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摘要：在网络侵犯著作权刑事案件中，复制发行的认定、未经许可的认定和涉案数额的认定是三个难点问题。复制发行的认定可以通过委托鉴定的方式，证明被告人客观上实施了复制发行的行为，并为提取侵权作品提供合法性依据。未经许可的证明可以采取“三步审查”的证明方式，在“排除合理怀疑”的前提下，灵活、综合地研判证据。这类案件中的网站运营费用可以认定为非法经营数额，在选择量刑标准时，须兼顾量刑标准竞合问题。

关键词：网络侵犯著作权 未经许可 司法证明 非法经营数额

实践中，通过信息网络提供盗版作品，已经成为了时下侵犯他人著作权刑事案件中的主要犯罪手法。犯罪分子通过盗版网站、百度网盘等途径下载片源， 在云转码平台上完成切片后，将视频上传至由其开设的盗版网站的服务器供不特定公众下载、阅览，并以植入广告的方式牟取非法利益。

由于作案空间、作案手法的特殊性，这类案件在取证固证、证据研判和法律适用等方面存在一定的特殊性，亟需司法机关进行梳理和归纳，为实践中办理同类案件提供借鉴。本文以陈力等八人侵犯著作权案（检例第100号）为切入，对其中的难点问题进行归纳，并就认定逻辑进行分析。

一、基本案情及难点归纳

［基本案情］2017 年 7 月至 2019 年 3 月，被告人陈力受境外人员委托，先后招募被告人林某、赖某、严某、杨某等人组建QQ聊天群，更新维护“www.131zy. net”“www.zuikzy.com”等多个盗版影视资源网站。其中，陈力负责发布任务并给群内其他成员发放报酬 ；林某负责招募部分人员、培训督促其他成员完成工作任务、统计工作量等 ；赖某、严某、杨某等人通过从正版网站下载、云盘分享等方式获取片源，通过云转码服务器进行切片、转码、增加赌博网站广告及水印、生成链接，最后将该链接复制黏贴至上述盗版影视资源网站。期间，陈力收到境外人员汇入的盗版影视资源网站运营费用共计 1250万余元，各被告人从中获利50 万元至 1.8 万元不等。案发后，公安机关从上述盗版影视网站内固定、保全了被告人陈力等人复制、上传的大量侵权影视作品。

认定侵犯著作权罪通常有三个核心环节：一是复制发行的认定；二是未经许可的认定；三是涉案数额的计算。而陈力侵犯著作权案中的这三个环节均存在一些特殊之处。

在复制发行［1］的认定环节，涉案的侵权影视作品均存储于境外的服务器中，且涉案视频的云转码过程，即复制发行的环节均发生于境外的云转码服务器中。由于境外取证程序复杂，如何在境内合法地获取位于境外的这些视听资料并固定复制发行行为的客观证据，是办理这类案件的难点之一。

在未经许可的认定环节，涉案侵权影视作品的权利人众多、较为分散，且大多位于境外。司法机关很难就涉案侵权作品一一向权利人作侵权确证。如何运用已经收集在案的证据来完成“未经许可”的证明， 是司法机关面临的难点之二。

在涉案数额认定环节，因境外人员未归案，无法计算网站的广告收入。在案的证据仅有境外人员给予陈力的 1250 万余元的网站维护费用、各被告人从中获取的违法收入以及被告人各自完成复制的侵权作品的数量。如何认定该案的涉案数额，是办案的难点之三。

二、位于境外服务器中侵权作品的取得、固定

认定侵犯著作权的刑事案件首先必须证明存在侵权作品以及复制发行的行为。该案中，因服务器位于境外，涉案的侵权作品很难以传统的取证模式直接获取，复制发行的过程似乎也很难还原。那么，侵权作品和复制发行的行为这两个要素的认定，会面临着没有客观证据，只有涉案人员供述的局面。在证明体系中，如果犯罪对象与犯罪的实行行为均没有客观证据印证，证明力无疑是不充足的。

该案中司法机关采取的委托鉴定方式可以为同类案件提供借鉴。侦查机关委托鉴定机构，由鉴定机构登陆位于境内的由各被告人用于维护网站的客户端。在此过程中，鉴定人员固定保全了境外服务器中的视频链接，并提取、下载了其中的视频文件。同时，鉴定人员将盗版网站上侵权作品的播放地址、播放链接与境外服务器中云转码中的地址、链接进行对比，发现两者具有同一性，证实了被告人通过境外云转码平台完成了复制发行的行为。此外，通过使用客户端中的切片软件，鉴定人员再现了切片、转码，即该案中复制发行的过程，并对该过程以同步录音录像的方式予以固定，也对复制发行的证明起到印证作用。

这种取证方式是为了证明被告人客观上实施了复制发行的行为，并为提取侵权作品提供合法性依据。而该鉴定意见之所以能够实现该案中司法机关的证明目的，主要是源于鉴定人员的专业性及其运用的信息网络技术的科学性。

实践中，以鉴定意见证实客观行为的情形较为少见，但在此类案件中，这种证明方式有较强的证明力。鉴定意见是有鉴定资格的专业人员就专门问题向司法机关提供的结论性意见。［2］这类案件中的侵权视频、云转码服务器等均具有信息网络的属性，其运作均依赖于信息网络技术。由鉴定人员对链接、播放地址的对比，以及就切片、云转码过程的还原，无疑是信息网络专业人员就案件中的涉及信息网络的专门问题作出的结论性意见。

须注意的是，根据证据法原理，境外证据的获取须有相应的涉外协助程序，以保障证据的合法性与真实性。那么，由鉴定人员提取的视频是否属于境外证据，而须履行相应的法律手续？笔者认为，该案中鉴定人员从境外服务器中提取的侵权视频不属于境外证据。这类视听资料不同于有形载体，其传输与获取不受物理载体的制约，具有跨越地理空间的特点。涉案的侵权影视视频虽然存储于境外服务器，但鉴定人员通过网络技术于境内完成提取工作。因这类证据形成于境内，所以不属于境外证据，也就无需经过相应的涉外协助程序。

三、“未经许可”的证明

在侵犯著作权罪认定中，“未经许可”是一个罪质要件。在早期实践中，涉案的著作权相对集中，且犯罪分子通常是采用线下方式作案，司法机关通常是通过权利人确证的方式，来证明“未经许可”的。而在网络侵犯著作权案件中，权利人往往较为分散，该案中众多权利人甚至分布于境外的不同地区。因此，这种传统的证明方式显然已经无法完成网络侵犯著作权案件中“未经许可”事实的证明。

该案中，司法机关采用了“三步审查”的证明方式。首先，司法机关向国家广播电视总局调取“信息网络传播视听节目许可证”持证机构名单，证明涉案的盗版网站不具有相应的经营资质。其次，司法机关根据固定比例抽取部分涉案视频，委托美国电影协会、韩国著作权委员会等相关著作权认证机构出具权属证明，证明抽样的涉案视频均未经权利人授权。最后， 审查被告人的供述和辩解。该案中的被告人并未提出相反的辩解。同时，被告人无法提供涉案的所有影视作品的授权证明，并如实供述所有涉案影视作品均未经授权的事实。经上述三个步骤，司法机关依法认定了“未经许可”的事实。

笔者认为，“三步审查”的证明方式有司法解释的依据。2020 年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第2条第2款就针对权利人分散情形下，只要有证据能够证明涉案复制品系非法复制发行且被告人无法提供许可证明文件的，即可认定“未经著作权人许可”。该司法解释为司法机关针对案件特点探索能动、灵活的证明方式提供了依据。

从整体的证明逻辑来看，这种证明方式是推定和部分印证点的相互组合和补强，使“未经许可”的证明达到了“排除合理怀疑”的程度。推定是在直接证据缺失情况下，司法机关结合间接证据进行司法证明 的一种方式。理论上认为，推定是一种降低证明标准的证明方式。证明标准“降低”的部分通常要通过被告人无合理辩解、无相反辩解或者补强证据等方面予 以补足。而部分印证点事实上也无法撑起证明体系， 要完成刑事证明仍然需要得到补强。在该案中， 在“未经许可”的证明上，只有被抽取的视频有被告人供述的支撑和权利人确证的印证。其他未被抽取的视频 仅有被告人供述，而尚未得到其他证据印证。

在该案的“三步审查”证明中，推定和部分印证点的有机结合，达到了证明力相互补强的效果。该案的推定是合乎常情常理的。既然权利人一般不可能授权没有经营资质的网站，那么，司法机关只要获取涉案网站没有列入国家广播电视总局的许可名录里，就可以推定“未经许可”的待证事实。同时，被告人供述以及后续被抽取的侵权视频均被证实未经授权的部分印证点，可以补强上述推定，使降低的证明标准得到补足，达到了“排除合理怀疑”的程度。反之亦然， 部分印证点也因为有了上述推定的成立，使司法机关可以在没有全面印证的情况下依法认定“未经许可”。

四、涉案数额的认定

涉案数额的认定是涉及罪与非罪、罪轻与罪重的一个关键要素。侵犯著作权罪的涉案数额、数量标准较多，分别有非法经营数额、违法所得数额、传播数量、会员人数等。实践中，非法经营数额和违法所得数额是两个较为常用的认定标准。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《规定》）第 26 条，非法经营数额通常是指侵权产品的价值，而违法所得数额是指获利数额［3］。而该案中， 在案证据能够证实的是，陈力收到境外人员汇入的盗版影视资源网站运营费用共计 1250 万余元，各涉案人员的工资收入，以及各涉案人员上传下载侵权视频的部数。诸如涉案盗版网站的广告收入等事实没有证据能够查实。

对于如何评价涉案数额，案件办理中有不同意见：一是认为应将网站运营费用 1250 万余元评价为非法经营数额；二是将各涉案人员的工资收入评价为各自的违法所得数额。

笔者赞同第一种意见，第二种观点没有从规范层面上去理解违法所得。该案在办理中采纳了第一种意见。

在侵犯知识产权犯罪中，违法所得数额具有犯罪行为获利的根本属性。单纯从文义解释来看，各涉案人员的工资收入似乎可以理解为犯罪行为的获利。但是，从规范层面上分析，侵犯著作权罪中的违法所得数额，是特指实行行为所产生的违法所得。在该案中， 违法所得具体表现为，整体传播侵权视频行为所产生的收益。在理解上有两个关键点：一是整体性，即便是在共同犯罪中，违法所得必然从整体犯罪行为的角度去评价；二是直接对价性，违法所得是犯罪行为的直接对价，即实施传播侵权视频直接获取的收益，而不是二次分配到各自涉案人员的获利或是为实施犯罪所支出的成本。换言之，如果该案中境外人员到案， 查实了广告收益，那么，广告收益也可以认定为违法所得数额。因为其符合整体性和直接对价性的特征。而该案中，各涉案人员的工资收入既不体现犯罪行为整体收益，也不是犯罪行为的直接对价，因而不属于规范意义上的违法所得数额，只能作为量刑情节予以考虑。

该案中，网站运营费用 1250 万余元的属性确实不同于传统意义上非法经营数额的表现形式，但从类型化的角度来看，其仍符合非法经营数额的本质特征。根据司法解释的规定，侵犯著作权罪中的非法经营数额应理解为侵权产品价值的数额。而该案中，侵权影视视频不存在有形载体，是信息网络空间中的产物， 我们很难从载体的角度对其价值进行评价。事实上， 刑法中构成要件要素的含义都是从类型化的角度去理解的，非法经营数额中“侵权产品的价值”也应当从这个角度去解释。在传统场合下，侵权产品的价值通常表现为侵权产品的交换价值。例如《规定》中规定的实际销售的价格、标价、被侵权产品的市场中间价格，都体现为一种交换价值。这是因为，侵犯著作权行为通常会有销售侵权产品的延续行为，只有侵权产品流入市场，才会对他人著作权造成实际侵害。以侵权产品的生成价值、销售利润两部分的总和作为量刑标准，更能反映侵权产品流入市场对法益造成的实际侵害程度。而在该案中，侵权影视视频并未流入市场， 不存在销售环节，也就没有销售利润部分。但是，侵权产品的生成价值是可以客观衡量计算的。详言之， 涉案盗版网站上的侵权视频是通过各涉案人员下载、切片、上传、租用并使用服务器等网站运营行为生成的。而这些网站运营行为是有对价的，即陈力收取的1250 万余元，也就是侵权产品的生成价值。因此，将该 1250 万余元评价为非法经营数额是合适的。

注释：

［1］该案判决于《刑法修正案（十一）》颁布前已经生效，故本文中涉案的行为方式均以原刑法第217条中“复制、发行”予以表述。

［2］参见叶青主编：《诉讼证据法学》，北京大学出版社 2013 年版，第 90 页。

［3］《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 17 条第 2 款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

来源：《中国检察官》杂志2021年7月（经典案例版）

作者：孙秀丽  上海市人民检察院第三分院第六检察部主任

金华捷  上海市人民检察院第三分院检察官助理