尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要：刑事立法活跃化不仅带来了刑法条文增量与刑法知识体系更新，也伴随着积极刑法观的跃升与消极刑法观的沉寂。受积极刑法观的驱动并顺应前置法的修改完善，《刑法修正案（十一）》对生物安全犯罪立法进行了调整，以及时有效应对生物安全风险。刑法通过修改旧罪，增加规制内容与保护对象，在既有生物安全犯罪框架下实现了处罚的扩大化。刑法通过增设新罪，增加侵害方式与行为类型，将严重危害人类遗传资源安全、非法利用生物技术、非法处置外来入侵物种等行为犯罪化。无论是修改旧罪还是增设新罪，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法都是以总体国家安全观为基础的理性的积极预防，这些立法兼具预防性与回应性，既能类型化地预防潜在的生物安全风险，又填补了既往生物安全犯罪的立法漏洞，有效化解了积极刑法观的正当性危机。

关键词：《刑法修正案（十一）》；积极刑法观；消极刑法观；生物安全犯罪

为及时有效应对生物安全风险，我国近年来频繁修改完善相关立法。2020年2月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称：《决定》），从禁食和禁止非法野生动物交易等角度对维护生物和生态安全作出了规定。2020年10月21日全国人民代表大会常务委员会在“中国人大网”公布了《野生动物保护法（修订草案）征求意见稿》（以下简称：《野生动物保护法》），对野生动物保护法进行了修订完善，强化了公共卫生法治保障。2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国生物安全法》（以下简称：《生物安全法》），对国家如何从制度层面防范和应对生物安全作了及时回应。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《刑法修正案（十一）》），适应国际国内重大突发公共卫生事件的形势变化，总结了新冠疫情防控经验和立法需求，与《生物安全法》等相衔接，修改了生物安全领域的既有罪名，增加了有关生物安全的新罪名。

整部《刑法修正案（十一）》就是积极预防性刑法观的立法实践，这使得刑法呈现出从以自由与人权为核心的保障法转向单纯的社会控制手段的发展趋势。在当下“预防刑法观所倡导的‘积极的刑法观’并没有被学界完全接受”的背景下，如何划定刑事立法的合理边界再度成为刑法理论与实务关注的重要话题。然而，《刑法修正案（十一）》整体立场过于积极不等于局部犯罪化立场都不合理，作为积极刑法观之体现的生物安全犯罪立法，可谓合乎法理与事理，是化解积极预防性刑法观正当性危机的有效实践，总体上符合立法理性，值得肯定。

一、积极刑法观与消极刑法观：活性化时代刑法观的此长彼消

自由生活在这个世界上是每个人最基本的需求，同时也是最难实现的理想。风险社会的到来使个人与公共的对立日益尖锐，人类社会“面临着应该构建自由社会还是共同体社会的抉择”。积极刑法观和预防性立法，正是我国刑事治理领域在保护公民个人自由与社会共同体之间所做出的倾向于后者的选择。

　　刑法理论经历了古典时期到近现代的变迁。报应论的刑法思想是人类“善有善报、恶有恶报”的朴素正义观的体现，刑罚的目的就是为了惩罚犯罪恢复正义。消极刑法观是与古典刑法报应刑思想相适应的观念。然而，刑法的功能不仅仅是惩罚犯罪，随着时代变迁，预防犯罪逐渐成了现代刑法的重要目标。风险社会的到来对刑法的功能更是提出了新挑战，人们看到了传统刑法的不足，停留于朴素正义观的报应刑无法满足对风险预防的社会治理需求，法益的威胁无时无刻不在，需要保护的法益日益增加，“刑罚处罚的漏洞日益明显”，“只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能满足法益保护的合理需求”。与之相对，基于事后惩罚的以报应刑为基础的消极刑法观，被认为“可能导致刑事立法的僵化和刑事司法的机械化”，及“对宏观社会背景关注不够”。农业社会到工业社会再到风险社会的发展变迁，使得动用刑法提早介入以预防风险发生，似乎日益成为现代风险社会刑法的主要任务，经典刑法与核心刑法主张的公民自由与人权保障让位于社会安全与秩序维护。积极刑法观正是与风险社会刑法理论和预防刑相一致的刑法观念。在18、19世纪和20世纪上半叶，消极刑法观是刑法的主流观念，而在20世纪后半叶尤其是当下，积极刑法观渐渐占据重要地位并大有取代消极刑法观之势。积极刑法观与消极刑法观，成为当下立法活性化时代刑法观此长彼消的一对范畴。

　　积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心，这一点完全不同于消极刑法观以法益侵害的结果惩罚为核心的基本立场。“法益具有充当个体自由发展的手段的机能，因而具有价值并受到刑法上的保护，如果以损害法益的手段机能的方式改变了其实体，那么法益的价值无疑会降低，此即所谓法益侵害。”然而，积极刑法观因为过于积极，在法益的价值还没有降低亦即法益侵害还没有发生时，就已经动用刑罚处罚；如果法益侵害的手段改变了法益的实体，这样的刑法观就不是积极的了，而是传统报应刑的刑法观。积极刑法观的重点，就在于姿态的积极，不是在事后惩治而是在事前预防，因此，积极刑法观的终极目标是为了将刑法打造为预防性刑法。姿态的积极，体现在行动上，就是超越法益的损害，而仅仅在行为有侵害法益的危险时，就将之作为犯罪对待。因此，积极刑法观所持的其实是以法益侵害的风险预防为核心的基本立场。这一立场，直接的后果就是刑法保护的扩张，这种扩张是通过对集体法益保护的扩张、具体危险犯和抽象危险犯的扩张而实现的。

　　首先，以法益侵害的风险预防为核心的基本立场，导致行为不法的评价呈现主观化以及刑法对集体法益的保护扩张。以法益侵害的风险预防为核心，其本质是试图把曾经只认为是偶然发生的损害结果归属于具体、当下发生的行为。易言之，立法者认为所有行为都可能是导致法益侵害的风险，由此促使行为不法的评价在时间维度需要考虑行为将来的后果，在社会维度需要考虑行为的社会影响。换言之，是法律把所有行为都“拟制”为风险行为，在法律上认定所有当下的行为都可能产生法所不欲的后果，从而使得法益侵害风险成了所有行为所固有的特征。然而，某一行为具备的侵害法益风险是否会转化为值得刑罚处罚的法益侵害危险，从客观层面几乎无从入手，只能结合行为人的主观方面进行评价，以行为人主观的不法意图充实行为不法的内涵。但是，以行为人主观的危险要素为基础，此类行为具备的法益侵害风险被试图类型化，转化为值得刑罚处罚的法益侵害抽象危险，这导致行为不法的评价呈现鲜明的主观化趋势，集体法益的保护范围由此得到显著扩张。

　　其次，以法益侵害的风险预防为核心的基本立场，导致刑法对法益侵害风险的保护扩张，危险行为的犯罪化数量骤增。一方面，积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心，导致刑法中的具体危险犯增多。“当利益是否遭受实体性损害只取决于偶然时，这种处境下的利益的价值，对于利益所有者而言，而是降低了。这种利益是否遭受实体性损害只取决于偶然的状态，人们将之称为具体危险”。比如，《刑法修正案（十一）》第4条新增的《刑法》第134条之一，只要求“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”，“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”就可构成危险作业罪，换言之，只是由于关闭、破坏直接关系生产安全的监控或篡改相关数据等行为使得生产作业本身处于一种不安全状态，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险亦即具体危险，因而使生产活动中的人身安全与经济价值受到潜在的威胁，因此，“将具体危险视作针对利益的独立的损害，就是完全可能的和合理的，尽管危险的状态只是短暂存在”。现实危险哪怕存在的时间短暂，只要发生法益侵害的可能，就会被基于风险预防立场而当作犯罪处理。另一方面，积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心，会增加保护危及人们生活的各类抽象危险，刑法中的抽象危险犯也随之增多。“当人们无法充分确信，在投入利益之时利益不会遭受损害，人们也不会理智地投入该利益以充当自由发展的手段。”比如，当人们认为从高层建筑物下行走可能会被高空抛下来的物品砸伤导致“头上安全”得不到保障时，当人们认为在城市里行走可能会因窨井盖被偷而跌落深洞导致“脚下安全”受到威胁时，当人们开车上路可能会被醉驾的或恶意竞驶的车辆碰撞时，当人们乘坐公交车可能碰到他人抢夺方向盘而危及行驶安全时，人们就不会从高层建筑物楼下行走，不会出门在城里走路，不会开车上路，不会乘坐公交车。然而，尽管人们可以如此做，“但这样就限制住了人们自由发展的可能性，对于利益所有者而言，利益也就不具备其本来可以具备的价值。在这种情形下，理智地使用利益所需的安全条件未能得到保障，人们便可将该情形称为抽象危险。人们可能将这种意义上针对法益的抽象危险评价为独立形式的损害”。因此，危险驾驶罪、《刑法修正案（十一）》第2条新增的《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪、《刑法修正案（十一）》第33条新增的《刑法》第291条之二高空抛物罪等罪名，均是针对法益的抽象危险而设立的罪名，亦即抽象危险犯。

　　总之，积极刑法观以事先预防为主要面向，从而完全不同于消极刑法观以事后惩罚为主要面向。以法益保护的集体化、危险行为的犯罪化为标志的犯罪处罚扩大化，是为了充分发挥刑罚的预防功能，“打早打小”可以发挥事先预防的作用。积极刑法观对违法的评价更多是基于行为人主观面向，即行为无价值，消极刑法观对违法的评价更多是基于侵害法益的结果，即结果无价值。积极刑法观处罚范围广，处罚早期化，法益精神化；消极刑法观处罚范围窄，处罚结果化，法益实体化。由于消极刑法观具有谨慎性与滞后性，而积极刑法观对于风险社会中风险的防范具有预防性和前瞻性，故后者成为风险社会治理的重要刑法观念。

二、《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法调整：修改旧罪与增加新罪

　　现代社会的刑事立法早已随着犯罪更替和时代发展发生了巨大变化。伴随着国家角色由传统捍卫自由主义的“守夜人”变为福利国家公民安全的“保证人”，如何解决生物技术的发展给人类生物安全带来的威胁，如何回应“生物科学技术的不断发展及其副作用所引发的高风险”时代传统刑法所遭受的挑战，从法律制度层面构建合理的规范体系，尤其是，发挥好刑法最后保障法的作用，成为21世纪生物技术飞速发展之下现代刑事立法不容回避的重要问题。“为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律的修改制定相衔接”，刑法“修改妨害传染病防治罪”以“维护国家安全和生物安全”，“增加规定了三类犯罪行为”以“从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”，修改了侵害野生动物的犯罪规定，从而大大强化了公共卫生刑事法治保障，回应了《生物安全法》对维护国家和生物安全的有关规定，以及2013年6月29日修订的《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称：《传染病防治法》）、《野生动物保护法》等有关前置法的规定，体现了刑法对生物安全风险积极预防的立场。

（一）生物安全犯罪立法的重要举措：修改旧罪扩大处罚范围

　　新冠疫情爆发之后，如何总结经验教训发挥刑法在防疫中的预防作用，成为此次刑法修改中的重要问题。《刑法修正案（十一）》积极推进与前置法如《野生动物保护法》《传染病防治法》《食品安全法》等法律的相互衔接，修改生物安全领域既有罪名，强化生物安全的刑事法治保障。

　　第一，《刑法修正案（十一）》第37条修改了《刑法》第330条妨害传染病防治罪，包括修改了该罪的构成要件，以及本罪作为行政犯罪但以往表述不准确的行政要素，加强了对违反疫情防控规定行为的刑事处罚，完善了与《传染病防治法》等前置法的衔接，体现了对生物安全犯罪的预防性立法。

　　首先，扩大了妨害传染病防治罪的对象范围，及时回应新冠疫情防控的现实需求，将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”也作为该条传染病的范围。

     《刑法修正案（十一）》第37条将原《刑法》第330条“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的规定修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”，从而将本罪的犯罪对象扩容，将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”纳入本罪中的传染病范围。《传染病防治法》第3条规定，“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类”，我国疫情防控正是根据《传染病防治法》确立的传染病分级制度而采取的相应防治措施。从预防接种、监测、预警等传染病的预防制度，到疫情报告、通报和公布制度，以及疫情隔离、疫区封闭等控制措施，都是根据不同级别的传染病采取轻重有别的防治措施。新型冠状病毒感染肺炎引起的新冠疫情，传染性强、传播性广、危害性大，对人类生命健康造成极大威胁，对国家疫情防控能力提出了严峻挑战。新型冠状病毒是人类历史上新爆发的新型病毒，自然未规定在以往《传染病防治法》之中。为了更好地抗击新冠疫情，合法有效地采取针对性的防治措施，2020年1月20日《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》（2020年第1号）规定，“经国务院批准，现公告如下：一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理”。公告之所以将新冠病毒列入乙类传染病但又规定采取甲类传染病防治措施，是因为新冠肺炎虽然在危害程度上被列为乙类传染病，但是从流行程度上看，它是一种急性呼吸道疾病，主要通过飞沫和接触等方式传播，传染性非常强，如果不及时防控，很容易引起大规模传播，因而需要采取甲类传染病防治措施。公告的规定实际上修改了《传染病防治法》，将新冠病毒作为该法规定的乙类传染病予以明确。同时，公告的修改，也符合该法第3条的规定，“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类”，“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布”。因此，国家卫健委的公告以及《传染病防治法》的修改，不但有效而且及时，对于抗击新冠疫情发挥了良好的法治效果。为了与《传染病防治法》有效衔接，《刑法修正案（十一）》及时增加“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”也为本罪传染病的范围之列，满足了对新冠疫情防治的现实需求，为新突发传染病等生物安全风险的防范提供了法律支持，是刑法主动回应生物安全风险的体现。

　　其次，进一步与《传染病防治法》等前置法对接，增加规定并修改了妨害传染病防治罪的行为方式，以及防疫机构的有关表述，使该罪客观行为的外延更加周延，对防疫机构的表述更加符合前置法的规定以及卫生行政机关实际运行的状况。

　　这种衔接体现在两方面。一方面，新增针对出售、运输被传染病病原体污染的物品构成犯罪的情形。《刑法修正案（十一）》第37条规定，“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”均属于妨害传染病防治罪的行为方式。针对新冠疫情防控期间病毒可经由冷链食品、快递包裹等各种途径传播，对于被传染病病原体污染的物品，《传染病防治法》第27条规定，“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理；拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理”。比如，在春节期间，“境外回国人员增多，境内人员流动增大，聚集性活动多，进口冷链食品和货物物流增加，进一步加大了疫情传播风险”，然而，人们总是关注人口的流动和聚集，忽视了物品的传播可能导致的病毒扩散。为此，为了杜绝被传染病病原体污染的物品流通和扩散传染病毒，《刑法修正案（十一）》第37条将此种行为新增为犯罪行为，从而充分发挥了刑法在公共卫生治理中的积极预防作用。

　　另一方面，《刑法修正案（十一）》第37条规定，“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”构成犯罪，从而以“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”取代了我国《刑法》第330条中的“卫生防疫机构”。这一修改实现了与《传染病防治法》的有效衔接。《传染病防治法》第6条规定，“国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作”。可见，前置法中并没有使用“卫生防疫机构”概念，而是使用“县级以上地方人民政府卫生行政部门”这一概念，既然如此，刑法规定的法定犯自然应该与前置法对接，因为无论是成文或者不成文的构成要件要素，对于法定犯而言，都要违反有关国家规定，“法定犯构成要件里规定的事实要素，其核心为行政要素，它们并非是由刑法创造出来的，而是在国家行政管理与调控中被创造出来。它们表达的不是对刑法自体恶的记载，而是对行政法律法规的保护与强调”。尤其是妨害传染病防治罪明确规定了本罪必须“违反传染病防治法的规定”，既然如此，在解释是否属于妨害传染病防治行为时，必须依据《传染病防治法》等前置法，为此，在防疫机构这一本罪基本行政要素的表述上理应与前置法对接，以保持法定犯行政层面违法与刑事层面构成犯罪这一性质递进但基本行政要素在行政法和刑法中一致的特性。这一修改也与疾病预防控制的职能配置和机构设置相一致，因而值得肯定。根据《传染病防治法》的规定，疾病预防控制职权归属于县级以上地方人民政府及其卫生行政部门，各级疾病预防控制机构作为事业单位，根据授权承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作。从行政法上来看，县级以上地方人民政府及其卫生行政部门属于职权行政主体，疾病预防控制机构属于授权行政主体，都是有权行使疾病预防控制职权的独立行政主体。而“卫生防疫”只是疾病预防控制职权中的一种，并不是一种独立的职权，故在《传染病防治法》中也没有使用“卫生防疫机构”这一概念。因此，较之“县级以上地方人民政府、疾病预防控制机构”而言，“卫生防疫机构”这一提法在行政法上本身就不够科学合理。《刑法修正案（十一）》以“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”取代“卫生防疫机构”，符合我国现行立法的规定和防疫治理的现实，修改科学而合理。

　　第二，《刑法修正案（十一）》第41条修改了我国《刑法》第341条，新增非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，强化了对陆生野生动物的保护，扩大了野生动物犯罪的处罚范围，完善了与《野生动物保护法》的衔接，体现了刑法对野生动物犯罪的预防性立场。新冠疫情爆发后，为了维护生物安全和生态安全，国家全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，革除滥食野生动物的陋习，野生动物法的修改也备受关注。全国人民代表大会环境与资源保护委员会在关于《中华人民共和国野生动物保护法（修订草案）》的说明中指出，在《野生动物保护法》的“第三章增加具体规定，禁止食用国家重点保护野生动物、‘三有’陆生野生动物以及其他陆生野生动物。禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。为此，《野生动物保护法》第31条规定，“禁止食用国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。禁止生产、经营使用本条第一款规定的野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买本条第一款规定的野生动物及其制品。”前置法的这些修改，要求刑法提供相应的保障法作用。在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的健康自然生长，对人类自身的健康发展具有重要意义。依据《中国生态环境状态公报》的有关评估意见，生态环境良好与否有一系列评价指标，其中“植被覆盖度高，生物多样性丰富，生态系统稳定”，才能达到“生态环境状况指数大于或等于75”的优秀标准。近年来随着人类滥食野生动物行为的加剧，物种的多样性正在急剧下降。“生物多样性是生态系统生产力、稳定性、抵抗生物入侵以及养分动态的主要决定因素，生物多样性越高，生态系统功能性状的范围越广，生态系统服务质量就越高越稳定。”但是，随着环境的污染与破坏，经济的发展与人类的饕餮之欲，地球上的物种正在快速减少。“目前世界上的生物物种正以每天几十种的速度消失，这是地球资源的巨大损失，消失的物种还会通过食物链引起其他物种的消失”。因此，我国《野生动物保护法》的修改，可谓切实履行联合国《生物多样性公约》保护生物多样性的有力举措。生态环境风险的加剧，“也需要以科学的刑事机制强化侵犯生物多样性的事前预防，适当前移破坏环境和损害生物多样性行为的处罚时点与刑法防线，以期将毁损生物多样性的行为遏阻于萌芽阶段”。《刑法修正案（十一）》及时与《野生动物保护法》相衔接，将滥食野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物行为犯罪化，体现了对生物多样性和生态文明的有力保护，是保护生物安全的有效预防性立法。

　　总之，《刑法修正案（十一）》对既有生物安全犯罪罪名的修改，扩大了刑法对妨害传染病防治罪的处罚范围，规范了有关犯罪构成的行政要素，增加规定了滥食野生动物的行为构成犯罪，有效保障了公共卫生以及生物的多样性，对于人类生态文明建设和生物安全维护具有重要作用。

（二）生物安全犯罪立法的创新突破：增加新罪保护生物安全

　　《刑法修正案（十一）》第38条、第39条和第43条新增了三个有关生物安全的犯罪，有力回应了人类遗传资源安全管理、生物科学技术科研不端行为治理、防范外来入侵物种以确保生物多样性等《生物安全法》关注的重要问题。“为了维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接，修正案草案新增了三类犯罪行为：非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪；严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪：非法处置外来入侵物种的犯罪等。分组审议中，多位委员对这些新增罪名提出了完善意见。”《刑法修正案（十一）》对生物安全犯罪的修改，及时回应科技时代对刑事立法的挑战，具有重要的时代意义。

　　《刑法修正案（十一）》第38条规定，“在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。我国《刑法》第334条是非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，新增的第334条之一，则是将严重危害国家人类遗传资源安全的行为规定为犯罪。第39条规定：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国《刑法》第336条是非法行医罪，新增的第336条之一，是在原有非法行医罪的基础之上，增加规定了从事人体基因编辑、克隆胚胎等行为构成犯罪。第43条规定，在刑法第三百四十四条后增加一条，作为第三百四十四条之一：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”我国《刑法》第344条规定的是危害国家重点保护植物罪，新增的第344条之一，是在原有危害国家重点保护植物罪之外，增加规定了非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种等行为构成犯罪。

　　以上三个条文对罪名的立法模式，采用的都是暗示式，即“刑法分则条文只描述了犯罪行为的特征，对具体犯罪的罪名则没有明确规定，需要根据刑法规定的罪状抽象、概括出相应的名称”。对采用暗示式的分则条文，还要看其对罪状的描述是简单罪状、叙明罪状还是引证罪状。前述第38条和第39条显然采用的是叙明罪状，即对犯罪构成要件进行详细描述的罪状，“对叙明罪状进行概括以确定合适的罪名，较之对其他罪状概括确定罪名的难度要大得多”。对于叙明罪状确定其罪名时，尤其要注意罪名确定的科学性。要做到罪名确定的科学性，首先就要使得最终确定的罪名准确反映犯罪的本质，为此，应该采取“概括法”加“筛选法”，“以犯罪的本质特征为核心确定罪名，而不能以犯罪行为次要的，非本质的特征为核心确定罪名。”为此，应根据以上罪名确定的法理，对于《刑法修正案（十一）》第38条和第39条的罪名进行确定。根据第38条规定，该罪的本质特征是“非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”，根据该条的提示，可筛选出人类遗传资源以及采集等四种行为为本罪的关键词，为此，《刑法修正案（十一）》第38条罪名可概括为非法采集、运送、邮寄、携带人类遗传资源罪。对于上述犯罪，根据2021年2月26日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》（以下简称：《罪名补充规定（七）》）的有关规定，最终确定的罪名为非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪。笔者认为，学理上采取“概括法”加“筛选法”细致描述行为类型更显罪名确定的科学性与准确性，而《罪名补充规定（七）》显然是将“非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”的行为合并为“走私人类遗传资源材料”，相对而言更具精简性，两者各有优劣。根据第39条规定，该罪的本质特征是“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”，根据这些对本质特征的描述，可筛选出本罪的关键词为基因编辑、克隆胚胎，以及其他相关的非法行为之后再适用概括法，为此，《刑法修正案（十一）》第39条的罪名可确定为非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪。根据《罪名补充规定（七）》的有关规定，该罪的罪名最终确定为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。笔者认为，虽然表面上看《罪名补充规定（七）》所确定的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪涵盖了本罪罪状中的“非法”“植入”“基因编辑、克隆胚胎”这些关键词，但具体分析罪状含义不难发现，“植入”原本修饰的是“人体”或者“动物体内”，“基因编辑、克隆胚胎”是被植入人体或者动物体内的客体，而罪名中却将“植入”放在“基因编辑、克隆胚胎”之前，给人的印象是要将某种事物“植入”到“基因编辑、克隆胚胎”之中，有混淆植入的对象与被植入的客体之嫌，导致罪名与罪状描述不太协调，容易产生歧义。因此，根据学理分析将罪名确定为非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪更具合理性。

　　《刑法修正案（十一）》第43条采用的是简单罪状。从理论上说，简单罪状基本上相当于罪名，或者说“简单罪状是罪名提示”。根据罪状对犯罪构成要件的描述是否超出对罪名的概括，简单罪状可分为纯粹的简单罪状和非纯粹的简单罪状，没有超出的为纯粹的简单罪状，超出的为非纯粹的简单罪状。对于纯粹的简单罪状的罪名确定，一般采用采纳法，即对刑法分则条文的规定最终不加变化地直接作为罪名使用。比如，我国《刑法》第308条“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑……”，这一条文就是纯粹的简单罪状，其罪名就可直接确定为打击报复证人罪。对于非纯粹的简单罪状的罪名确定，则采用采纳加筛选法，即采用分则条文的描述并对构成要件进行筛选。比如，我国《刑法》第172条“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑……”，该条就是非纯粹的简单罪状，罪名可确定为持有、使用假币罪。《刑法修正案（十一）》第43条“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”之规定，属于非纯粹的简单罪状，其中既有对犯罪的本质特征“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”的描述，也有对非本质特征“违反国家规定”“情节严重”的描述。采用采纳法和筛选法，采纳本条中的关键词“外来入侵物种”，筛选“非法引进、释放或者丢弃”中的“非法”二字并将“引进、释放或者丢弃”概括为“处置”二字，为此，《刑法修正案（十一）》第43条罪名可概括为非法处置外来入侵物种罪。针对上述犯罪，《罪名补充规定（七）》最终确定的罪名为非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，这显然是直接援引了罪状所描述的行为方式。笔者认为，学理上所确定的非法处置外来入侵物种罪是对简单罪状中的“引进、释放或者丢弃”进行了概括，这样既不会产生歧义，也使得罪名表述更加精简；而《罪名补充规定（七）》所确定的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，则是直接援引了法条内容，对行为方式进行了更为精确的描述。因此，两者都是合理的。

　　综上所述，《刑法修正案（十一）》新增的三个生物安全犯罪分别为，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。无论是前述对生物安全犯罪既有条文和罪名的修改，还是新增的生物安全犯罪罪名，“这些密集修改规定，不仅极大地填补了公共卫生安全领域的规范漏洞，也优化了罪名结构，合理扩充了刑法规制的对象和范围，使公共卫生安全犯罪规定不至于滞后”。

三、《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法对积极刑法观正当性危机的有效化解

　　为维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，《刑法修正案（十一）》对于生物安全犯罪做出了修改，从而完善了生物安全风险防范的刑法治理。那么，这样的规定究竟是积极抑或是消极刑法观的体现呢？进而，应当如何看待生物安全犯罪的有关立法？如果说“预防性立法仍处在局部领域，并未全面‘入侵’传统刑法体系”，那么，生物安全犯罪正是局部领域积极预防性刑法观的体现。结合《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪的具体规定，以及积极预防性刑法观的本质，《刑法修正案（十一）》关于生物安全犯罪立法体现的是积极刑法观而非消极刑法观，同时，这种积极刑法观是有限积极刑法观，总体是理性而中肯的。尽管“当前过度依赖预防性立法率先反应的行动逻辑，也揭示理论体系的跟进不足等深层次问题”，但是在生物安全犯罪立法中却不存在这样的问题，它是与其他法律法规科学配套的结果，也是相关理论跟进推进的结果。

（一）《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法符合国家总体安全观

　　《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法有效契合了总体国家安全观，贯彻了对生物安全风险的积极预防原则，因应了生物安全危害的不可逆性，是我国通过构建完备生物安全法律法规体系以应对生物安全风险的重要体现。

　　2020年突发的全球新冠疫情，引发了与疫情防控、风险监测等生物科技风险密切相关的生物安全问题，生物安全问题已经成为全人类面临的重大生存和发展威胁之一，世界各国均对生物安全高度重视。习近平总书记指出，“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系”，为此，“明确生物安全是国家安全的重要组成部分，维护国家生物安全应当贯彻总体国家安全观”成为《生物安全法》制定的重要内容。《生物安全法》的制定，开启了我国生物安全法律法规的体系化、专门化之路。在生物安全风险日益突出的当下，刑法如何发挥好最后保障法的作用，与作为前置法的《生物安全法》等法律相衔接，建构起完备的生物安全法规体系，以合理而充分地部署落实国家生物安全战略，成为活性化时代刑事立法面临的重要问题。为此，全国人大在《刑法修正案（十一）》修订时，明确提出，要落实国家对“食品药品安全、生态环境、公共卫生安全等领域的刑法治理和保护”的要求，“适应国内国际形势变化和当前面临的新情况、新斗争需要，与疫情防控相关的公共卫生安全、生物安全，以及知识产权领域等法律的制定修改进一步衔接，需要刑法作出相应调整，以增强法律规范的系统性、完整性、协同性”。因此，在《生物安全法》制定之后，在一系列与公共卫生有关法律正在修订出台之际，在我国《民法典》也加大了保护人体基因等生物安全的力度之后，如果刑法不调整既有罪名的构成要件，不增设新的罪名，那么就无法达成生物安全保障层面的完整的法律规范体系，会形成有前置法无后续保障法，有行政民事处罚宽度但无刑事处罚力度，若真如此，那么作为国家安全战略层面的生物安全保护，势必难以落到实处。《刑法修正案（十一）》强化生物安全的刑事治理，调整已有生物安全犯罪的规定，增加一些新的生物安全犯罪类型，正是基于总体国家安全观对生物安全从国家安全战略层面予以保护的重要举措。

　　随着高科技尤其是生物科技的快速发展和应用，国际社会早已逐渐认识到需要一种新的理念来处理风险防范，这样的理念便是风险预防原则。风险预防原则“乃是针对科技创新产品的长期潜在风险的一项防范机制，以防止在欠缺具体科学证据下，可能引发对人类健康、环境保护与生物多样性之潜在风险”。通过举出必要的科学证据，来对未来的风险进行事先的化解和防范。该原则在瑞典、德国、巴西、美国、俄罗斯等国得到广泛适用。1982年10月28日联合国大会《世界自然宪章》（World  Charter for Nature）第12条b项规定，“应采取特殊预防措施，防止排放放射性或有毒废料”，第13条规定，“旨在预防、控制或限制自然灾害、虫害和病害的措施，应针对这些灾害的成因，并应避免对大自然产生有害的副作用”。这些规定，被认为首次承认了预防原则。1992年6月14日联合国环境与发展大会《里约环境与发展宣言》第15条规定，“为了保护环境，各国应根据它们的能力广泛采取预防性措施。凡有可能造成严重的或不可挽回的损害的地方，不能把缺乏充分的科学肯定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由”，从而进一步确立了预防原则在社会风险处理中的法律地位。1992年6月5日联合国环境和发展大会上签署通过的《生物多样性公约》再次强调，要“注意到预测、预防和从根源上消除导致生物多样性严重减少或丧失的原因，至为重要”。总之，从20世纪70年代开始到当下，“预防原则逐渐被规定于环境、食品安全、公共卫生、贸易等领域的国家法律及国际条约，作为一种风险预防以及保护公共利益或促进永续发展的一项重要原则、策略与措施”。我国作为加入了上述国际条约的缔约国，在国内法中贯彻预防原则，成为国内相关立法的重要内容。为此，2014年4月24日《中华人民共和国环境保护法》（以下简称：《环境保护法》）第5条规定，“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”《生物安全法》第3条明确规定，“生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全应当贯彻总体国家安全观，统筹发展和安全，坚持以人为本、风险预防、分类管理、协同配合的原则”。经由这些法律的规定，预防原则成为我国环境生物安全风险领域具有法律地位的一般性原则。

　　积极刑法观重点也在于预防犯罪的发生，但是积极刑法观并非适用于每种犯罪领域。比如对于杀人、抢劫等自然犯而言，以法益的侵害后果为基准更加有利于发挥刑法的威慑作用。但对于生物领域的犯罪而言，如果待法益侵害后果已然发生再进行刑事制裁已无实际效果，因为“作为一种以生物为介质和以生物技术为最重要载体的新型安全问题，生物安全问题也具有危害后果的不可逆性，即其一旦发生，就将是不可逆转的，造成的损害也无法弥补。”但是，生物安全领域的预防原则在我国并没有得到很好的贯彻，以往的法律如《环境保护法》关于预防原则的规定被认为“主要知晓其具有确定性、可以量化的损害及其危险，在本质上是‘损害预防’原则，而非以科学不确定性为基础的‘风险预防’原则。”至于《生物安全法》新确立的预防原则，由于其属于新法，该原则的贯彻和适用目前尚未开始。为了更好地贯彻总体国家安全观视野下生物安全领域的风险预防原则，充分发挥积极刑法观指导下预防性立法的风险防范作用，《刑法修正案（十一）》的生物安全犯罪立法，与总体国家安全观视野下生物安全领域预防原则立场一致，是贯彻生物安全国家战略的时代体现。

　　总之，对生物安全的保护在国际社会早已适用预防原则，总体国家安全观要求确立安全保护风险预防的原则。《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法，贯彻了对生物安全风险的预防原则，因应了生物安全危害的不可逆性，是我国通过构建完备生物安全法律法规体系以应对生物安全风险的重要体现。

（二）《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法弥补了我国刑法之不足

　　生物安全有广义和狭义之分，以往我国刑法保护的生物安全主要针对广义而言，真正意义上亦即狭义的生物安全并未被我国刑法纳入保护范围，《刑法修正案（十一）》首次将狭义的生物安全纳入进来，弥补了我国刑法之不足。

　　生物安全包含Biosafety和Biosecurity两个层面概念，Biosafety是safety in biotechnology之意，即“生物技术中的安全”；Biosecurity，是biological security之意，即“生物安全的保障”，前者可以说是广义的生物安全，后者则是狭义的生物安全。以往我国生物安全犯罪立法主要是针对Biosafety即广义层面而言，更多地是被动维持生物安全之立场。《刑法修正案（十一）》使我国生物安全犯罪立法首次成为Biosecurity即狭义层面的立法，由被动地维持生物安全转向主动防御生物安全，弥补了以往我国刑法对生物安全法益保障的不足。

　　生物安全是“指防范与生物有关的各种因素对社会、经济、人类健康及生态环境所产生的危害或潜在风险”，它是“biosafety与hiosecurity”的统称，“但biosafety强调的是防止非故意引起的生物技术及微生物生物危害，biosecurity则是指主动地采取措施防止故意的，如窃取及滥用生物技术及微生物危险物质引起的生物危害”。显然，biosafety更多是从防病防疫的层面而言，而biosecurity更多是从防范生物武器和生物战的预防层面而言。易言之，前者更多从自然生物技术的层面定义生物安全，后者更多从蓄意造成生物威胁的层面定义生物安全。在《刑法修正案（十一）》之前，我国刑法已有生物安全犯罪的罪名体系，但它们更多是从biosafety即广义生物安全层面进行犯罪立法。

　　既有生物安全刑事立法有直接与间接两个层面的立法。直接的生物安全犯罪立法，是指直接规定以生物安全保护为目的的犯罪，这主要集中于危害公共卫生罪和破坏环境资源保护罪两大类犯罪。具体言之，即为我国《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节“危害公共卫生罪”第330条至第337条的10个罪名，以及第六节“破坏环境资源保护罪”第338条至第345条的15个罪名。前者主要防范的是传染病对人类健康安全的威胁，后者主要治理的是污染和破坏环境资源危害生态安全的行为。与此同时，在刑法分则其他章节也分布着一些生物安全犯罪立法，这些立法均为间接的生物安全立法。所谓间接的生物安全犯罪立法，是指以保护其他法益为目的，但同时具有防范生物安全风险功能的罪名，这主要集中在危害公共安全犯罪、生产、销售伪劣商品罪和渎职罪之中。具体言之，第一类是防范生物恐怖与生物武器威胁的罪名，包括：我国《刑法》第114条与第115条投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、第125条非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、第127条盗窃、抢夺危险物质罪、第130条非法携带危险物品危及公共安全罪、第120条之一帮助恐怖活动罪、第120条之二准备实施恐怖活动罪。第二类是药害与食品安全类罪名，包括我国《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪、第142条生产、销售、提供劣药罪、第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第144条生产、销售有毒、有害食品罪，以及《刑法修正案（十一）》第7条新增的我国《刑法》第142条之一妨害药品管理罪。第三类是防范外来物种入侵维护生物安全的罪名，包括我国《刑法》第412条商检徇私舞弊罪、第413条动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪。第四类是传染病和食品安全等防治失职的罪名，包括我国《刑法》407条违法发放林木采伐许可证罪、第408条环境监管失职罪、第408条之一食品、药品监管渎职罪、第409条传染病防治失职罪、第410条非法批准征收、征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪。

　　我国直接的生物安全犯罪立法，即危害公共卫生罪和破坏环境资源保护罪的规定，基本上属于Biosafety即广义的生物安全立法，如医疗事故罪、污染环境罪等，虽然这些罪有故意犯罪比如非法组织卖血罪，也有过失犯罪比如医疗事故罪，甚至连其主观方面是故意还是过失都有争议比如污染环境罪，但正因如此，它们只是“safety in biotechnology”，即“生物技术中的安全”问题，缺乏人为因素邪恶运用生物技术威胁人类生命健康和制造生物威胁，因此“biosafety则更多的是指相对被动的维持生物的安全状态”，以往刑事立法的罪名也更多是事后惩治型，而且缺乏对故意制造的生物安全犯罪行为进行刑事治理。

　　与传统被动地维持生物安全的刑事立法不同，在生物科技的飞速发展导致各国生物安全备受威胁的背景下，确保生物安全成为各国国家安全层面的战略任务，增强生物安全防御手段和风险意识，提高国家生物安全防御能力，成为包括中国在内各国的追求目标。Biosecurity层面的生物安全概念应时而生，“biologicalsecurity”即“生物安全的保障”，因为security本身带有可靠地保障安全之意，而这种层面的保障，仅有被动地应付显然不够充分。与Biosafety层面生物安全的被动维持状态不同，“Biosecurity是主动采取措施应对可能的生物威胁”。如何保护和利用好人类遗传资料这本“生命的说明书”、维护人类尊严、保障生命安全、确保人类基因“生命的秘密”的纯粹性、防护和应对外来物种的入侵、保护生物的多样性等，均成为国家生物安全战略计划中要主动谋求措施的内容。尤其是，面对曾经发生以后可能会更多发生的生物武器的研制与生物恐怖活动，国家采用积极防御策略主动应对生物安全已成为各国立法的总趋势。

　　总之，我国以往生物安全犯罪的罪名体系，在维护传统Biosafety即“生物技术中的安全”或者说广义的生物安全层面具有积极意义，但是，结合《生物安全法》这一新法的内容来看，现有刑法关于生物安全犯罪立法还缺乏针对性与防御性，不能满足Biosecurity即“生物安全的保障”或者说狭义层面生物安全治理的现实需求。《刑法修正案（十一）》及时对接《生物安全法》，回应新冠疫情爆发、基因编辑婴儿、外来物种入侵等重大生物安全事件，新设三种狭义层面的生物安全犯罪，一定程度上满足了国家应对生物安全风险的制度需要和现实需求。

（三）《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法是回应型兼顾预防型立法

　　《刑法修正案（十一）》新增的三种狭义层面的生物安全犯罪，为防范未来生物安全风险提供了刑法保障，有效回应了实践需求，它们既是预防性立法，但也是回应型立法，是扎根于司法实践的预防性立法，其预防立场理性而中肯，既不过于积极更不激进。非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪与非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的设立是贯彻预防原则的立法。生物安全关乎人类生死存亡和国家健康发展，由生物因素带来的安全问题一直是人类面临的巨大挑战。尤其是进入21世纪以来，“随着全球化进程的不断加速，以及基因编辑、合成生物学等颠覆性生物技术的迅猛发展，世界生物安全威胁形势愈加严峻，主要表现为新发突发传染病频发、外来物种入侵日趋严峻、实验室生物安全存在隐患、生物技术谬用风险日益增加、生物恐怖威胁不断加剧及人类遗传资源流失时有发生等。”以人类遗传资源保护为例，根据2019年5月28日国务院公布的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》（以下简称：《人类遗传资源管理条例》）第2条规定：“人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。”人类遗传资源中蕴藏着人类生命本质，它的不正当使用不仅在价值层面违背了人性尊严，更是从根本意义着威胁人类存在。因为破解人类遗传资源密码，不仅意味着人类生命有了新的可能，同时也带来了更大的人类危机。不法分子利用人类基因信息可以制造生物武器，发动生物学意义上的恐怖袭击，而生物技术的高端门槛又大大削弱了人类应对此类危机的能力。面对这种危害性大且又难以事后应对的生物安全风险，通过刑法进行积极预防无疑是当下最为稳妥和必要的方式。《刑法修正案（十一）》将非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境的行为适度犯罪化，并不是意味着上述非法采集、运送、邮寄、携带出境行为本身对人类遗传资源造成了损害，而是为了预防之后利用该遗传资源进行非法生物实验等技术滥用风险及对我国生物安全的可能威胁，因为单纯的采集、运送、邮寄、携带并不涉及对人类遗传资源信息的破译，它只是增加了人类遗传资源信息被不当使用的风险。从逻辑上看，这种立法其实是将法益关联行为犯罪化，是刑法将“使法益危殆化的法益关联性行为的规制提至具体危险发生之前的阶段”，它虽然尚未触及法益的核心，但从风险程度及预防必要性来看，这种犯罪化具有合理性。同时，它也属于“面向未来的刑事立法”，“试图在技术发展之前就确定某些行为方式的可罚性”，尽管在立法诞生之时，这些行为在实践中还很少发生或者技术上还难以有效实现。

　　类似的，《刑法修正案(十一)》增设非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，也是以预防外来物种入侵风险为主要逻辑。在过去，我国对生态环境与生物多样性保护认知不高，对物种入侵的危害性认识不够，“我国对外来物种的引进存在一定程度的盲目性：50%的外来入侵植物是作为牧草或饲料、观赏植物、纤维植物、药用植物、蔬菜、草坪植物而引进的；25%的外来入侵动物是用于养殖、观赏、生物防治的引种。对外来物种只重引进、疏于管理，也可能导致外来物种逃逸到自然环境中，造成潜在的环境灾害”。大量调查研究表明，盲目引进外来物种，不仅不能带来物种数量增加，反而由于外来物种在引进地缺少天敌并蚕食本土生物而对生态系统造成严重破坏，“外来物种是导致生物多样性丧失的最重要的因素，已成为严重的全球性环境问题之一”。正因为如此，先后制定的《中华人民共和国农业法》(以下简称:《农业法》)《中华人民共和国进出境动植物检疫法》(以下简称:《进出境动植物检疫法》)《生物安全法》等法律规范都从不同层面对物种引进予以规范。而更值得反思的是，物种入侵对生物多样性和生态环境的破坏一旦发生往往是不可逆的。面对如此高昂的生态环境代价，显然不能仅通过行政处罚一罚了之。生态环境代价越是高昂就越需要与之相对应的严厉制裁手段，也越需要提前介入以预防潜在风险，在此意义上说，在损害尚未发生或者尚未恶化之前，刑法增设非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪以积极预防生物安全风险是必要的、合理的。

　　《刑法修正案(十一)》生物安全立法并非全然是预防性，还有回应司法实践迫切要求的回应型立法，其典型代表是针对科研不端而新增的《刑法修正案(十一)》第39条非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。“人类胚胎基因实验以人类胚胎或前胚胎为实验对象，在技术上有基因检测、基因诊断、基因筛选、基因编辑(基因改造)等类型，引发了一系列伦理、社会和法律争议。”为此，《生物安全法》第34条规定，“国家加强对生物技术研究、开发与应用活动的安全管理，禁止从事危及公众健康、损害生物资源、破坏生态系统和生物多样性等危害生物安全的生物技术研究、开发与应用活动。从事生物技术研究、开发与应用活动，应当符合伦理原则。”我国《民法典》第109条也规定，“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”这些立法上的规定和理论上的争议，正是来源于基因编辑婴儿案件的推动和倒逼。在贺建奎等人非法行医罪一案中，法院判决贺建奎等人“贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪”。但实际上，“严格根据刑法构成要件分析，贺建奎等三人的行为在刑法中缺乏相应罪名予以规制，人类基因编辑研究事实上很难通过医疗事故罪与非法行医罪而被涵摄到刑法领域”。法院之所以“最终以非法行医罪定罪量刑，其意在于通过刑法最后防线的作用，推动和保障科技工作者‘不违背科研伦理底线’这一医学界的共识能够得到践行”。这一判决彰显了从刑法最后保障法的角度推动树立科研伦理的重要性和迫切性，与其适用并不能真正涵盖编辑婴儿行为的非法行医罪或是其他罪名，不如直接将编辑婴儿等行为规定为新犯罪。所以，《刑法修正案(十一)》新增非法植入基因编辑、克隆胚胎罪可谓科学立法的典型。“刑法对科研不端行为作出回应是大势所趋，对于具有较大社会危害性的科研不端行为进行‘入罪’处理，对于遏制相关犯罪行为，维护国家科技力量可持续发展，具有显著意义。”总之，对人体基因编辑等科研不端侵犯生物安全的行为入罪，已经不是积极刑法观的预防性立法了，而是在司法实务的强烈需求和其他法律倒逼之下，刑事立法相对被动作出的合理反映。

（四）《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪的三个新罪名均恪守了比例原则

　　《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪的三个新罪名都设立了“情节严重”作为入罪标准，在发挥对生物安全犯罪的预防作用的同时，避免了“行为一经实施即构成犯罪”的结果，为合理划定生物安全犯罪的定罪处罚范围提供了立法基础，因此，是理性的积极预防。

　　生物安全保护与生物技术发展是法学与生物科学交叉的一对基本范畴，两者的协调平衡是这一新兴法学主题能否有效开拓的中心问题，它也同样是贯穿于《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法的主线。《刑法修正案（十一）》增设了三个新罪名，以应对严重危害人类遗传资源安全、非法利用生物技术、非法处置外来入侵物种带来的生物安全风险，扩大刑法对生物安全的保护范围。刑法基于风险预防考量，将上述三类行为犯罪化，但是，这种犯罪化“并不禁止损害本身，而是禁止损害可能性——当实施这种犯罪时，这种损害可能性并没有（通常情况下也并没有）转变为现实危害”。也因此，它的犯罪化基础并不如实害犯那样坚实与可靠，对风险预防犯的理论质疑也从未间断。

　　从更深层次来看，风险的高度不确定性与生物技术向前发展的时代趋势共同决定了，刑法对生物安全风险的预防需要找到合理的平衡点，既不能置之不理而任由风险泛滥，也不能过度预防而导致过度的犯罪化。鉴于风险的不确定性，作为最后手段的刑法在触及风险预防时需要慎之又慎，风险预防过度会面临着正当性质疑，因为对没有危害的行为施加刑罚或者对危害程度低的行为施加过重的刑罚，都会“加剧刑罚的泛滥，它将损害刑法的公信力，削弱刑法的一般威慑性”。为避免预防的过度化，达成生物安全保护与生物技术发展的合理平衡，《刑法修正案（十一）》新增的三个罪名中都规定了“情节严重”要件，它具有调和“法法关系”和限制入罪的重要功能。

　　在立法论上，“情节严重”要件的设置有助于避免陷入“行为一经实施即构成犯罪”的无边界刑法的困境。刑法有其边界性，当终止某种行为“可以通过较低代价而有效地实现时”，刑罚即不必要。物种入侵在任何时代都可能存在，只不过在过去，人类对它的危害性没有充分认识，导致刑法并未规制此类行为。当人类对它的危害性有了深刻认识之后，对这种可能严重侵害生物安全法益的行为，当然有通过更加严厉的刑法加以规制的必要。但在对物种入侵的危害性有了更深认识的同时，也要注意到刑法对解决这一问题的有限性，以及刑法的过度适用所带来的新危害。非法利用人类遗传资源及非法从事基因编辑等行为的危害性，都是随着生物技术发展而愈发严重的，刑法将过去危害不严重但当下危害严重的行为犯罪化，是以法益侵害程度的时代变动为基础的。但也要关注到，生物技术的向前发展具有必然性，而且在很多情形下，它的发展能够惠及人类自身，不能只观其弊而不观其利，不宜不加甄别而一律禁止。由此可见，刑法设置“情节严重”要件限制生物安全犯罪的成立范围，是建立在对生物安全风险理性认知基础之上的，因而具备实质的正当性。

　　在司法论上，“情节严重”为将来制定有关司法解释提供指引，并为司法实践探索相关犯罪的处罚规则留下了必要的缓冲空间。对于上述三个生物安全犯罪罪名，《刑法修正案（十一）》并未就何为“情节严重”作出具体规定，可以预见的是，这三个犯罪中的“情节严重”需要在未来通过司法解释的形式予以明确，司法解释将根据行为是否“情节严重”筛选出值得刑罚处罚的情形，从而将情节轻微情形除罪化，合理地限制犯罪圈。由于“情节严重”要件具有一定的开放性，司法解释通常采取“列举+兜底”的方式描述其类型，具体而言，先是列举司法实践中常见多发的情节严重情形，再以类似“其他情节严重情形”的表述进行兜底，从而形成了半具体半开放的规范结构。这样既能够为司法实践处理相关案件提供依据，又能够起到在司法上合理限制犯罪成立的效果。因为即使“其他情节严重情形”具有开放性，在上述“列举+兜底”的规范结构下，对兜底规范即“其他情节严重情形”的解释也应当采取同类解释规则，即“其他情节严重情形”应当与所列举情形的危害性相当，对危害性更低的行为，不能按照相关犯罪处理。

　　在解释论上，通过“情节严重”要件理清“法法关系”可以使“解释或者对法律的发展能够被镶嵌进法律制度的内部关联之中，它们能够与其他规范相协调”，而在“法法关系”的协调过程中，对生物安全犯罪进行合理限制解释的路径也得以明确。生物安全犯罪立法所设置的“情节严重”要件，体现了生物安全领域行政违法与刑事犯罪的递进关系。刑法新增三个生物安全犯罪，在一定程度上与行政手段无力调控生物安全风险有关，但这并不意味着，当刑法增设生物安全犯罪之后，行政法的调控就要退居幕后，而应当是在理清两者关系的基础上，合理确定各自的适用范围。“情节严重”是反映法益侵害性程度的要素，合理解释“情节严重”要件是理清两法关系、妥善调控生物安全风险的重要路径。在整体法秩序中，行政法是刑法的前置法，它拦截在前的违法行为，“对于违法行为之制裁，倘有许多措施可行时，宜先运用轻罚，俟不能达到遏阻目的时，才使用重罚”，据此，对于非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料、非法植入基因编辑、克隆胚胎以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种等行为，虽然违反了国家规定，但如果情节较轻的，只需要适用《生物安全法》《野生动物保护法》等前置法给予行政处罚即可而无动用刑法的必要。

　　总之，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪三个新罪都规定了“情节严重”作为犯罪构成要件，它体现了立法上对三种犯罪行为入罪的限制，恪守了比例原则，值得肯定；在司法适用和解释上，“通过司法专业人员基于法治理性的判断，对作为行为规范的刑法条文进行合理解释，从而将积极的刑事立法对人们生活的过度干预消除或者控制在最小的范围之内”，“情节严重”的规定无疑为实践中生物安全犯罪的实质出罪留下足够的空间。

     综上所述，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法，在理念上符合国家总体安全观，在实践上则不仅着眼于预防，同时也是对已经发生的新型生物安全犯罪行为的回应。这一立法弥补了我国刑法对生物安全保护不足的缺陷，新增罪名均设置了入罪门槛恪守了比例原则。“虽然积极刑法观导致我国刑法罪名不断增加，处罚犯罪不断扩大，由此引发了学界对积极预防型立法的担忧”，虽然《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法从根本上说是积极刑法观而非消极刑法观的体现，但是由于这一立法所具有的上述合理性，从而有效化解了积极刑法观正当性危机，它是理性的积极刑法观立法的典范，因而值得肯定。

四、结语

　　或许由于对未知的担忧，也许缘于对过去的误解，当下刑法总是急于告别形而上学的消极刑法传统，转向基于风险治理的积极预防刑法之路。然而，当刑事立法频繁开辟新的犯罪主题之时，也应该驻足思考，犯罪化的理由是否可靠以及惩罚的范围是否适当，因为“无理由”“无效力”“无利益”或“不必要”的刑罚，本质上不是为了治理犯罪而是一种恶害。透过《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法及其条文配置，不仅要看到刑法基于疫情防控和生物科技发展需要而增设新罪，更应当觉察到立法者既想要积极预防生物安全风险又担忧风险预防过度化的复杂心态，而这正是现代积极刑法观与传统消极刑法观较量与融合的一个微观缩影。刑法既不能“钟情于过去而忘却了现实”，也不能沉溺于当下而丢失了传统，在传统与现代之间，刑法更需要一种能够激发其有效性的理性的积极预防方案，在这一点上，谨记积极刑法观与消极刑法观相互的批判是有教益的。

来源：《政治与法律》2021年第7期

作者：刘艳红  中国政法大学刑事司法学院教授