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目次：

一、我国未完成罪成立范围与罪量要求的冲突

二、犯罪预备在我国的实际成立范围

三、犯罪未遂在我国的实际成立范围

四、故意犯罪的中止行为在我国受刑事处罚的实际范围

五、结 论

 

内容提要：与世界上大多数国家的刑法相比，我国刑法有两个明显特点：一是在刑法总则部分规定所有故意犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为都构成犯罪；二是大多数犯罪的成立都有罪量要求。这两个特点在扩大和缩小犯罪圈的方向上正好相反。我国刑法总则规定的未完成罪的成立范围虽然明显大于其他国家，但在成立犯罪要求罪量这一条件限制下，我国未完成罪的成立范围实际上却明显小于大多数国家。

 

关键词：未完成罪；罪量；客观主义

 

在刑法总则中规定故意犯罪的未完成罪类型是各国刑法的通例。通过在刑法总则中规定故意犯罪的未完成罪类型，使刑法分则规定的基本构成要件形成相应的修正构成要件，增加构成要件的数量，扩大犯罪的成立范围。在犯罪的成立条件中规定罪量是我国等少数国家刑法的特点，目的是提高犯罪的成立门槛，限缩犯罪的成立范围。规定故意犯罪的未完成罪类型是扩大犯罪的成立范围，提出罪量要求是限缩犯罪的成立范围，两者在扩大和限缩犯罪圈的方向上正好相反，会形成一定的制度冲突。本文探讨一下在罪量的限制下，我国未完成罪的实际成立范围。

 

一、我国未完成罪成立范围与罪量要求的冲突

 

与世界上大多数国家的刑法相比，我国刑法有两个明显特点：一是在刑法总则部分规定所有故意犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为都构成犯罪；二是大多数犯罪的成立都有罪量要求。罪量，又称罪量要素或定量因素，是在符合其他犯罪构成要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。它既包括刑法规定的犯罪概念中的但书，也包括刑法分则规定的各具体犯罪成立条件中的“数额较大”、“情节严重”、“造成严重后果”等类似规定。

 

一些人认为我国刑法是一部倾向于主观主义的刑法，主要根据是我国刑法规定故意犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为都构成犯罪。而世界上大多数国家的刑法都只规定故意犯罪的未遂行为构成犯罪，一些国家的刑法还明确规定只有部分故意犯罪的未遂行为构成犯罪。它们普遍不将故意犯罪的预备行为规定为犯罪；对于故意犯罪的中止行为，一般性的态度是除非中止行为本身已经构成其他犯罪，否则不予追究刑事责任。例如，现行《法国刑法典》仅仅规定了故意犯罪的犯罪未遂，而没有规定故意犯罪的犯罪预备和犯罪中止，并且只对重罪的犯罪未遂和部分轻罪的犯罪未遂给予处罚。根据罪刑法定原则，法国刑法典这种规定就意味着只处罚部分故意犯罪的未遂行为，而不处罚犯罪的预备行为和中止行为。现行《德国刑法典》对犯罪预备也没有作出规定，并只处罚重罪和部分轻罪的故意犯罪的未遂行为，对自动中止型的犯罪未遂（即故意犯罪的中止行为）不予以刑罚处罚。《西班牙刑法典》同样没有规定犯罪预备，只处罚犯罪未遂行为；对故意犯罪的中止行为也不予刑事处罚，除非该中止行为本身已经构成其他犯罪。而根据我国《刑法》第22条、第23条和第24条的规定，我国故意犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为都构成犯罪，分别成立犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，并对故意犯罪的未遂行为全部予以刑事处罚，对大多数故意犯罪的预备行为和部分中止行为也给予刑事处罚。这给人留下的印象是，我国刑法规定的故意犯罪未完成罪的类型多，刑事处罚的范围广。

 

故意犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为，并没有给社会造成实际的法定损害结果。特别是故意犯罪的预备行为，它只是行为人在犯罪意图支配下实施了准备行为，距离造成刑法规定的实害结果还比较远。对犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为进行处罚，只是为了预防给社会造成实害的犯罪行为发生，将它们规定为犯罪实际上是侧重于对犯罪意图进行处罚。因此，根据我国刑法总则的规定，我国刑法不仅普遍地处罚故意犯罪的未遂行为，而且较普遍地处罚故意犯罪的预备行为和中止行为，使我国刑法似乎呈现出主观主义刑法的倾向。

 

但与世界上大多数国家的刑法在规定犯罪时“只定性、不定量”的立法方式相比，我国刑法采用的是“既定性、又定量”的立法方式，即在犯罪的成立条件中具有罪量要求。例如，我国《刑法》第266条规定的诈骗罪：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。现行《德国刑法典》第263条规定的诈骗罪：“意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的，处5年以下的自由刑或者罚金刑。”现行《日本刑法典》第246条规定的诈骗罪：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”根据我国刑法规定，如果诈骗他人财物，但没有达到数额较大的程度，例如诈骗他人1000元人民币，就不构成诈骗罪。而根据德国和日本的刑法规定，行为人只要实施了诈骗他人财物的行为，无论数额多少， 原则上都构成诈骗犯罪。

 

我国刑法通过两个途径对犯罪的成立提出罪量要求：一是在《刑法》总则第13条规定的犯罪概念中作出但书规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，它对整个刑法分则都具有约束作用。二是在刑法分则许多犯罪的成立条件中规定明文的罪量要素，即许多犯罪的罪状中规定了“数额较大”、“情节严重”或者“造成严重后果”等构成要素。刑法理论通说认为，刑法分则这些明文的罪量要素是对犯罪概念中罪量要求的具体化。

 

即便一些犯罪的罪状中不包含明文的罪量要素，在我国也不能认为符合罪状的行为一经实施就一概能够构成犯罪，因为我国最高司法机关往往根据犯罪概念中的但书规定，在司法解释中对这些犯罪的成立也提出明文的罪量要求。例如，我国《刑法》第205条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……”。根据这一刑法规定，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的罪状中并没有明文的罪量要求，但2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第61条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的，应予立案追诉。”根据这一条司法解释的规定，如果行为人虚开的增值税专用发票税额不满1万元，并且没有给国家造成被骗税款5000元以上损失的，就不构成虚开增值税专用发票罪，因为上述司法解释对这一犯罪的成立提出了明确的罪量要求。

 

在我国，犯罪的成立具有罪量要求是一个普遍现象。据统计，我国1997年刑法典刚修订完成时，刑法分则明文规定有罪量要素的条文达到190多条，涉及罪名220多个，占全部罪名的一半以上。加上许多司法解释对一些犯罪提出罪量要求后，我国刑法规定的罪名中真正不含有罪量要求的罪名可能只有故意杀人罪一个。

 

我国对犯罪的成立提出罪量要求，会缩小犯罪的成立范围。这与我国《刑法》总则中不但规定犯罪未遂，而且规定犯罪预备和犯罪中止，从而扩大犯罪的成立范围，两者的方向正好相反，两种制度之间会形成一定的冲突。我国刑法对犯罪的成立提出罪量要求，不但缩小了既遂犯的成立范围，而且对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止这些未完成罪的成立范围影响更大。事实上，在罪量要求的限制下，我国犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的成立范围相当狭小。下文将以其他国家的未完成罪的成立范围为参照，具体分析一下在罪量要求限制下我国未完成罪的成立范围。

 

二、犯罪预备在我国的实际成立范围

 

我国《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”如果单纯从这一法律规定看，我国刑法规定的所有故意犯罪的预备行为都能成立犯罪，并可能受到刑罚处罚，这大大扩大了我国犯罪成立的范围。

 

世界上大多数国家的刑法在总则中都没有规定犯罪预备，即对故意犯罪的预备行为都不认为是犯罪。也有少数国家的刑法规定了犯罪预备，但同时规定只对部分犯罪的预备行为进行刑事处罚。例如，根据《俄罗斯联邦刑法典》第30条规定，俄罗斯只对严重犯罪和特别严重犯罪的预备行为追究刑事责任。根据《荷兰刑法典》第46条的规定，荷兰只对应处8年以上监禁刑的重罪的预备行为进行刑事处罚。只有个别国家的刑法规定，所有故意犯罪的预备行为都会构成犯罪，就笔者收集到的几十个国家和地区的现行刑法典来看，只有我国和朝鲜的刑法典如此规定。

 

虽然按照我国刑法总则的规定，在我国所有故意犯罪的预备行为都会成立犯罪，但犯罪预备在我国的实际成立范围却相当有限。这主要是基于下列两个方面的原因：1.犯罪预备阶段的行为并不是被刑法分则类型化的行为，它和生活中的无害行为往往难以区分，从而使犯罪预备行为的犯罪故意难以被发现和证明，绝大多数犯罪预备行为都被自然地湮灭了，从而不能被作为犯罪处罚。例如，甲从集市上买回一把杀猪刀，你无法判断他是用来杀猪，还是用来杀人；如果甲准备用它来杀害村民乙，但乙外出打工了，甲的行为虽然构成了故意杀人罪的犯罪预备，但这样的行为几乎不会被发现而作为犯罪处罚。2.我国对犯罪的成立普遍有罪量要求，即便是已经既遂的行为，还要求数额较大、情节严重或者造成严重后果才构成犯罪；而犯罪的预备行为还不存在行为涉及的实际数额，一般也难以被评价为情节严重，也没有造成严重后果，一般应被认为“情节显著轻微危害不大”而不被评价为犯罪。所以，我国司法实践中进行刑事处罚的只能是犯罪故意能够被确切地证明、特别严重犯罪的预备行为，像故意杀人罪、绑架罪等罪的犯罪预备行为。现实中，我国按某罪的犯罪预备进行定罪判刑的案例很少。

 

实际上，不要说在刑法总则中规定只对严重犯罪的预备行为给予刑事处罚的国家，即便在刑法总则中规定只处罚犯罪未遂的国家，许多国家都没有因为缺少犯罪预备的规定而比我国刑事处罚的范围更小，有时甚至比我国刑事处罚的范围还要大。这也主要有两方面的原因。

 

1.虽然世界上绝大多数国家的刑法都认为，犯罪行为的着手是实行犯罪行为的开始，是成立犯罪未遂的起点，但对于什么是犯罪行为的着手，却有各种不同的观点。主要有形式的客观说、实质的客观说、折中说和主观说。形式的客观说认为，行为人开始实施符合构成要件的行为时，是犯罪行为的着手。实质的客观说，可以再分为实质的结果说和实质的行为说；实质的结果说以行为引起侵害法益的具体危险时作为犯罪行为的着手；实质的行为说以行为引起犯罪既遂的具体危险时作为犯罪行为的着手。折中说，又大致可以分为以客观说为基础的折中说和以主观说为基础的折中说，以客观说为基础的折中说又称为客观的折中说，以主观说为基础的折中说又称主观的折中说。客观的折中说认为，在实现犯罪构成要件的故意支配下实施了一部分符合构成要件的行为时，是犯罪行为的着手；主观的折中说认为，明确地表现出行为人的犯罪意思并具有构成要件既遂直接危险的行为，是实行的着手。主观说认为，从行为中能够发现明确的犯罪意思时就是犯罪行为的着手。在判断犯罪行为着手的问题上，我国刑法理论通说和司法实践都是采用的形式的客观说，即行为人开始实施具体犯罪构成要件中的犯罪行为时是犯罪行为的着手。但在认为故意犯罪的预备行为不成立犯罪的国家，现在大都不采用这种观点。在上述各种观点中，除客观的折中说与我国采用的形式的客观说在认定犯罪行为着手时几乎一致外，其他各种学说认定的犯罪行为的着手大多比形式的客观说认定的着手靠前。也就是说，采用其他观点时，大多比我国认定的犯罪行为的着手靠前。如果采用主观的折中说，则能够把我国司法实践中判决的大多数犯罪预备案件认定为已经着手实施犯罪，从而认定为犯罪未遂；如果采用主观说，则几乎能够把我国司法实践中判决的所有犯罪预备案件认定为已经着手犯罪行为，从而判定为犯罪未遂。在不能从行为人的行为中发现明确的犯罪意思时，行为人的犯罪故意将难以被证明，行为将被自然的湮灭而不会被认定为犯罪；如果已经从行为人的行为中发现明确的犯罪意思，按照主观说的观点，则认为犯罪行为已经着手，从而被认定为犯罪未遂，而不可能被认定为故意犯罪的预备行为。

 

德国刑法理论通说认为,“未遂是一种以行为人的想象为基础加以判断的、借助真实手段引起的接近构成行为的危害，或者，是在行为人事前可以认识的无危险性中的确肯定会发生的一种接近行为构成并且根据立法者的判断或多或少地动摇了法律的违反规范。”因为德国刑法在未完成罪方面只处罚犯罪未遂，而不处罚故意犯罪的预备行为，所以，对犯罪行为着手的探讨演变为对犯罪未遂的刑罚基础的探讨，借以确定自己在未完成罪方面的刑事处罚圈。换句话说，只要满足犯罪未遂的刑罚处罚基础的行为，都可能被认定为犯罪未遂。德国刑法理论通说认为，犯罪未遂的刑罚基础存在于一般预防或者特殊预防的刑罚需要上，行为人在犯罪故意的支配下实施了具有实现犯罪既遂的直接危险的行为，或者在犯罪故意的支配下实施不具有实现犯罪既遂的危险但表明明确的犯罪故意并用实际行动加以追求的行为，都是已经着手犯罪的行为。因此，在犯罪行为的着手问题上，德国刑法理论通说持有的是一种比上述主观的折中说更倾向于主观的折中说。德国审判实践的主流则是主观说。因此，在我国司法实践中被认为是犯罪预备的行为，在德国审判实践中大多会被认定为犯罪未遂。例如，“被告人进入一家农庄，想要进行盗窃。因为锁在院子里的狗会吠，所以他就把锁住狗的链子解开，把狗牵出农庄。他本想马上返回，但是，这个想法落空了，因为他在外面拴狗的时候就被逮住了。”这样的行为在我国会被认为是典型的预备行为，但德国法院已经认为构成了犯罪未遂。《德国刑法典》还把一些特别严重犯罪的预备行为，直接规定为刑法分则中的犯罪类型，如第80条规定的预备发动侵略战争罪、第83条规定的叛乱行为的预备罪，以确保这些特别严重犯罪的预备行为受到刑罚处罚。除从行为人的行为中表现出明确的犯罪意思外，行为人与他人密谋实施犯罪行为也是发现行为人犯罪意思的一种方式。《德国刑法典》第30条规定，“示意他人犯罪，或接受他人的犯罪请求，或与他人约定实施重罪，或教唆他人实施重罪的”，“以该重罪的未遂论处。但依第49条第1款减轻处罚。”这意味着，在德国如果与他人联络，准备实施严重犯罪行为，行为人和接受其意思联络的人都会被按犯罪未遂处罚。从德国刑法学和德国司法实践对犯罪行为的着手所持观点以及《德国刑法典》其他相关规定看，《德国刑法典》在总则部分虽然没有规定犯罪预备，但并没有因此而比我国刑事处罚的范围有所缩小。

 

美国《模范刑法典》第5.01条中明确规定，如果能够有力地证实犯罪目的的存在，行为人等待、寻找或者跟踪预期的被害人，或者计划引诱、引诱预期的被害人前往预期的犯罪场所，或者勘查预期实施实质犯罪的场所，这些行为都将可能被认定为犯罪未遂。而这些行为在我国都被认为是典型的犯罪预备行为。《模范刑法典》第250.6条还规定了徘徊和潜行罪，“行为人在对于一般守法个人而言属于异常的场所、时间或者以异常的方式进行徘徊或者潜行，对附近的他人或者财产的安全造成恐慌的，构成违警罪。在判断是否恐慌时，可考虑以下事实：行为人在治安官出现时逃跑、拒绝表明其身份或者明显企图隐藏自身或者物品。除行为人逃跑或者存在其他不能实行的情形外，治安官在对依照本条规定的犯罪逮捕行为人以前，应当以要求行为人确认身份、解释在场和行为的原因等方式，向行为人提供消除任何恐慌的机会。”另外，基于英美法系刑法的特点，《模范刑法典》在不完整罪中除了规定犯罪未遂以外，还规定了犯罪教唆和犯罪共谋。根据《模范刑法典》第5.03条的规定，行为人与他人共谋实施一级和二级重罪的，即便他们没有实施具体的犯罪行为，也将被按这些犯罪的犯罪共谋定罪处罚。在行为人准备实施犯罪行为时，发现行为人犯罪故意的方式主要有两种途径，一是从行为人自身的行为发现犯罪故意，二是通过行为人与他人密谋实施犯罪行为而发现犯罪故意。根据《模范刑法典》的规定，当能够从行为人自身的行为发现明确的犯罪故意时，行为人一般会被认定为犯罪未遂；当只能从行为人的行为中发现模糊的犯罪意图时，行为人也会因为触犯徘徊和潜行罪而受到刑事处罚；当行为人和他人密谋实施严重的犯罪行为时，行为人将会因为犯罪共谋而受到刑罚处罚。从上述美国《模范刑法典》规定来看，《模范刑法典》也没有因为没有规定犯罪预备而比我国缩小刑事处罚的范围。

 

下面以我国近年发生的著名犯罪预备案件“星河湾豪车绑架案”为例做一下分析。2015年10月30日，辽宁省铁岭市的姜某和张某利用偷安装在北京星河湾小区李女士宾利车上的GPS跟踪器，长时间跟踪李女士，李女士的丈夫木先生带人将犯罪嫌疑人的车辆撞停并报警，警方在犯罪嫌疑人的车上搜出了藏尸袋、手铐、脚镣、望远镜、绳子、砍刀、逃跑路线图、铁锹、钢锯、斧子、锤子、塑料胶带、记录跟踪内容的笔记本等物品，2016年6月2日朝阳区检察院以姜某和张某构成绑架罪犯罪预备提起公诉。假如此案发生在德国，法院在审理期间如果查明姜某和张某跟踪李女士过程中打算有机会就立即绑架李女士，姜某和张某的行为很可能被判定为掳人勒索罪的犯罪未遂；如果姜某和张某跟踪李女士只是为了进一步查明李女士的活动规律，根据《德国刑法典》第30条的规定，姜某和张某也会因为约定实施重罪而被判掳人勒索罪的犯罪未遂，只是会依照该刑法典第49条第1款的规定减轻处罚。可以看出，如果此案发生在德国，依照《德国刑法典》的规定，姜某和张某无论如何都会被判定为掳人勒索罪的犯罪未遂，只是根据不同情形，量刑会有所差别。此案假如发生在美国，依照《模范刑法典》的规定进行审理，姜某和张某长时间跟踪李女士的行为很可能被判定为绑架罪的犯罪未遂，即便有证据证明完全排除了姜某和张某立即对李女士实施绑架的可能性，姜某和张某约定绑架的行为也会被认定为绑架罪的犯罪共谋，并因此会受到与犯罪未遂同样严厉的刑罚处罚。因为根据《模范刑法典》规定，绑架罪属于一级重罪，仅仅共谋的行为就构成犯罪共谋，并要受到刑罚处罚。可见，无论此案发生在德国或者美国，依照德国刑法或者美国《模范刑法典》的规定，此案的行为人都会受到刑罚处罚，而并不会因为《德国刑法典》或者美国《模范刑法典》在总则中没有规定犯罪预备，行为人就不负刑事责任。

 

法国大多数法院在犯罪行为的着手问题上，也是持主观说的观点。现行《法国刑法典》第212-3条也将为实施种族灭绝罪及其他反人类罪的准备行为、参见相关团体的行为或者达成默契的行为，规定为犯罪，从而确保这些特别严重犯罪的预备行为受到刑事处罚。现行《意大利刑法典》也没有规定犯罪预备，即不处罚故意犯罪的预备行为。但《意大利刑法典》第56条规定，“实施毫不含糊地表明旨在犯罪的、适当的行为的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生，对犯罪未遂负责。”立法者当初之所以这样规定，就是认为实施符合构成要件行为之前的一部分行为也能够成立犯罪未遂。从上述立法规定看，说明在犯罪行为的着手问题上，意大利所持的是主观的折中说。《意大利刑法典》第270条规定了颠覆性结社罪、第270条-2规定了以恐怖主义包括国际恐怖主义为目的或者以颠覆民主秩序为目的的结社罪，以处罚个别严重犯罪的某些预备行为。《意大利刑法典》第115条第2款规定，“在为实施某一重罪而达成协议的情况下，法官可以适用保安处分。”因此，虽然法国和意大利的刑法典没有规定处罚犯罪预备行为，但也不会因此而比我国刑法控制的范围有特别明显的缩小。

 

2.因为我国犯罪的成立普遍有罪量要求，成立犯罪的门槛较高，一些故意犯罪的预备行为因为在我国达不到罪量要求而不构成犯罪；相反，这些达不到罪量要求的行为在外国的刑法中却有可能被认定为故意犯罪的犯罪未遂，因为大部分国家对犯罪的成立都没有罪量要求。例如，上文提到的发生在德国的案例：被告人进入一家农庄，想要进行盗窃，因为担心院子里的狗会叫，就解开拴狗的链子，把狗牵出农庄；被告人打算马上返回农庄盗窃，却在外面拴狗的时候被逮住了。这个案件如果发生在我国大陆，会被认为被告人实施的是盗窃的预备行为。如果被告人企图进入盗窃的农庄被认定为“供他人家庭生活”的户，那么被告人从理论上讲就构成入户盗窃，但主流观点可能认为其属于“情节显著轻微危害不大”而不构成犯罪。因为虽然根据我国《刑法修正案（八）》的修正，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃和多次盗窃成立盗窃罪没有了“数额较大的”明文罪量要求，但我国刑法界的主流观点认为，这些行为构成盗窃罪仍受《刑法》第13条但书的限制，对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、多次盗窃未遂的，不能一概以犯罪论处，只能将情节严重的案件以盗窃罪犯罪未遂论处。如果对于入户盗窃未遂的，非情节严重的情形还不以犯罪论处；对于入户盗窃的预备形态，又不存在情节特别严重的情况，当然应该认为属于“情节显著轻微危害不大”，不能认定为犯罪行为。如果被告人企图进入盗窃的农庄不能被认定为“供他人家庭生活”的户，行为人成立盗窃罪需要盗窃数额较大，被告人处于盗窃的预备阶段，不存在已盗窃财物数额较大问题，被告人肯定不构成盗窃罪（犯罪预备）。但这样的行为在德国已经被作为盗窃罪的犯罪未遂进行处罚。

    

由于德国刑法、法国刑法对盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪这些常见多发犯罪的未遂行为进行刑事处罚，美国《模范刑法典》、意大利刑法则对所有故意犯罪的未遂行为都进行刑事处罚，类似上述在我国大陆被认为是预备行为、因达不到罪量要求而不构成犯罪的行为，在德国、美国的一些州、法国和意大利等国家和地区却被作为犯罪未遂处罚，这样的案例应该存在一些。因此，虽然我国在刑法总则中规定了犯罪预备，但对于我国刑法认为是犯罪的预备行为，我国实际的刑事处罚范围比许多国家和地区的刑事处罚范围还要窄一些。

 

三、犯罪未遂在我国的实际成立范围

 

各国普遍处罚犯罪未遂行为。我国的犯罪未遂行为在罪量要求下成立范围相对狭小，这是我国未完成罪的成立范围实际上小于其他国家的主要表现。下文分析一下我国犯罪未遂的实际成立范围。

 

（一）数量犯、情节犯和结果犯的犯罪未遂成立范围

 

我国刑法分则许多罪状中规定有明文罪量要素，大致可以分为三类：即成立犯罪要求行为所涉及的数额、数量要达到一定标准的数量犯；要求情节严重才能构成犯罪的情节犯；要求后果严重才能构成犯罪的后果犯。

 

1.数量犯

 

数量犯要求的数额、数量，是既遂行为涉及的数额、数量。这些数额、数量的具体标准，个别犯罪在刑法条文中作出规定，但绝大部分有司法解释规定。如果既遂行为涉及的数额、数量达不到刑法条文或司法解释规定的具体标准，行为就不构成犯罪，一般只是给予行政处罚。

 

（1）一些行为着手之后既遂之前，行为涉及的数额常常难以确定，或者说这些行为涉及的数额具有随机性，如盗窃、抢夺行为。对这些既遂以前涉及的数额难以确定的行为，除司法解释作出特别规定外，我国司法实践中一般不按照犯罪未遂处理。这一类行为还涉及诈骗罪、高利转贷罪和欺诈发行股票、债券罪等。

 

2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条，将“以数额巨大的财物为盗窃目标的”、“以珍贵文物为盗窃目标的”或者“其他情节严重的情形”作为盗窃罪未遂处理。司法实践中，能够证明行为人以数额巨大的财物作为盗窃目标的案件很少，能够证明行为人以珍贵文物作为盗窃目标的案件也不多，“其他情节严重的情形”则因为规定的模糊性而难以进行司法实践操作。因此，实践中，我国的盗窃罪犯罪未遂案件比较少。即便2011年5月1日《刑法修正案（八）》实施后，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为取消了明文的罪量要求，盗窃罪的犯罪未遂案件不多的状况依然如此。2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，将“以数额巨大的财物为诈骗目标的”、“发送诈骗信息5000条以上的”、“拨打诈骗电话500人次以上的”或者“诈骗手段恶劣、危害严重的”作为诈骗罪未遂定罪处罚。司法实践中，能够证明行为人以数额巨大的财物作为诈骗目标的案件也很少；“发送诈骗信息5000条以上”或者“拨打诈骗电话500人次以上”的案件现实中虽然不少，但做这样的查证需要电信部门的配合，行为人也会采用多部电话拨打或者多部手机拨打、发送短信等方式回避，查证存在一定的困难，公安机关也极少采用查证发送诈骗短信次数或者拨打诈骗电话次数的方式办案，因此，实践中很少单纯因为发送诈骗短信次数或者拨打诈骗电话次数而被判诈骗罪未遂的案件；“诈骗手段恶劣、危害严重”因为规定的模糊性也很难作为司法操作标准。因此，司法实践中，诈骗罪犯罪未遂的案件也很少。除上述两处在司法解释中明文规定按照犯罪未遂处理的规定外，抢夺罪、高利转贷罪和欺诈发行股票、债券罪等这一类在既遂之前涉及的数额难以确定的犯罪，在司法解释中没有再规定其他按照犯罪未遂处理的情形。对这一类犯罪行为来说，在司法实践中，除上述司法解释明文规定按照犯罪未遂处理的情况外，对其他情况不再按照犯罪未遂定罪处罚。

 

需要注意的是，盗窃罪在世界各国都是犯罪数量最多的犯罪，诈骗罪和抢夺罪也是常见多发犯罪。在罪量要求的限制下，我国的盗窃罪和诈骗罪很少成立犯罪未遂，抢夺罪不成立犯罪未遂，对我国司法实践中成立犯罪未遂的案件数量影响很大。

 

（2）有一部分数量犯，它们的实施有一个过程，在这个过程中涉及的数额、数量会逐步增加。当涉及的数额、数量达不到罪量要求的标准时，不能按犯罪处理；当涉及的数额、数量达到罪量要求的标准时，就构成犯罪既遂。除司法解释规定的特别情形按照犯罪未遂处理外，这一部分数量犯一般也难以成立犯罪未遂。例如，生产、销售伪劣产品罪，集资诈骗罪，吸收客户资金不入账罪，变造货币罪，伪造、变造国家有价证券罪，销售假冒注册商标的商品罪，销售侵权复制品罪等。

 

根据2001年颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，生产或者销售伪劣产品15万元以上，尚未销售的， 按照生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂定罪处罚。根据2011年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条的规定，假冒注册商标的商品尚未销售或者部分销售，销售金额不满5万元，但货值总金额在15万元以上的，按照销售假冒注册商标的商品罪的犯罪未遂定罪处罚。除上述两种司法解释规定的情形外，集资诈骗罪、吸收客户资金不入账罪和销售侵权复制品罪等这一类数量犯，在我国的司法实践中一般不再认定为犯罪未遂的情况。

 

逃税罪、有价证券诈骗罪、逃汇罪和骗购外汇罪等这一类数量犯，虽然行为人实施一次行为就能达到犯罪的罪量要求，但行为人往往采用多次行为的方式实施，由于罪量要求规定的数额标准较高，单独一次行为往往达不到罪量要求的标准。当行为人采用多次行为的方式实施时，涉及的数额达不到罪量要求标准的时候，不能按照犯罪处罚；涉及的数额达到罪量标准时，就构成犯罪既遂。这一类数量犯成立犯罪未遂的案件也很少。

 

（3）贷款诈骗罪、票据诈骗罪和保险诈骗罪，这类数量犯在行为实施的过程中需要经过专业部门的审查，违法成本相对较高，行为人一次实施的行为往往就能达到罪量要求的标准，罪量要求对这类数量犯成立犯罪未遂的影响相对较小。但这类数量犯的未遂行为仍受我国《刑法》第13条但书的限制，有可能被认为属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情况。

 

（4）当罪量要素要求多次实施某一种行为才能构成犯罪时，例如“多次抢夺的”构成抢夺罪。当行为人实施的次数没有达到罪量要求时，不能构成犯罪；当行为人实施的次数达到罪量要求的时候，就按照犯罪既遂的规定处罚。这种罪量要求成立的犯罪，没有认定为犯罪未遂的必要和余地。

 

（5）贪污罪、受贿罪、行贿罪、职务侵占罪、非国家人员受贿罪和对非国家人员行贿罪等，这一类犯罪的成立条件中都有“数额较大”的罪量要求。这类数量犯的行为秘密性较强，在行为人取得财物之前或者在行贿一方送出财物之前，一般较难有证据证明行为人实施了犯罪行为。并且，受贿一方在获得财物后的一段时间内，还能够通过将受贿财物交给有关部门以证明自己没有犯罪故意的方式，证明自己不构成犯罪；受贿一方在交出财物后，出于对自己工作环境的考虑，也往往不提供足够完整的证据而要求追究行贿一方的刑事责任。因此，这一类犯罪较难有证据证明行为人成立了犯罪未遂。但也有行为人实施了平账等贪污行为后，公共财物尚未实际转移而被发现，从而被认定为贪污罪未遂的情况。

 

数量要求对贪污罪、受贿罪和行贿罪等这一类犯罪成立犯罪未遂的限制，主要表现在当行为人采用小额、多次的方式实施犯罪时。因为每一次涉及的数额都达不到数量标准，只能累计数额依照犯罪处罚。当累计的数额达不到数量标准时，不能按犯罪处理；当累计的数额达到数量标准时，只能认定为犯罪既遂，从而不存在成立犯罪未遂的余地。并且，贪污罪、受贿罪、行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和对非国家人员行贿罪等这一类犯罪，成立犯罪的起点数额较高，使大量的贪污、受贿和行贿行为不能被认定为犯罪，从而也使这一类行为的许多未遂行为不被认定为犯罪。

 

在我国的司法实践中，贪污罪、职务侵占罪和行贿罪有很少的犯罪未遂案件，受贿罪和非国家工作人员受贿罪这一类受贿型犯罪几乎不存在实际的犯罪未遂案件。

 

可以看出，主要在罪量要求的制约下，我国刑法中数量犯成立犯罪未遂的范围实际上比较狭窄。

 

2.情节犯

 

张明楷教授认为，情节犯一般不能成立犯罪未遂。这个观点从整体上来说是正确的，但论证得太概括了。

 

我国刑法分则许多犯罪的成立条件中都有明文的“情节严重”或者“情节恶劣”的罪量要求。这里的“情节严重”或者“情节恶劣”并没有为犯罪的成立提供定型性描述，只是为犯罪是否成立提供了一个判断方向，即行为人具有更重的不法或者更重的责任时才成立犯罪。犯罪成立条件中“情节严重”或者“情节恶劣”这样的要素，使人们不能对一个行为是否符合犯罪的成立条件作出清楚的判断。这时，需要立法机关或者司法机关进一步作出具体的解释性规定，犯罪的构成要件才算规定完成，犯罪类型才能具体定型。可以说，我国犯罪的构成要件在很多时候是由刑法规定和司法解释规定共同完成的，最高司法机关在很多时候参与了犯罪构成要件的制定。因此，“情节严重”或者“情节恶劣”只是一个指示方向性的构成要件要素，情节犯能否成立犯罪未遂，要看“情节严重”或者“情节恶劣”被解释成的具体内容。

 

司法解释（极少数情况下是立法解释）一般是对行为涉及的数额、行为结果、行为方式、行为对象、行为主体、行为目的、行为时间和行为地点的一个方面或者几个方面作出进一步的具体规定，作为对“情节严重”或者“情节恶劣”的解释。情节犯能不能成立犯罪未遂，要看对“情节严重”或者“情节恶劣”作出解释的具体内容与其他犯罪构成要件要素组成的犯罪定型能否成立犯罪未遂。

 

（1）当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为行为涉及的数额、数量时，这时能否成立犯罪未遂，就如上文对数量犯能否成立犯罪未遂的分析。例如，我国《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪，成立本罪要求“情节严重”，2011年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第2条规定，对于虚开发票罪，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉，换句话说，涉嫌下列情形之一的就应认定为本罪规定的“情节严重”：“（一）虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的；……”这一条司法解释的第1项和第2项规定，就将虚开发票罪这一情节犯转化为了数额犯。根据上述司法解释，当行为人一次虚开40万元以上的发票时，有可能成立犯罪未遂；否则，则难以成立犯罪未遂。司法解释中，将情节犯转化为数额犯的情况很多。

 

（2）当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为需要造成一定的危害后果时，这时犯罪未遂问题就转化为下文将要论述的后果犯的犯罪未遂问题。根据我国现在的刑法理论通说，后果犯不能成立犯罪未遂。例如，我国《刑法》第222条规定的虚假广告罪，成立本罪要求“情节严重”。2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，应予立案追诉，换句话说，具有下列情节之一的应当认定为虚假广告罪的“情节严重”：“……（五）造成人身残疾的；……”。这一项司法解释的内容就将“情节严重”的要求转化为了后果犯，当虚假广告宣传造成人身残疾的后果时，就构成虚假广告罪的犯罪既遂；当没有造成人身残疾的后果时，就这一项司法解释的情形而言，就不构成犯罪，也不成立犯罪未遂。司法解释中，将情节犯转化为后果犯的情况也比较多。

 

（3）当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为违法性更为严重的行为方式时，这些行为方式就是基本的构成要件要素，和其他构成要件要素一起组成构成要件。这时定型的犯罪类型往往能够成立犯罪未遂，但不会因为被解释出的行为方式的缺失而成立犯罪未遂；被解释出的行为方式的缺失会导致不符合构成要件，不成立犯罪。例如，我国《刑法》第322规定的偷越国（边）境罪，构成本罪需要“情节严重”。2012年《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第322条规定的‘情节严重’：……（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；……”这一条司法解释中的第3项和第4项就是将“情节严重”解释为了违法性更强的行为方式。当行为人以第3项或者第4项的行为方式偷越国（边）境时，如果已经开始偷越国（边）境，没有成功时，构成偷越国（边）境罪的犯罪未遂；已经成功偷越国（边）境时，构成犯罪既遂。但如果行为人没有以第3款、第4项规定的行为方式偷越国（边）境，行为人就不构成这种行为方式的偷越国（边）境罪，也谈不上犯罪未遂问题。

 

（4）当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为行为针对的特定行为对象时，特定的行为对象往往体现了更强的违法性，这时的行为对象也是普通的构成要件要素，它与其他构成要件要素一起组成构成要件。这时的构成要件也往往能够成立犯罪未遂，但如果被解释出的行为对象不存在，这时就不成立犯罪，不会因此而成立犯罪未遂。例如，我国《刑法》第326条规定的倒卖文物罪，要求“情节严重”。根据2015年《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，有下列情形之一的，应当认定为倒卖文物罪成立条件中的“情节严重”：“（一）倒卖三级文物的；……。”当行为人倒卖三级或者三级以上文物时，就构成倒卖文物罪，有可能成立犯罪未遂。例如，正在倒卖的过程中被抓获。但如果行为人不是倒卖的三级或者三级以上的文物，行为人就不构成上述解释中第1项规定的倒卖文物罪，也不成立这种倒卖文物罪的犯罪未遂。

 

（5）当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为体现更严重违法性的特定行为主体、特定行为目的时，这时的行为主体和行为目的也是普通的构成要件要素，它们也和其他构成要件要素组成特定的构成要件。这时的构成要件也往往能够成立犯罪未遂，但如果缺少解释所要求的行为主体或者行为目的时，就不构成犯罪，也不会因此成立犯罪未遂。例如，我国《刑法》第432条规定的故意泄露军事机密罪，要求“情节严重”。2013年《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第14条规定，涉嫌下列情形之一的，应按故意泄露军事机密罪立案，也就是说，具有下列情形之一的应当认定为故意泄露军事机密罪成立条件中所说的“情节严重”：“……（六）负有特殊保密义务的人员泄密的；（七）以牟取私利为目的泄露军事秘密的；……”如果是负有特殊保密义务的人员泄密，有可能成立犯罪未遂；如果不是负有特殊保密义务的人员泄密，就不构成这种规定情形的故意泄露军事机密罪，也不可能因此成立这种情形的犯罪未遂。如果一般军人以谋取私利的目的泄露军事秘密，也可能成立犯罪未遂；但如果一般军人不是以牟取私利的目的泄露军事秘密，就不构成这一规定情形的泄露军事机密罪，也不可能因此成立犯罪未遂。

 

（6）当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为特定时间或者特定地点发生的行为时，特定的时间或者特定的地点就体现了更严重的违法性。特定的时间或者特定的地点也是普通的构成要件要素，与其他构成要件要素一起组成构成要件。这时符合构成要件的行为，一般也能成立犯罪未遂；但如果发生的行为不符合特定的时间或者特定的地点，就不成立犯罪，也不会因此而成立犯罪未遂。例如，我国《刑法》第340条规定的非法捕捞水产品罪，成立犯罪要求“情节严重”。2016年《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第4条规定，“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第340条规定的‘情节严重’：……（四）在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（五）在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；……”这两项司法解释，虽然都要求了特定的行为方式，即“使用禁用的工具或者方法捕捞”，但一个要求发生在特定的地点，即“禁渔区”，另一个要求发生在特定的时间，即“禁渔期”。假如行为人在禁渔区使用禁用的工具或者方法捕捞水产品，刚开始捕捞即被抓获，并不能排除成立非法捕捞水产品罪犯罪未遂的可能性；如果行为人不是在禁渔区，而是在其他海域使用禁用的工具或者方法捕捞水产品，至少仅仅根据上述第4项司法解释，行为人不构成非法捕捞水产品罪，而且也不能成立非法捕捞水产品罪的犯罪未遂。上述第5项司法解释“在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的”，也是如此。

 

据此，情节犯中规定的“情节严重”或者“情节恶劣”等，只是指示方向性的犯罪构成要素，情节犯是否能够成立犯罪未遂，要视将“情节严重”或者“情节恶劣”具体解释后形成的犯罪构成要件而定。当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为行为涉及的数量或者造成的危害后果时，这时能否成立犯罪未遂的问题就相应地转化为数量犯与后果犯的犯罪未遂问题；当将“情节严重”或者“情节恶劣”解释为体现违法性更为严重的行为方式、行为对象、行为主体、行为目的、行为时间和行为地点时，这些被解释出的内容就是基本的构成要件要素，它们和其他构成要件要素一起组成构成要件，这时的犯罪定型一般都能成立犯罪未遂，但个别情况下也可能因为其他原因不能成立犯罪未遂。受罪量要求的限制，情节犯成立犯罪未遂的范围也比较小。

 

3.后果犯

 

我国刑法分则规定的一些故意犯罪，成立犯罪，要求造成严重后果。对于这些犯罪，我国刑法学界现在的通说认为，行为没有造成罪状中规定的严重后果的，就不构成犯罪，也不成立犯罪未遂；如果行为已经造成了罪状中规定的严重结果，则构成犯罪既遂。这样，后果犯就没有成立犯罪未遂的余地。例如，我国《刑法》第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重损害的，处……。”根据这一刑法规定，行为人生产、销售劣药，如果对人体健康造成了严重损害，就构成生产、销售劣药罪的既遂；如果对人体健康没有造成严重损害，就不构成犯罪，而不可能成立生产、销售劣药罪的犯罪未遂。

 

根据我国刑法分则的规定，有不少故意犯罪属于后果犯，如滥用职权罪、侵犯商业秘密罪、妨害清算罪、为亲友非法牟利罪、违法提供出口退税凭证罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等。根据现在我国刑法学界的通说，这些犯罪都不能成立犯罪未遂，我国在司法实践中也不认定这些犯罪的犯罪未遂。

 

（二）罪状中没有明文规定罪量要素的犯罪的犯罪未遂成立范围

 

我国刑法中还有一部分犯罪，刑法分则的罪状中没有规定文明的罪量要素，但也不能认为这样的故意犯罪一般都能够成立犯罪未遂。因为我国《刑法》第13条在规定犯罪概念时包含了但书，提出了罪量要求。可以认为，刑法分则规定的各种犯罪都受这一总则规定的限制。最高司法机关在进行司法解释时，经常根据犯罪概念中的但书规定，对刑法分则中没有规定明文罪量要素的犯罪，在司法解释中提出明文的罪量要求。例如，我国《刑法》第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一款规定的故意伤害罪并不包含罪量要素，但受过中国大陆正规法律专业教育的人都知道，根据司法解释只有故意伤害他人达到轻伤以上结果时才构成故意伤害罪；致他人轻微伤时，不构成故意伤害罪。司法解释将故意伤害罪变成了后果犯，不再有成立故意伤害罪的犯罪未遂的可能。再如，我国《刑法》第126条对成立违规制造、销售枪支罪没有规定罪量要素，但2009年《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，构成违规制造、销售枪支罪需要满足下列条件之一：“（一）违规制造枪支5支以上的；（二）违规销售枪支2支以上的；（三）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。”这一条司法解释的第1项和第2项将违规制造、销售枪支罪变成了数量犯；第3项规定在整体上将违规制造、销售枪支罪变成了情节犯，但因为内容的模糊性而存在实践操作上的困难，只有其中“造成严重后果”的规定，将违规制造、销售枪支罪解释成后果犯的部分，具有较强可操作性。刑法分则规定的犯罪成立条件中没有规定罪量要素，但司法解释中提出了明文的罪量要求的犯罪还有伪造货币罪、走私文物罪和非法持有、私藏枪支、弹药罪等等。

 

刑法分则对于犯罪的成立虽然没有规定明文的罪量要求，但如果在司法解释中规定了明文的罪量要求，则这些犯罪就与在罪状中有明文规定的罪量要求的犯罪相同，从而变成了数量犯、情节犯、后果犯等有罪量要求的犯罪，它们的犯罪未遂的成立就像在罪状中规定了明文的罪量要求一样而受到罪量要求的限制，从而使犯罪未遂的成立范围大大缩小。

 

即便我国刑法分则规定的少数故意犯罪，在罪状中和司法解释中都不包含明文的罪量要素；但在司法解释中或者在司法实践中，都可能将这些犯罪的未遂行为直接认定为犯罪概念中的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情况，这些犯罪的未遂行为仍有可能被排除出犯罪圈。

 

（三）教唆未遂成立犯罪的范围

 

我国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”我国的刑法学理论通说认为，“被教唆人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人拒绝了教唆，或者被教唆人当时接受了教唆但随后又打消了犯意而没有实施犯罪行为，或者被教唆人当时接受了教唆但实际上所犯的罪并不是被教唆的罪，或者教唆犯教唆时被教唆人已经有了犯该罪的犯意。一般认为，这说明我国对教唆犯的教唆未遂行为进行刑事处罚。

 

对教唆犯的教唆未遂行为进行刑事处罚，就像对其他犯罪未遂行为进行刑事处罚一样，主要针对的是教唆人的主观恶性。这是我国刑法倾向于主观主义刑法的表现之一。但根据我国的刑法规定和司法解释，我国绝大部分犯罪的成立都有罪量要求，当教唆人只是教唆他人实行有关行为而没有提出罪量上的要求时，往往无法认定教唆人教唆的是犯罪行为，对行为人教唆未遂的行为也就无法认定为教唆犯未遂。例如，教唆他人实施诈骗行为，但没有告诉被教唆人要诈骗多少财产，在被教唆人没有实施诈骗行为的情况下，就无法对教唆人按照诈骗罪的教唆犯未遂处罚，因为教唆人可能教唆的只是实施一般违法性质的诈骗行为。在被教唆人完全按照教唆人的教唆实施行为时，实施的行为有可能不被认定为犯罪，在被教唆者没有因为教唆而实施行为时，对教唆者的教唆未遂行为认定为犯罪就显得太重了。在这种情况下，教唆者的教唆未遂行为至少可以被归入“情节显著轻微危害不大”的情况，从而不被认定为犯罪。因为我国大多数犯罪的成立都有罪量要求，因此，实际上大多数教唆者的教唆未遂行为都可以被归入“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情况。由于罪量的限制，再加上案件被自然湮灭等原因，在我国的司法实践中，按照教唆犯未遂进行刑事处罚的案件十分罕见。

 

四、故意犯罪的中止行为在我国受刑事处罚的实际范围

 

我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

 

对于中止犯，上述条文中所说的“没有造成损害的”，当然是指没有造成实际损害的情况。按照我国刑法规定，没有造成实际损害的中止犯，到底是按照上述条文的规定免除了处罚，还是没有达到我国刑法的罪量要求而属于“情节显著轻微危害不大”的情况而不被认为构成犯罪，很多时候难以说清。在外国的刑法规定中，对于中止犯的处理，有的表述为不予处罚，例如《德国刑法典》第24条对于中止犯的处理表述为“不因犯罪未遂而处罚”；有的表述为免除刑事责任，例如《西班牙刑法典》第16条“免除其刑事责任”；有的认为不构成犯罪，例如美国《模范刑法典》第5.01条第4款认为犯罪的中止行为“成立积极抗辩”，成立积极抗辩当然能够认为不构成犯罪。现行《法国刑法典》对犯罪中止没有规定，根据罪刑法定原则，当然意味着其认为故意犯罪的中止行为不构成犯罪。对于中止犯，不予处罚，或者免除刑事责任，或者认为不构成犯罪，恐怕只是立法者表述方式的不同，实际差别的意义不大，结果都主要意味着不予刑事处罚。为了避免因为表述的差异而做过多的纠缠，为了进行实际的比较，笔者对这一部分不表述为探讨我国犯罪中止成立的实际范围，而表述为探讨我国故意犯罪的中止行为受刑事处罚的实际范围。

 

1950年以后各国颁布的刑法典，对于故意犯罪的中止行为，采取的主要处理方式为：不予刑事处罚；但中止行为本身已经构成其他犯罪的，按照其他犯罪追究刑事责任。例如，按照《俄罗斯联邦刑法典》第31条第2款、第3款的规定，行为人自动终止犯罪行为的，行为人不负刑事责任；但如果中止行为已经构成其他犯罪的，则按照其他犯罪追究刑事责任。采用这种立法方式的国家还有西班牙、丹麦、芬兰、越南、老挝、蒙古国、泰国、波兰、捷克、匈牙利、阿尔巴尼亚、塞尔维亚、黑山和古巴等国家和地区。《德国刑法典》只是规定对于中止行为不予处罚，对于中止行为已经构成其他犯罪的情况没有作出规定；但如果中止行为已经构成其他犯罪，当然应该按照其他犯罪的构成要件追究刑事责任。在这个问题上，《奥地利联邦刑法典》的规定与《德国刑法典》的规定几乎相同。现行《法国刑法典》没有规定犯罪中止，意味着对中止行为不认为是犯罪，但如果中止行为本身已经满足了其他犯罪的构成要件要求，当然能够按照其他犯罪定罪处罚。美国《模范刑法典》规定，中止行为是积极抗辩理由，但如果中止行为本身已经构成其他犯罪的既遂，当然会认定构成其他犯罪。

 

在我国，当故意犯罪的中止行为没有造成任何实际损害结果时，将会被免除处罚；在其他国家的刑法中一般也不会构成其他犯罪。当故意犯罪的中止行为造成一定损害结果时，如故意杀人过程中中止但已经造成受害人重伤害，在我国会减轻给予刑罚处罚，在其他国家的刑法中一般也已经构成其他犯罪。关键问题是，当故意犯罪的中止行为，已经造成较轻的实际损害结果时，由于在我国成立犯罪普遍有罪量要求，成立犯罪的门槛较高，这种较轻的实际损害结果在我国由于达不到罪量要求而可能不构成犯罪；而大多数国家的刑法对成立犯罪没有罪量要求，成立犯罪的门槛较低，这种造成较轻实际损害结果的行为，在其他国家可能已经满足其他犯罪的构成要件而成立了其他犯罪，从而会受到刑事处罚。例如，甲与乙在商议事情的过程中发生严重争执，甲顺手抓起身旁的一把水果刀向乙刺去，乙躲闪后被刺中胳膊，后甲在他人的呵斥声中放下了水果刀；经鉴定，乙胳膊上的受伤程度为轻微伤。对于甲这种伤害的中止行为，受害人只受到轻微伤时，在我国的司法实践中是只对甲实施治安处罚。但假如这一案件发生在德国，则甲已经触犯《德国刑法典》第224条，构成危险伤害罪，可能会受到相应的刑罚处罚。甲这种行为在许多国家也都会被认定为已经构成伤害罪。所以，由于罪量要求的限制，在我国一些被认定为中止并造成轻微实际损害结果而不予刑事处罚的行为，在其他国家则可能会受到刑事处罚。

 

因此，虽然我国刑法总则中规定了犯罪中止，规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”；而其他各国一般规定对于犯罪的中止行为不予刑事处罚，中止行为已经构成其他犯罪时按照其他犯罪处罚。但在我国刑法中罪量规定的限制条件下，我国对犯罪的中止行为给予刑事处罚的范围，反而小于其他国家对犯罪的中止行为给予刑事处罚的范围。

 

五、结 论

 

从以上分析可以看出，我国只对犯罪故意能够被证明的危害特别严重的犯罪预备行为进行刑事处罚，这样的行为在不处罚犯罪预备的国家往往被作为犯罪未遂进行处理，或者按照刑法的其他特别规定进行刑事处罚，几乎不会不作为犯罪对待；并且，一些在我国大陆被认为是预备行为、因达不到罪量要求而不构成犯罪的行为，在其他国家也会按照犯罪未遂进行刑事处罚。由于我国大部分犯罪的成立条件中都有罪量要求，我国犯罪未遂的成立范围明显小于世界上绝大多数国家，教唆犯未遂的处罚也受到罪量要求的限制。在罪量要素的限制下，我国只对造成严重危害结果的犯罪中止行为进行刑事处罚，而其他国家对犯罪的中止行为的刑事处罚范围，反而比我国刑事处罚的范围大，虽然它们是以中止行为已经构成其他犯罪的名义进行刑事处罚。因此，即便我国刑法总则中规定的故意犯罪未完成罪的成立范围明显大于其他国家，但这种主观主义刑法的倾向在成立犯罪要求罪量的限制下，完全被压制了。在成立犯罪的成立条件中提出罪量要求，特别是对罪量要素尽量作客观主义解读的情况下，我国刑法一直呈现出严重的客观主义倾向，从1979年《刑法》至今都是如此，中间并没有发生大的变化。而一部过分倾向于客观主义的刑法是不利于犯罪预防的。

 

来源：《刑法论丛》2020年第2卷（总第62卷）

作者：胡同春  河南师范大学法学院副教授，法学博士