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利用职权收受贿赂，破坏社会公平，影响职权的廉洁性和正当性，一直为各国法律所不允许。所不同的是，该类行为上升为刑事法律规制的尺度略有差异。

早在1952年4月21日，中央人民政府就公布了《中华人民共和国惩治贪污条例》，其行贿罪规定的对象仅限于国家工作人员。1979年颁布的刑法第185条第三款规定的行贿罪的行贿对象也仅限于国家工作人员。

1978年，党的十一届三中全会作出了实行改革开放的重大决策。随着搞活经济的深入推进，大量集体经济性质企业迅速发展、增多。在这个过程中，出现了部分集体经济组织的负责人员利用职权收受好处费、回扣等现象，严重败坏了社会风气，影响了正常的经济发展。

1988年1月21日，全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，扩大了行贿犯罪对象的范围。其中的第七条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财务，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

可见，关于行贿犯罪的对象由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”，增加了“集体经济组织人员”这类人员，将“对非国家工作人员行贿”的行为也纳入行贿罪的规制范围。

在蓬勃发展的改革开放大潮中，众多乡镇村企业、民营公司、合资企业等非国有经济体大量兴起，国有企业在相当多的经济领域中的数量明显减少。在大力开放搞活经济的指导思想下，非国有经济体中利用职权行贿、受贿的现象日益突出。这种公司、企业人员的行贿受贿行为严重违背诚实信用、公然以不正当手段劫掠生意机会，极大挫伤了合法经营者的积极性，加剧了市场经济竞争混乱无序的局面。

在司法实践中，如果仍以行贿罪认定和处理这些问题，囿于主体的公职身份、客观上利用职务之便法律要求的局限，难免存在困难和偏差，出现打击盲点。随着公务员制度的建立和完善，国家工作人员直接以权谋私、以权换利的贿赂犯罪数量会逐步减少，而部分商品经营者个人、从事营利活动的公司、企业单位利用贿赂手段进行不正当竞争，牟取非法利润的商业行贿犯罪会不断上升，其隐蔽性和欺骗性很大，且并发其他多种犯罪，危害极大。为打击制裁经济犯罪、规范经济行为，急需以法律手段进行调整和规制。

1997年，我国对1979年的刑法进行修正，吸收了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关内容，分则第三章破坏社会主义市场经济秩序中的第三节规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪，其中第一百六十三条规定了单独的公司、企业人员受贿罪，同时第一百六十四条还专门规定了“对公司、企业人员行贿罪”。

2007年10月25日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定(三)》将刑法第一百六十四条的罪名相应地修改为对非国家工作人员行贿罪，取消了对公司、企业人员行贿罪的罪名。

由上可知，对非国家工作人员行贿罪，主要就是约束、规制非公有制经济主体在商业往来中的行贿犯罪行为。与行贿罪完全分离，两者主要的区别在于行贿对象的主体身份不同。

根据现行刑法第一百六十四条规定，对非国家工作人员行贿罪属于单位犯罪。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。由此可知，以公司企业名义进行的行贿犯罪，除了对单位处以罚金外，还要对做出行贿决定的主管人员以及具体负责实施该行贿行为的责任人员追究刑事责任。

商业贿赂是商业经营过程中的不正常但却常见的现象，中外概莫能外。在我国当前社会主义市场经济发展过程中，商业贿赂作为一种被扭曲的竞争手段和市场法则，被众多的经营者所认可和奉行，成为经营过程中的“潜规则”。相当多数的商业贿赂行为超越了一般违法的界限，构成了犯罪。其中，对非国家工作人员行贿罪是商业贿赂犯罪的典型罪名之一。

我们不得不重视的是，在经济往来中，支付各种名义的回扣、手续费曾经风行一时。并且在实践中名目繁多、花样翻新，是具有两面性的事物，有加速商品流通、促进经济发展的一面，也有阻碍、破坏商品经济的一面。原则上，只要买卖双方和中间人本着诚实信用、公平交易的精神，在不违反国家政策法律的情况下支付或取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定的折扣、佣金，是正当的业务行为，对经济发展是有利的，法律上也应予以承认和保护。但是在某些情况下，回扣、手续费的支付与收受会危害市场经济公平竞争机制、破坏市场经济秩序，严重的则可能构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪等相应罪名。

对于防治诸如对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪等商业贿赂犯罪，近年来，国家层面已建立了一套立体多层面的防控机制，并一直在不断完善监督机制，加大社会监督、司法监督，促进完善企业内部监督机制，建立守法经营的内部机制。在完善社会信用制度建设方面，先后构建了市场主体信用档案体系，建立了严格的市场准入与退出制度，建立诚信奖罚机制，规范市场主体的经营行为等。

笔者认为，减少乃至杜绝对非国家工作人员行贿罪在内的商业贿赂犯罪，除了国家层面的监督防控机制建设、营商环境建设等努力外，还要加强企业文化建设，重塑文明经营底蕴。通过建立和完善职业规范，加强行业自律，既可以降低法律资源成本，防止违法犯罪行为的扩大化，又可以提升从业人员的道德素质，在全社会积极营造治理商业贿赂的良好氛围，形成公平竞争、诚信求实的商业道德和企业文化。尤其是当前国家有关部门积极推进实施的企业合规，根据不同的企业规模、领域、发展阶段等多种因素，制定包括预防机制、识别机制和应对机制在内的刑事合规规范，对于促进公司企业规范发展、避免商业贿赂违法犯罪有着巨大作用。

来源：大成辩护人

作者：于兴泉  北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会执行主任