉法修改之前，律师能否向当事人核实证据尤其是同案犯口供，立法上并不明确，司法实务界对此持否定态度。从实践情况来看，有的地方律师因与被告人核实证据而被追究刑事责任。但是，在2012年刑诉法赋予辩护律师核实有关证据的权利以及规定“律师会见不被监听”的情况下，律师核实证据是否因此不再有职业风险？在核实证据时是否可以随心所欲、无所顾忌？这是2012年刑诉法实施以来律师界普遍关心的问题，也是学界必须从理论上作出回答的问题。

 

在笔者看来，2012年刑诉法对律师核实证据权的确认，虽然在一定程度上降低了辩护律师核实证据的执业风险，但因相关规范未发生改变，风险依然存在。诚如刑事诉讼法学者王敏远研究员所言：由于刑事诉讼法只是规定了可以核对“有关证据”，而并未明确可以核对的证据的具体内容，因此辩护律师的风险仍然没有彻底消除。具体言之，辩护律师核实证据可能会面临以下纪律风险和法律风险。即便有了“会见不被监听”的法律规定，情况依然如此。

 

（一）辩护律师核实证据面临的纪律风险辩护律师核实证据的过程是律师与当事人之间信息双向互动交流的过程。核实证据建立在当事人对现有证据内容知情的基础上，唯有知悉证据内容方可对其真实性、相关性乃至合法性予以确认或者提出反驳意见。因此，律师在核实证据过程中未免会将相关证据内容披露给当事人。

 

而按照现行律师职业规范和执业纪律的要求，律师的上述行为可能因涉嫌违纪违规而面临执业处分或处罚。《律师职业道德和执业纪律规范（修订）》（中华全国律师协会）第23条规定：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。” 第45条规定：“对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分，情节严重的，由司法行政机关予以处罚。”《律师协会会员违规行为处分规则》（全国律协常务理事会）第12条规定：“个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分：（二十三）违反规定，携带非律师人员会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，或者违反规定为其传递信息、信件、物品的；”《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》（中华全国律师协会）第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。” 第47条规定：“律师与犯罪嫌疑人通信时，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况和意见。”

 

通过对律师行业规范有关规定进行梳理可以发现，这些规定均要求律师在会见时不得向被追诉人传递案情信息，不得提及同案犯罪嫌疑人情况和意见。“律师与被追诉人之间关于案件事实的交流是单向度的，即只能是被追诉人向律师提供相关的陈述，而律师不能向其当事人透露有关案情和证据的信息。”通常认为，证据信息是最主要的案情信息，如果辩护律师在核实证据过程中将证据信息透露给当事人即违反了上述禁止性规范，将会受到律师协会的纪律惩戒或者司法行政机关的行政处罚。总之，在现行律师行业自律性规范尚未修订的情况下，律师因核实证据所带来的违纪违规风险依然存在。

 

（二）辩护律师核实证据面临的法律风险

 

辩护律师核实证据的法律风险主要表现为律师因告知案情和证据情况而导致被追诉人翻供的情形。此时，辩护律师可能会面临两个方面的法律风险：一是泄露国家秘密；二是帮助串供、串证。司法实践中，曾经发生辩护律师因将从法院复制的案卷材料交给当事人亲属查阅而以泄露国家秘密罪被追究刑事责任的案例，虽然该案中作为被告人的辩护律师最终被宣告无罪，但律师界对披露案卷材料仍心有余悸。

 

有司法实务部门代表认为：“如果辩护律师把案内不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那同样涉嫌泄露案件秘密、通风报信、帮助串供串证等违法犯罪。”律师向被告人透露案情的行为常存在非议甚至可能会导致律师入罪。在2012年刑诉法实施后，有律师也将辩护律师核实证据视为律师办理刑事案件新的风险，其理由是“律师在审查起诉阶段，将案卷证据与犯罪嫌疑人进行核实，可能会出现犯罪嫌疑人得知了其完全不知道的一些证人证言、同案犯的口供，以及其他的一些证据和线索情况，犯罪嫌疑人可能会据此进行翻供，也有可能犯罪嫌疑人利用看守所监管不严而进行串供，或者做出其他的妨害司法行为。律师可能会被涉嫌诱导犯罪嫌疑人翻供、帮助串供或者妨害司法。”

 

尽管理论界对辩护律师实施串供行为是否适用刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的规定存在认识分歧，但实践中有些公安、司法机关将律师串供归为刑法第306条“毁灭、伪造证据”或者“帮助当事人毁灭、伪造证据”之列，或者笼统地适用“律师伪证罪”，对辩护律师追究刑事责任。

 

由此可见，辩护律师核实证据面临的最大法律风险就是帮助串供问题。何谓“帮助串供”？按照立法部门人员的解释，“帮助犯罪嫌疑人、被告人串供，是指帮助犯罪嫌疑人、被告人与同案人或者证人建立‘攻守同盟’，串通口径应对办案机关侦查。”当事人在知悉同案嫌疑人供述、证人证言后客观上确有可能导致翻供，并使口供内容朝着有利于自己的方向改变，这就在无形中给办案人员以律师帮助当事人串供的感觉，如果办案人员跟着“感觉”走，那么律师核实证据的法律风险将由潜在的风险变成现实的危险。

 

上述情形在职务犯罪案件、“涉黑”案件以及其他敏感案件中表现得更为突出。由于辩护律师出示、宣读同案人供述材料与帮助串供在外部形态上具有某种相似性，两者之间的界限并非泾渭分明。因此，律师核实言词证据后，一旦当事人翻供，也会为执法、司法机关搞“选择性执法”，以公权力名义对律师进行职业报复提供口实。

 

还需注意的是，随着刑法修正案（九）的颁布实施，律师泄露案件信息行为“入罪”，律师因核实证据所带来的法律风险陡增。律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据可能会涉及到“不应当公开的案件信息”问题。“有关证据”显然不是“全部证据”。然而，律师核实证据活动中究竟哪些证据可以披露？哪些证据不能披露？由于这一问题没有得到解决，律师核实证据面临着更大的职业风险。以前律师违规披露案情，仅会受到行业纪律处分或者主管机关的行政处罚，而一旦“刑九”实施后，律师同样的行为将可能承担泄露案件信息罪的刑事责任。

 

（三）“律师会见不被监听”的规定并不能排除律师核实证据的风险

 

有观点认为，既然刑诉法规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，那么律师核实证据活动便无从受到监督和控制，律师核实什么？如何核实？完全由自己决定，即便有明显不当甚至违法行为也难以被发现。因此，辩护律师核实证据不会有什么法律风险，甚至认为对此问题进行研究也没有多少实际意义。笔者认为，“律师会见不被监听”的规定虽然可以保护律师与当事人之间言词交流的秘密，一定程度上可以降低律师核实证据的法律风险，但并不能排除由此可能带来的风险。首先，“不被监听”并不等于“不被监视”。根据联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”律师的会见行为仍然置于看守所的电子或者人力监控之下。一旦发现律师会见中有传递串供信件、纸条等违规嫌疑，看守所有权依照相关规定进行查验。其次，我国刑诉法及其解释性文件并未确立非法监听会见内容的证据排除规则。虽然刑诉法禁止监听律师会见，但并未规定非法监听所获取的证据材料不具有证据能力，这就意味着该监听资料可以用作证明律师会见活动涉嫌违法犯罪的证据。其三，当事人对律师核实证据中违规违法行为进行检举揭发。我国《律师法》和《刑事诉讼法》均规定了律师对当事人的保密义务，并未规定当事人对律师的保密义务。因此，当事人对律师帮助串供或者教唆、引诱翻供的行为进行检举、揭发并不为我国法律所禁止。一些当事人为了获得立功减刑的宽大处理或者在与办案机关存在“交易”的情况下，不惜出卖甚至诬陷自己的辩护律师，就如当年龚刚模检举揭发其辩护律师李庄唆使、诱导其作伪证。在律师会见不被监听的情况下，“龚刚模检举立功模式”可能会成为辩护律师核实证据问题上新的风险来源。

三、辩护律师核实证据的实践难题

 

基于核实证据问题认识上的分歧以及由此带来的实践困惑，有必要根据立法精神，运用诉讼和证据法理，并结合司法实务，对核实证据的内涵、核实的范围以及核实方式等实践中争议比较大的几个问题予以重点分析。

 

（一）何为“核实证据”？

 

何谓刑诉法规定的“核实有关证据”？从语义学的角度进行解释无疑有助于准确理解和把握立法规定的精神实质。所谓“核实”，顾名思义，乃“检验、查证，审核是否属实”。“核实证据的目的，是对律师在阅卷或会见后对案件事实产生的内心疑问的确认或消除。”显然，只有在辩护律师对案情、证据有疑问的情况下才产生核实的动因并有核实的必要。如果辩护律师对证据没有疑问，那就没有核实的必要，也就不属于证据核实的范围。这说明律师核实证据的范围是有限的，被追诉人对证据的知悉范围和程度取决于辩护律师核实证据的范围和方式。这进一步可以说明辩护律师享有核实证据的权利并不等于被追诉人拥有了阅卷权。将“存疑”作为“核实”之前提，一方面是参照刑诉法关于法官庭外调查核实证据的规定，另一方面可防止将辩护律师无疑问的证据材料纳入核实范围，从而避免浪费诉讼资源、降低诉讼效率，同时还可避免辩护律师以“核实证据”为名过分、不当披露证据材料而对追诉效益造成损害。立法规定的“有关证据”大多数情况下显然不是“全部证据”。对证据有疑问既包括对证据的真实性有疑问，也包括对证据的相关性、合法性有疑问。实践中辩护律师的疑问更多是对证据的真实性、可靠性的疑问。问题是，是否“有疑问”完全是辩护律师的一种主观判断，如果缺乏外部检验标准，核实证据的范围会无限扩大，权利滥用的风险就难以避免。为此，还需要对“主观上有疑问”进行客观化的外部解释。根据司法实务经验，“主观上有疑问”在客观方面通常表现为“内容不一致甚至相反”的证据。“不一致”既可能是其他种类的证据与犯罪嫌疑人、被告人的供述或者辩解不一致，也可能是同案人之间的供述、辩解不一致。不一致的证据形式既可能是实物证据，也可能是言词证据；既可能是有罪证据，也可能是无罪证据。面对这些“不一致证据”，辩护律师通常需要犯罪嫌疑人、被告人作出进一步的解释、说明和确认，以澄清疑点。

 

全国人大法工委刑法室参与刑诉法修改的权威人士在对“辩护律师核实证据”立法规定的解释与适用时曾指出：“为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。”

 

这进一步印证了核实证据的目的在于排除矛盾、合理解释矛盾，从而确认相关证据材料的可靠性。辩护律师将“与犯罪嫌疑人、被告人供述不一致甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人，这是法条规定的题中应有之义。”因此，反对核实“不一致或者相反证据”的观点不但不符合“核实证据”的文义解释，而且有违核实证据的立法初衷。

 

（二）言词证据能否核实？

 

实践中，辩护律师对“存疑”的物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据以及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据种类进行核实，一般争议不大。因为，上述证据要么稳定性较强，要么法律规定侦查机关有义务告知当事人或者交由犯罪嫌疑人核对、签名确认。辩护律师核实上述证据通常不会导致犯罪嫌疑人、被告人翻供或者翻供的可能性较小。但是，对于辩护律师能否核实“证人证言、被害人陈述”、“同案人供述和辩解”以及“未同案处理但实施犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解”这几类“人证”，司法实践中则存在较大争议，也是辩护律师在核实证据时面临的难题。

 

有实务部门同志即主张：“对言词证据，如同案犯罪嫌疑人、被告人陈述、证人证言、被害人陈述以及录制这些言词性证据所形成的录音录像等，不能告诉犯罪嫌疑人、被告人。”鉴于此，应重点对这几类“人证”的核实问题进行深入研究。

 

1.“证人证言、被害人陈述”的核实问题

 

刑诉法规定的“有关证据”是一个较为模糊的概念，其内涵和外延是什么，均不清楚，是否包括证人证言、被害人陈述更是语焉不详，这就给不同主体进行解释留下了巨大空间。这个问题本应通过随后的司法解释予以明确。在“六部委规定”的草案中，原本对此有具体列举式的规定，包括被告人供述、物证、书证、勘验笔录等。由于有关部门认为此时核实的证据不应包括“证人证言”等证据，而全国律师协会刑事业务委员会对此有不同意见。因为意见分歧，最终颁布的“六部委规定”对此就未作规定。

 

笔者认为，核实证据作为刑诉法再修改新增加的一项制度，对于增强被追诉人的诉讼主体地位、促进有效辩护具有重要作用。对核实证据予以适当限制确属必要，但限制过多、过严将会使这项制度失去意义。在目前律师执业环境不尽如人意、律师辩护权保障不足的情况下，辩护制度改革的方向应当是进一步扩充和细化律师权利，而不是人为进行限制。证人证言、被害人陈述作为重要的人证，对定案往往起到关键的证明作用，如果不允许辩护律师进行核实，核实证据的制度功能将大打折扣。除此以外，还基于以下原因：

 

一是法庭质证实质化的需要。由于证人普遍不出庭作证，即便在刑诉法规定了强制出庭作证制度的情况下，证人出庭作证率也并没有明显提高，直接言词原则并未得到贯彻。在以书面审理为主的法庭上，法庭调查都是围绕案卷笔录而展开，公诉人对证人证言等证据材料大多采取分组举证、摘要宣读或节录宣读的方式，面对当庭出示的大量人证材料，如果被告人事先不了解指控的证据内容，这无异于控方对辩方实施“证据突袭”，不符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》中关于“被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”这一公正审判的最低限度要求。

 

如果律师在庭前能够对有疑问的人证进行核实，不仅有利于在法庭上展开充分质证，增强质证效果，而且有利于当事人与其律师之间进行辩护协商，共同提出质证和辩护意见。在俄罗斯，“刑事被告人及其辩护人一般应该共同一起了解刑事案件材料。这使辩护人有可能积极帮助刑事被告人分析所有会成为庭审对象的证据。”

 

二是由证人证言、被害人陈述的特点所决定。一方面，证人、被害人在作证（陈述）时，其感知、记忆、表达能力可能存在瑕疵。“心理学及实证研究显示，一般人在知觉、记忆、陈述的过程中，常会出现错误而不自知。”另一方面，有的证人与当事人之间存在利害关系，被害人本身即是当事人，因此在诚实性方面可能存在问题，司法实践中，证人故意歪曲事实作虚假证言、被害人夸大其词谎报损害结果等情况并不鲜见。上述问题，在证人、被害人不出庭、庭审质证不充分的情况下，庭前的证据核实活动就显得非常必要，可以及时发现和揭露人证中的不实之词，保障作为定案根据的人证质量。

 

三是节约诉讼资源、提高庭审效率。司法实践中，有些重大复杂案件，起诉到法院的案卷动辄几十卷、上百卷，例如湖北咸宁中院审理的刘汉等黑社会性质犯罪案件，有37个被告人，卷宗高达800本之多。如果不允许辩护律师在庭前对人证等证据材料进行核实，而是全部拿到法庭上解决，如果被告人及其辩护人要求对证据一份份的出示、宣读、质证，那么庭审将会旷日持久，法院将不堪重负。

 

事实上，在该案开庭审理之前举行的庭前会议上，公诉人将举证提纲交给辩护律师，由律师在庭前对提纲上所列的证据向被告人进行核实。法院对此做法也予以认可，甚至鼓励和支持律师这样做。在“在不允许犯罪嫌疑人、被告人事先知悉案卷内容的情况下，在庭审质证时，如果被告要求对控方证据一一进行查阅、核对、辨认，不仅会导致庭审的、时断时续，而且也会影响庭审的效率。如果案件十分复杂的话，整个庭审甚至会陷入瘫痪状态。辩护律师在庭审前与被告核对证据正是解决这一问题的有效方式。”

 

四是司法实务上并未禁止对人证进行核实。例如，在薄熙来受贿、贪污等案件一审庭审的质证阶段，审判长问：“被告人，你手上的材料是从哪里来的？”被告人答：“在案卷里面，我抄下来的。”审判长：“法庭调查是为听取控辩双方对证据的意见。”被告人：“关于王立军的病情关某某曾经有过证词，这也是律师向我核对证据时我摘录的，……。”“本案律师在庭前告知被告证据内容，将重要人证(不知是否全部)交被告阅读，作为举世瞩目的大案,本案在程序上具有示范效应。即使被告因此出现口供变化，律师也不承担违法或违反职业纪律的责任。”在“举世瞩目的大案”中，律师核实人证尚被允许，“举重以明轻”，对于普通刑事案件岂有被禁止的道理？五是从域外情况看，无论是立法还是实务上均不禁止辩护人对证人证言、被害人陈述内容进行核实，甚至可以将卷宗副本直接交付当事人。例如，《法国刑事诉讼法典》规定：律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客。在德国，虽然只有辩护人享有阅卷权，但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容，甚至可以给其卷宗副本。”德国学界比较允当的见解也认为：“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据，或用口语传达，或用卷宗影印本之方式告知被告，使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”我国台湾地区学者认为，辩护人将阅卷所得的卷证影本交付被告，原则上也并不违法。上述国家和地区并未对人证内容的披露和核实给予特别限制。这对我国确立辩护律师核实证据规则具有启示和借鉴意义。2.“同案犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的核实问题对辩护律师能否向当事人核实“同案犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”这一问题，司法实务部门普遍持反对意见，担心被追诉人在得知同案人陈述内容后避重就轻、推卸责任进行翻供或者串供是反对的主要理由。“在共同犯罪中，辩护律师把其他被告人的口供内容透露给他的委托人，等于在共犯供述之间搭起了一个桥梁，似有串供之虞。” 应当说，基于诉讼顺利进行、成功指控犯罪的考量，上述顾虑并非多余。但是，从有效辩护和辩护权保障的角度，似不应将同案人的供述和辩解排除在核实证据的范围之外。

 

首先，禁止对同案人供述和辩解进行核实有违法律规定。立法规定辩护律师可以核实“有关证据”，并未对核实证据的范围作出特别限制。在此情况下，若通过司法解释禁止对同案人口供等证据进行核实，不仅缺乏法律依据，涉嫌越权解释，而且是对公民权利的限制，缺乏基本的程序正当性。如上所述，凡是内容不一致、辩护律师内心存疑的证据材料均可以进行核实，这是“核实有关证据”立法规定的题中应有之义。很多时候，同案人口供之间并不一致甚至在关键问题上存在矛盾，为了弄清楚各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及所应承担的刑事责任大小，辩护律师对同案人口供进行核实对查明案件事实至关重要。

一方面，辩护律师通过对同案人不一致供述的提示、提问，可以帮助当事人恢复某些被遗忘的记忆，从而修正以前的错误陈述或者弥补以前陈述中的遗漏内容，也可以对一些模棱两可的问题予以澄清；另一方面，共同犯罪案件中，各被告人之间事实上互为证人，且在大多数情形下互为目击证人，其陈述能够直接证明案件的主要事实，如果允许对证人证言进行核实，就没有理由对同样能够证明案件事实的同案人口供予以限制。

 

其次，有违控辩平等的诉讼原理。在共同犯罪案件的侦查讯问中，侦查人员经常使用的一种手段就是将同案人的口供或者“虚构口供”向被告人出示或者宣读，促使犯罪嫌疑人作出供述。这一讯问方式通常被视为侦查谋略而具有正当性。而辩护律师核实证据时将同案人口供披露给当事人不但不具有正当性，而且违反“自由陈述”原则，涉嫌诱供、串供违法犯罪。对于同一性质的行为，不同的主体适用不同的标准，前者系侦查谋略，后者则属于串供、诱供，对律师和侦查人员采用“双重标准”差别对待，有违控辩平等的基本诉讼原理，有歧视律师之嫌。其三，辩护律师核实同案人口供具有庭前“准对质”的性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第199条规定：“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。”所谓“必要时”，一般是指各被告人当庭陈述不一致或者出现翻供的情况。此时，为了揭穿虚假口供，令同案被告人当庭对质是一种有效的质证方法。但是，基于庭审秩序和审判效率的考虑，以及审判人员对运用对质规则缺乏经验，因此对质方法在庭审实践中较少采用。为了弥补庭审质证之不足，辩护律师在庭前通过对同案人不一致口供进行核实并听取意见即具有了“准对质”或者“间接对质”的性质，这种具有“准对质”性质的证据核实活动有助于辩护律师识别当事人陈述的真伪，从而对案情作出正确的判断，在此基础上提出有效的辩护方案。最后，正确看待翻供问题。反对核实同案人口供的一个重要理由是被追诉人可能因此翻供。可以说，担心翻供成为限制律师核实包括同案人口供在内的言词证据的最主要原因，这是纠问主义诉讼理念在现实中的反映，是将被追诉人作为证据来源和诉讼客体看待。为此，必须更新司法理念，客观理性地看待翻供问题。司法实践中被追诉人翻供是一种较为普遍的现象，其原因比较复杂，在辩护人没有向当事人核实证据的案件中，翻供现象也是大量存在。翻供不但没有某些人员想象的那么可怕，有时对查明案件事实还具有积极意义。例如，在共同犯罪案件中，某些被告人可能出于哥们义气，故意揽罪，但当获知其他同案被告人出卖自己时，必然会推翻先前的不实陈述，作出客观真实的供述，这种情况并不少见。因此，对翻供不能一概予以否定。

 

在我国刑诉法已经确立“不得强迫自证其罪”原则的情况下，翻供可以被看作是被追诉人的一项权利，因为该原则的核心就在于确保陈述的自愿性、任意性，被追诉人既有是否陈述的自由，也有推翻之前陈述作出新的陈述的自由，实践中的案例反复证明被追诉人向侦控机关所作的陈述未必都是真实的，而向辩护律师所作的陈述也未必都是虚假的。即便翻供后的陈述是虚假的，但因核实证据时侦查已经终结，犯罪嫌疑人的有罪供述和其他相关证据已“固定”在案，可以通过庭审质证等程序对口供真伪进行甄别判断。庭审中被告人翻供现象大量存在，但并未影响对被告人的定罪即是明证。

 

因此，从现实意义上讲，翻供的存在具有一定的合理性和必然性，因而司法机关不应以翻供为由，限制辩护律师核实证据权和被追诉人阅卷权的实现。对翻供的忧虑，不仅是一种司法不自信的表现，也暴露出传统办案模式过于倚重口供的弊端。从已经披露出的冤假错案看，我国冤案的发生无不与办案机关过分依赖口供有关。在人类社会已经进入“科学证据”的时代，司法办案人员应当抛弃“口供乃证据之王”的陈腐观念，对翻供持一种理性、宽容的态度，更加重视发挥物证和科学证据在诉讼证明中的作用，实现侦查办案和诉讼证明模式的转型，真正建立起以审判为中心的刑事诉讼制度。正如中国人民大学陈卫东教授所言：“当刑事诉讼不再以口供为中心之日，便是辩护律师核实同案人口供不再是一个问题之时。”

 

3.“未同案处理但实施犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的核实问题

 

该问题涉及到如何正确看待这类特殊人证的性质。上述特殊人证主要包括两种情形：一种是共同犯罪中未同案处理的犯罪嫌疑人、被告人的陈述；另一种是对偶型犯罪或者对合型犯罪，比较典型的是贿赂犯罪中行贿人和受贿人的陈述。无论哪一种情形，在未同案处理的情况下，实务上通常将一个案件中犯罪嫌疑人、被告人的供述作为另一个有关联案件的证人证言使用。这类特殊人证虽然以讯问笔录的形式体现出来，但在分案起诉的情况下，彼案犯罪嫌疑人的供述事实上成为此案定罪的证人证言，对其调查、质证和认证应当遵循证人证言的审查判断规则。

 

既然“未同案处理但实施犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人的陈述”实践中作为实质上的证人证言使用，那么在证据核实问题上就应当按照证人证言对待，允许律师在会见时向当事人进行核实。例如，在办理受贿案件过程中，律师通过阅卷发现受贿人供述的受贿时间、地点、数额等与行贿人的交待不一致，或者行贿人交待了某一笔受贿事实，而受贿人对此却予以否认。此时，如果不允许律师对行贿人的陈述向受贿人核实，辩护律师就无法在听取受贿人意见的基础上发现问题并展开调查取证活动，也不可能针对控辩双方有异议的关键证人在庭前申请法庭通知证人出庭作证，更不可能在充分准备的基础上提出有价值的质证和辩护意见。

 

（三）言词证据如何核实？

 

有检察实务部门的代表认为：“核实证据应当是向产生证据的主体询问、对质证据内容的真实性和形式的合法性。”无论是询问还是对质，都不过是一种“一问一答”的言词交流方式，似将出示证据供被追诉人阅览、辨认的核实方式排除在外。对此观点，笔者不能苟同。既然核实证据是一种“检验、查证、审核”的活动，在立法未予特别限制的情况下，实践中就不应人为地限定为某一种方式，而应当视拟核实证据的种类、内容、事项等采取灵活多样的核实方式。

 

至于采取何种核实方式，应取决于能否达到“释疑解惑”的核实目的，立法或者司法解释性文件一般不应对此作出规定，原则上由律师自行掌握。辩护律师根据案情需要既可以采取告知证据内容、“一问一答”的提问方式进行核实，也可以通过出示证据材料供其查阅、辨认、摘录等方式，还可以采取播放视听资料、进行证据演示等方式。需要注意的是，无论采取何种核实方式，辩护律师必须坚守一个底线，那就是不得诱供或者故意教唆、暗示犯罪嫌疑人、被告人违背事实进行翻供。

 

对于证人证言、被害人陈述，为了保证核实效果，一般可采取出示卷宗材料供其查阅、辨认等方式进行核实。“薄熙来案件”一审开庭前，辩护律师将案卷材料中证人询问笔录复印后，在会见时直接交被告人查阅、记录，这一事实充分说明实务运作上司法机关并未对律师核实该类证据的方式进行限制。对于同案人供述和辩解，考虑到彼此之间互为利害关系，在相互了解口供内容的情况下，基于趋利避害的本能，被追诉人翻供的可能性确实比较大，一旦翻供势必影响追诉效果。因此，在保障律师核实同案人口供权利的同时，应尽可能减少由此带来的对追诉犯罪的负面影响。辩护律师可针对存疑问题采取直接提问的“一问一答”方式进行核实，必要时也可以采取“概括告知”方式，不宜将同案人供述和辩解材料直接交当事人阅览或者向其宣读。对于“未同案处理但实施犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解”，可参照上述证人证言的核实方式。但是，考虑到目前律师核实该类人证还面临着制度上的障碍，当务之急是从制度上保障律师对上述人员会见权的实现。在会见权尚不能得到保障的情况下，又何谈证据核实问题？对于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的真实性、合法性存疑时，辩护律师除了可以采用出示讯问笔录的方式进行核实外，还可以通过播放讯问时的录音录像资料来征询被追诉人的意见。尤其是在被追诉人对讯问程序、方式等合法性提出异议的情况下，采用此种方式进行核实不失为一种有效举措，可以较好发现录音录像资料的制作是否与讯问过程同步进行以及是否存在编辑、删减等问题，以便在法庭审判中提出非法证据的调查和排除申请。

 

在核实言词证据时，还应注意区分被追诉人是否羁押的情形。对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行核实时，在核实方式上应给予必要的限制。原则上，辩护律师不宜将记载证人证言、被害人陈述的询问笔录以及同案人口供笔录直接交付犯罪嫌疑人、被告人查阅，可采取“一问一答”有针对性的提问方式进行核实。若确有必要让其查阅证据材料，辩护律师应先隐去证人、被害人、同案人的住址、工作单位、联系方式等个人信息。这主要是出于防止被追诉人干扰、妨害证人、被害人作证、如实陈述以及串供的考虑。

 

笔者在赴法国考察法国的司法制度时发现，法国辩护律师在向当事人披露证据材料时，非常注意区分当事人是否被羁押的情形，“如果客户被羁押，事情就好办了！”在披露方式上，律师很少将案卷材料直接交给当事人，对于未被羁押的当事人，一般通知其来律师事务所告知其相关内容。对不宜对外公开的信息，律师通常会让当事人签署一个保密协议，禁止其将案件材料交给新闻记者。
 

四、辩护律师核实证据配套制度的完善

 

鉴于辩护律师核实有关证据的立法规定较为模糊，实践中理解和执行存在巨大争议，且已有的制度规范与核实证据的法律规定相抵触。因此，亟待从制度上予以规范完善，从而为律师核实证据提供明确指引。这不但有助于增强核实证据制度的实效性，而且可以避免律师因核实证据所带来的风险。

 

（一）尽快修订完善律师执业行为规范

 

现行律师执业行业规范均对律师“披露案情”、“传递信息”予以限制，并作为违规、违纪行为进行处理。然而，这些规范性文件大多是在上个世纪制定的，有的虽已经过修订，但距今也有十余年的历史。在2012年刑诉法已经明确规定“辩护律师可以核实证据”的情况下，作为律师执业行为规范，如果再继续强调律师对当事人“不得透露案情”、“不得传递信息”、“不得提及同案犯罪嫌疑人的意见”等保密义务，不仅不合时宜，而且有违法律规定。建议司法部、中华全国律师协会尽快对有关律师执业的部门规章、行业规范进行清理，对与刑诉法不一致、明显不合时宜的规定及时进行修改，实现部门规章、行业规范与律师法、刑诉法规定的协调一致。

 

（二）根据不同的诉讼阶段确定不同的核实范围

 

根据诉讼阶段的不同对辩护律师配置不同的诉讼权利，这是我国刑诉法在辩护制度设计上遵循的一项基本原则。刑诉法“之所以规定辩护律师从审查起诉阶段才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，主要是考虑到这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。”可见，“证据是否已经固定”、“是否影响侦查活动顺利进行”是核实证据制度设计的重要考量因素。

 

按此两项因素进行衡量，很难说同案人供述、证人证言等人证在侦查终结时已经固定，因为人证具有不同于物证、书证的“易变性”特点，现实中犯罪嫌疑人、证人到了审查起诉阶段因知悉案情后翻供、翻证的现象普遍存在。一旦翻供、翻证，证据之间难以形成证据链条，检察机关可能因案件证据不足、达不到法定的证明标准而放弃指控，从而影响诉讼的顺利进行，这在那些仅靠言词证据定案的诉讼中表现得尤为突出。

 

此外，根据刑诉法的规定，虽然案件已经到了审查起诉阶段，但仍存在着补充侦查的可能，案件可能又回到侦查阶段，在此过程中，如果允许对言词证据进行核实，一旦证据内容发生改变，势必影响侦查活动的开展。在我国以审判为中心的刑事诉讼制度尚未建立之前，依赖口供的办案模式在短时间内仍难得到根本改变。作为一种关照现实的过渡性方案，在证据核实问题上注意区分言词证据与实物证据，应当说是一种相对合理的务实做法，也符合我国不同诉讼阶段辩护权配置的规律和特点。根据上述原则和精神，建议在修改最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》时对刑诉法关于辩护律师核实证据的规定予以细化。具体可作如下规定：“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以向其核实自行调查收集的证据材料以及查阅、摘抄、复制与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不一致的物证、书证、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据；自提起公诉之日起，辩护律师可以核实与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不一致的证人证言、被害人陈述、同案人供述和辩解、以及虽未同案处理但实施犯罪存在关联的案外人陈述。”

 

（三）对核实证据的范围予以适当限制

 

任何一项制度设计都有一个利弊权衡和价值判断问题，核实证据制度也不例外。辩护律师核实证据不可避免地会使被追诉人知悉相关证据信息，而被追诉人对证据信息的知悉，一方面有助于更好地行使辩护权，增强防御的有效性；另一方面也可能导致虚假翻供甚至毁灭、伪造证据、妨碍证人作证等行为发生，损害刑事追诉利益。我们不能因为该项制度在实施中可能带来的弊端而否定其价值，从而架空制度功能。只有在认识到其可能带来的弊害同时，对其加以适当限制，才是一种理性的选择。

 

根据域外经验，考虑到我国司法实践中的实际情况，对辩护律师核实证据的范围从制度上给予一定限制确有必要。从域外情况看，凡是确认辩护律师“阅卷权”的国家和地区，均对阅卷范围作出了一定的限制，在立法和实务上都有一些例外规定和做法。其立足点在于保护第三方的利益以及追诉利益，是对保障辩护权与追诉犯罪两种不同价值的平衡。

 

例如，德国刑事诉讼法在1999年修正时，在该法第147条第7项赋予被告“卷宗资讯权”的同时，明确规定，“只要在不危及侦查目的以及不抵触第三人较优越且值得保护的利益之范围内，能给予卷宗内容的答覆以及卷宗之影本。”依照《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第217条第1款之规定，通常所有刑事案件材料都要提交刑事被告人了解。但是作为例外，可以不提供了解的是针对被害人、他的代理人、证人、他的近亲属、亲属和亲近的人所采取的安全措施的相关情况，即他们的个人情况（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第166条第9款）。

 

我国台湾地区实务上对辩护人披露阅卷材料也有所限制，尽管辩护人将阅卷所得的证据材料交付被告并不违法，但这并非绝对，在有其他特殊考量时除外，例如在被告可能骚扰或威胁被害人时，辩护人不得透露或交付被害人的住址、电话等相关资料。大陆地区的司法官存在同样的顾虑：“一旦特殊的案件，如职务犯罪、共同犯罪，律师如果在会见时将其于阅卷时得知的案件举报人的名字、同案犯在逃等情况告知其当事人，对于案件的审理是极为不利的。”

 

笔者于2015年6月随中国法学会代表团赴法国考察“司法权的合理配置”情况，期间专门就“辩护律师向当事人披露证据”问题请教了法国的执业律师，了解到法国实务上的做法：当辩护律师拿到案卷材料后，一般不会将全部材料交给当事人，而是写信告知法官拟将哪些材料交给当事人，法官收到信件后可以对不宜披露的材料提出反对意见，如果法官不回复即视为同意。实务上认为，当事人不应知道受害人的住址，律师对此负有保密义务。受害人若不愿公开自己的住址，可以将代理律师所在律师事务所的地址作为其地址，这主要是为了保护受害人和某些证人的安全。

 

基于相同的考虑，我国在制度上应当明确辩护律师核实证据时须对下列案件信息负有保密义务：容易受到侵害和暴露身份的证人（举报人、隐匿身份实施侦查的人）、鉴定人、被害人的姓名、住址、工作单位、电话等资料，同案人在逃情况等。如果辩护律师对证人身份信息以及是否具备作证条件和能力有疑问，例如证人身份是否真实、证人是否在案发现场、证人是否了解案件情况，辩护律师可以采取向犯罪嫌疑人、被告人询问的方式进行核实，而不必具体告知案卷中记载的证人身份信息。鉴于实务上辩护律师在披露个案信息时较难把握“度”的问题。在具体操作程序上，可以借鉴域外做法，明确律师阅卷时办案机关有履行提示、告知的义务，在对案卷中的证据情况进行综合评估后，若认为辩护律师将某些敏感信息披露给当事人可能会影响其他案件的侦破、妨碍证人作证、干扰被害人如实陈述或者可能对证人、被害人及其近亲属实施打击报复等，办案机关可以列出不宜披露的案卷材料的“负面清单”，以书面形式通知辩护律师不得将清单上所列的证据材料披露给当事人，并要求辩护律师签署《保密保证书》。对违反者，检察机关、人民法院可建议律师协会给予相应的纪律惩戒，并列入办案机关的“黑名单”。

 

（四）明确对律师会见违法监听的法律后果

 

为了解除辩护律师核实证据的后顾之忧，刑事诉讼立法应当对非法监听设置不利的法律后果，通过证据排除的方式来保障律师核实证据权的实现。虽然2012年刑诉法修改将“律师会见不被监听”写进了法律，但是没有规定相应的法律后果，这就不能确保该项规定在现实中得以贯彻执行，无法对来自公权机关的非法监听行为进行有效控制，辩护律师与当事人之间在核实证据过程中的秘密交流权也无法得到充分保障。为了排除辩护律师因核实证据所带来的风险，有必要在制度上确立一项保护性规则，即非法监听所获证据（视听资料）的排除规则。

 

在此问题上，我国可借鉴德国法的做法，将来在修改刑事诉讼法时应对非法监听的后果予以明确，增加“通过监听所获得的证据材料不得作为对辩护律师和被追诉人不利证据。”的规定。德国基于信赖保护原则，对辩护人适用特别规则，因为刑诉法第148条第1项保证其得与被告不受限制地任为言词上之交往联系。因此，如果在对被告实施电话监听时，发现其乃在与辩护人通话时，则应将录音中断，或如已录音时，则需将之消除。如果辩护人同时也被监听，并且从监听结果中证实，该辩护人在确有犯使刑罚无效罪之嫌疑时，则该监听之结果不得作为不利辩护人之用。 

 

除了通过设立非法监听证据排除规则来防止公权力的侵扰外，律师也可通过对会见全程进行录音录像的方式进行自我保护，以此固定和保全证据，以防日后被“构陷”，避免“李庄案”中“眨眼门”事件的再次发生，从而降低律师核实证据所可能带来的执业风险。关于律师会见时的录音录像问题，《律师办理刑事案件规范（修订）》第31条第2款规定：“律师会见犯罪嫌疑人，可以进行录音、录像、拍照等，但事前应征得犯罪嫌疑人同意。”笔者认为，律师作为核实证据的主体，应拥有是否进行录音录像拍照的自主权，其可以根据具体情势，灵活掌握，无须受制于当事人。因此，建议删去“事前应征得犯罪嫌疑人同意。”的规定，以更好维护律师执业权利。

 

（五）赋予辩护律师在侦查程序中有限的“核实证据权”

 

2012年刑诉法第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这是刑诉法修改新增加的规定，主要考虑到如果律师掌握了犯罪嫌疑人无罪的确实证据，却为了所谓的辩护效果而搞“证据突袭”，既损害了委托人的合法权益，违反了律师的职业要求，也不利于司法机关及时纠正错案，改变侦查方向，从而损害司法公正。上述“三类证据”对诉讼进展影响之巨，足以产生撤销案件、不起诉或者宣告无罪的诉讼后果。因此，立法特别强调辩护人对上述证据的开示义务。如果我们承认辩护律师在侦查阶段拥有对“三类证据”的调查取证权，那么随之而来的问题是辩护律师在侦查阶段能否向犯罪嫌疑人核实上述证据？对此问题，制度上尚不明确，实务上也颇有争议。有人主张：“如果辩护人在侦查阶段收集到犯罪嫌疑人无罪的证据，也可以向犯罪嫌疑人核实。因为立法对此并没有作出禁止性规定”也有人持反对意见，理由是刑诉法规定辩护律师只有在案件进入审查起诉后才可以核实证据。在笔者看来，2012年刑诉法修改时未能注意到三类无罪证据的特殊性以及与证据核实制度之间的程序衔接问题，不能不说是一个缺憾。首先，既然立法上已经承认辩护律师在侦查阶段有收集上述三类无罪证据的权利，那么核实证据便成为调查取证权的题中应有之义，是辩护律师调查取证权的延伸，也是律师积极行使辩护权的体现。否则，就是不完整的调查取证权。从辩护理论上看，辩护人收集的证据属于辩方证据，而对于辩方证据岂有向作为辩护主体的犯罪嫌疑人、被告人“封锁”的道理？其次，就辩护权保障而言，无论理论上还是实务上都不可能只允许律师收集证据而不允许对收集来的证据进行调查核实。根据证据学原理，调查取证是手段，使用证据进行诉讼证明才是目的。为了保障所收集的证据材料能够得到正确有效使用，就必然要求取证主体对证据进行核实，以确认其客观真实性，侦控方取证如此，辩护方也不例外。刑诉法第48条第2款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”无论是控诉证据还是辩护证据均概莫能外，“查证属实”本身就要求辩护律师对已有证据向被追诉人进行核实。

 

其三，无论是律师职业道德还是律师执业规范，均要求辩护律师不得向公安、司法机关提供明知是虚假的证据，即律师负有消极的“真实义务”。为了防止辩护律师将虚假的“无罪证据”提交给公安、司法机关，律师在告知或提交上述证据前应尽到必要的注意和谨慎义务。为了保证该项义务的履行，也应当对收集到的“三类证据”向犯罪嫌疑人进行核实，以辨明其真伪，防止虚假证据材料进入诉讼。这一方面可以节约司法成本，提高诉讼效率；另一方面可以降低辩护律师因提交虚假证据材料所带来的法律风险。

 

有人也许会提出，辩护律师将收集到的无罪证据材料提交办案机关后，办案机关自然会进行核实，辩护律师何须多此一举？对此问题的合理解释是：办案机关固然可以向被追诉人以及其他单位和个人核实证据，但就发现真实的效果而言，辩护律师核实证据的效果通常应优于侦查办案人员。因为律师与当事人之间具有一种信任关系，基于这种信赖，当事人更愿意向自己委托的律师吐露真情，而对办案人员则持一种排斥、戒备心理，建立在彼此信任基础上的交流陈述更有利于发现案件真实。因此，办案机关依职权对证据进行核实并不能代替辩护律师的证据核实活动。

 

最后，律师在侦查阶段对收集到的无罪证据进行核实，能够及时终止诉讼，避免和减少司法错误。对有疑问的证据材料进行核实后，证据的相关性、真实性如果能够得到确认，这无疑会强化辩护律师对犯罪嫌疑人无罪的内心信念，其在侦查阶段提出的撤销案件、终止诉讼的辩护意见无疑具有针对性和说服力。一旦被侦查机关所采纳，不但可以调整办案思路和方向，减少司法浪费，而且可以有效防范冤假错案发生。综上，需在刑事诉讼立法上确认辩护律师在侦查阶段对“三类证据”的核实权。建议在刑诉法修改时增加如下规定：“为确认证据的可靠性，辩护律师对收集到的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达法定刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，可以向犯罪嫌疑人进行核实。”

五、余论

 

辩护律师核实证据问题，既是一个理论上颇具争议的问题，也是一个实践中深感困惑的问题，还是一个制度上亟待完善的问题。在依法治国、加强人权司法保障的大背景下，作为辩护权重要内容的辩护律师核实证据权问题已是一个不容回避的显性问题。对此问题的回答事关刑诉法的正确执行以及辩护权保障水平。

 

在刑诉法明确赋予辩护律师核实证据权利的情况下，没有人再否认律师核实证据的正当性，问题的关键在于核实证据的范围如何界定。由于认识分歧较大，关于适用刑诉法的司法解释性文件均回避了该问题，由此给辩护实践带来极大的困惑，各地在执行中随意性较大。

 

尽管如此，最高人民检察院在出台司法解释时仍将“违法限制辩护律师核实有关证据材料”作为刑诉法第47条“检察救济”的内容予以保障。应当说，最高检初衷是良善的，意在维护辩护律师核实证据权的实现，具有一定的进步意义。

 

但是，在刑诉法规定的“有关证据”范围尚不清晰的情况下，又如何来判断是否“违法限制辩护律师核实有关证据材料”？一方面检察机关既可能是限制、剥夺律师核实证据权的违法主体，另一方面又是提供权利保障的救济主体，两项职能彼此冲突，救济主体适格性不足。我国刑事诉讼法对权利侵害采用 “检察救济”的模式，应当说是一种权宜之计，所能提供的权利保护十分有限，而真正有效的救济机制则在于由独立的、中立的法院提供“司法救济”。另一方面，如上所述，最高检察机关的主要领导对辩护律师核实证据范围普遍持一种限制态度，对“有关证据”作限缩性解释，又如何能指望该救济条款真正得以贯彻落实并在实践中发挥作用？在核实证据范围等基础性、前提性问题未得到解决之前，所谓的权利救济云云，更多是一种不切实际的“华丽辞藻”！

 

辩护权乃被追诉人的一项基本权利，为我国宪法所规定，具有宪法权利的属性。根据程序法定、辩护权保障的法治国原则和精神，司法解释性文件不能通过限定核实证据范围的做法对作为辩护权构成要素的核实证据权进行克减。若确有必要进行限制，只能通过修改刑诉法来解决。

 

按照立法精神和诉讼法理，刑诉法规定的核实“有关证据”范围并不限于客观性的实物证据，还包括言词证据，尤其是与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不一致的言词证据。当然，对案件中敏感人证的身份、住址、联系方式等个人信息，可作为例外情形限制披露。对此，亟待通过修改刑诉法和司法解释予以明确和保障。

 

来源：《法学家》2016年第2期

作者：韩旭  四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事