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上海一件普通刑事案例（2019沪0115刑初2174号）引发了笔者关于立功时间认定的思考。其基本案情为：2018年，被告人道某在其住处内种植大麻，于2018年11月、12月期间，先后14次将大麻贩卖给其他人，2018年12月25日，被告人道某因涉嫌吸毒被上海市公安局静安分局抓获，期间协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人，该嫌疑人已被移送起诉，次日被告人道某因涉嫌贩卖毒品同样被上海市公安局浦东分局抓获，并缴获道某持有的大麻绿色植株1337.12克。法院认为，现行刑法中并未明确规定立功的起始时间，对道某在第一次被抓后即积极主动协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为应鼓励和肯定，道某的行为应予认定为立功。

由于现行刑法条文与最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对立功时间的规定不一致，司法适用时存在明显分歧：一种观点认为犯罪分子到案之后为立功时间，若被告人本人未处于司法或行政机关的控制之下，依照司法解释规定并不符合对立功时间起点的要求，其行为尚不能认定为立功；另一种观点认为应把立功的时间认定为犯罪后，因被告人到案前与到案后的立功行为对于节约司法资源并没有区别，甚至到案前的立功行为，更有利于节约司法资源。同时依照现行《立法法》规定，在刑法和司法解释有位阶冲突时，应优先适用刑法，故不应限定立功时间为到案后。

立功是刑法中极为特殊的一项量刑制度，其隶属于刑罚裁量的范围。立功有利于提高办案效率；有利于瓦解因利益而形成的犯罪势力，促进犯罪分子主动投案自首，鼓励犯罪分子悔改，可充分发挥刑罚的教育功能。《刑法》第六十八条中对立功时间未明确作出具体的规定，而《司法解释》第五条和第七条中认定立功时间为犯罪分子到案后。

立功的特殊性体现在立功具有明显的功利性，其具体表现为立功的设立基础。立功的设立基础有两个：一是法律基础，即如果犯罪分子有检举、揭发他人犯罪的情况，则推定该犯罪分子再次犯罪的可能性和人身危险性减小；二是政策基础，如果犯罪分子主动地揭发他人犯罪，有利于司法机关破案，节约大量的司法资源，故对于该揭发行为，法律应予以肯定。而立功本身就是一种功利主义的产物，其中政策理由明显处于更为重要的地位，由于我国司法资源有限、效率低下，建立以节约司法资源为重点的立功制度更符合司法实践现状。故犯罪分子无需同时满足两条要求，其只需符合两条要求之一，即可能构成立功。

持第二种观点的学者认为，要正确适用司法解释，必须明确司法解释的适用范围只能是针对其所解释的法律条文中个别的、比较需要量化的内容，作出的符合立法目的和立法本意的阐释。但必须明确司法解释并不是法律本身，更未取代所解释的法条。故在司法解释尚未对某一法律规定作出阐释的情况下，应直接适用该法律，而不能以司法解释尚未阐释为由不予适用，或不问青红皂白强求一律适用司法解释。在司法实践中，犯罪嫌疑人在协助抓获犯罪分子时并未归案，即未被采取强制措施，但并不否认此时此刻其所涉的刑事犯罪案件已被立案侦查、其本人已属于犯罪嫌疑人的特定身份。因此，当犯罪嫌疑人协助抓获其他案件的犯罪分子时，司法机关是否对案例中道某采取了强制措施并不影响立功的成立，更不能由此否定其在协助破获刑事案件、维护社会治安中的积极作用。前述《司法解释》第五条仅是对归案后协助抓获犯罪分子应如何处理作了阐释，并未涉及对发生在归案前的此类情形应如何处理。若仅以其协助抓获犯罪分子的行为未发生在归案后而将其拒之于立功之外，让其享受不到国家法律对立功者设定的刑事奖励，显然不利于其相关政策的顺利实施。

但持第一种观点的学者则认为立功的功利主义色彩过于浓烈，超过了刑法中正义的要求且存在明显的不平等性，故从限制立功成立的角度来看，认为应采用司法解释规定中的“到案说”。而主张司法解释规定的立功时间条件是出于抑制立功的功利性和最大程度地减少立功的不平等性的目的，也是对立法的限制性解释。故认为犯罪分子到案之后为立功时间，被告人本人若未处于司法或行政机关的控制之下，按照司法解释规定并不符合对立功时间起点的要求，其行为尚不能认定为立功。

立功本质之“悔罪说”“危险性减小说”把犯罪分子主观动机纳入立功的考量，不仅违反了刑法的相关规定，同时也加大了司法实践中认定立功的难度；立功本质之“社会有益行为说”难以解释立功的“得减主义”，其只是对立功的表象分析，并未能分析到位；立功本质之“国家实用主义说”把国家权利解释为立功的本质，不具有说服力和理论支持。因此，笔者认为，立功本质之“功利主义说”较为合理。刑法对立功的规定考虑到功利主义，认为立功行为在全社会的层面是公正的，因而赋予司法机关因立功行为而对犯罪分子从轻、减刑的权力。实质上属于贝卡里亚提出的功利主义的经典表述——“最大多数人的最大幸福”，同样也是边沁功利主义学说的最早来源，根据“最大多数人的最大幸福”的要求，立法的根本指导原则也应满足此种需求。

立功设立时，立法者主要是出于对两种“功利”的考虑才设立的。一是国家刑罚权如何最充分实现，而立功正是立法者所选择的国家刑罚权实现最佳效益的途径。二是节约司法资源。立功的建立，使国家司法机关掌握和解决了许多国家尚未发现的犯罪案件，使一大批没有证据的疑难案件得以顺利侦破，它还可以更顺利地抓获更多犯罪嫌疑人，节约司法资源。“功利主义”也是立功的本质所在。马克昌教授也认为，立功与悔罪没有必然联系，有立功表现并非等同于犯罪分子有悔罪表现，犯罪分子即使不供认自己的罪行或者供认后又翻供也可能成立立功。这在《刑法》第七十八条规定的“减刑立功”中有明显的体现。此外，立功是可以从轻、减轻处罚的“得减主义”，立功不必然导致从轻处罚，故立功本质上是立法者的一种功利考虑，而不是有益社会性。

立功作为一项量刑制度，其只能在保证公平和正义的基础上追求社会功利。而司法机关是在综合权衡各种价值观的基础上，运用自由裁量权作出减刑或者不减刑的决定的。《刑法修正案（八）》删除了《刑法》第六十八条第二款，也证实了这一点。即使立功线索是买来的，但只要不是其从犯罪活动中获得的立功线索，都可以在功利主义的指导下适用立功的具体规定，故上述案例中道某的行为构成立功。

第一，《刑法》第六十八条和《司法解释》规定立功主体是“犯罪分子”，表明行为人在犯罪后才可能有立功表现，而对立功的起始时间并没有明确规定，所谓“到案后”是司法解释的规定。第二，立功的设立根据主要是节约司法资源，考虑到人身危害性的减小，因而到案前与到案后的立功行为对于节约司法资源并没有区别，甚至到案前的立功行为因为时间较早，更有利于节约司法资源。在司法解释和刑法有冲突时，应当优先适用刑法，而不是限定立功时间必须为到案后。第三，犯罪分子的身份在行为人犯罪后就具备，并不是到案后才具备。本案证据客观反映道某因涉嫌吸毒被抓后即协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，该嫌疑人已由公安机关移送起诉，次日道某因涉嫌贩卖毒品被再次抓获的事实。道某两次被抓均与毒品有关，且在时间上也较紧密，对于道某在第一次被抓后即积极主动协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为应予鼓励和肯定，即对道某的行为应认定为立功。

来源：《中国社会科学报》2021年07月28日，第4版

作者：张素敏  西南政法大学法学院博士研究生、国家毒品问题治理研究中心研究人员