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目  次

一、股权众筹的内涵界定

二、股权众筹的运营现状

三、股权众筹面临的非法集资风险

四、股权众筹中非法集资行为的规制路径

五、结语

内容提要：股权众筹作为互联网金融模式的新兴代表，拓宽了普惠金融的广度和深度，但由于其本身天然的网络属性及相关制度缺失，加之一些缺乏信誉的融资者和平台混入其中、滥竽充数，股权众筹极易触碰非法集资犯罪的红线。为了股权众筹能稳步发展，刑法规制上应坚守谦抑性原则，注重兼顾金融创新与金融秩序的平衡；逐步放开对金融准入类犯罪的限制；明确刑法打击界限、严厉惩治互联网股权融资中异化行为，强化与非刑罚手段衔接，稳固刑法作为保障法的地位。

关键词：股权众筹；非法集资；法律风险；刑法规制

习近平总书记在主持十八届中共中央政治局第四十次集体学习中强调：“金融是现代经济的核心，金融活，经济活；金融稳，经济稳。”金融发展是国家重要核心竞争力，中国目前已成为金融大国，想成为金融强国仍然任重而道远。为顺应金融改革浪潮，2018年3月证监会印发的年度立法工作计划中，将制定《股权众筹试点管理办法》列入进重点项目之中，准备先行开展股权众筹试点，建立小额投融资制度，有效缓解小微初创企业的融资难题。这一举措，使低靡多日的股权众筹重回社会公众视线。与此同时，我们也必须注意到股权众筹仍旧面临着国家对金融秩序的垄断局面，现行法律尤其是刑法在股权众筹规制上存有诸多不适，屡屡触碰非法集资的红线使得其发展举步维艰。为了保护股权众筹金融新兴力量，提升我国金融竞争力，刑法务必作出相应修缮，平衡金融创新超前与立法滞后错位冲突，补齐金融监管短板，成为促进我国金融开放繁荣的强大助力。

一、股权众筹的内涵界定

第三方支付、P2P网贷、众筹已成为互联网金融业务模式的“三驾马车”，极大促进普惠金融体系的构建，更能有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供服务，刺激经济的发展。众筹，翻译自国外crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，一般指通过互联网方式发布和募集资金的大众集资方式。2011年国内第一家众筹网站“点名时间”的产生，8年时间众筹以其独特的积多人之力力促大事的模式更是受到大众的青睐，以其独特的优势在互联网金融领域迅速崛起。按照回馈方式的不同，众筹可分为奖励众筹、公益众筹、债权众筹、股权众筹四种形式。奖励众筹（Rewarding-based）以实物或服务回报给投资者，其本质为预购；公益众筹（Donation-based），又称捐赠众筹，顾名思义是投资者不求回报地支持他人去实现理想，具有公益性质；债权众筹（Lending-based），即投资者对项目或公司进行投资，获得其相应比例的债权，未来获取预期利息收益并收回本金；股权众筹（Equity-based）则是融资者以出让一定比例股权的方式来筹集资金，也是四种众筹模式中风险较高、期限较长、颇有争议的一种。

股权众筹，即通过互联网平台，筹资者出让股份，投资者出资获得相应股份，参与到公司的未来经营，让资金从投资者直接转移到筹资者手中，属于高效的点对点直接融资方式。通过互联网与金融结合，发挥1+1>2的效用，开启互联网时代融资新模式，具有极大创新价值。对于融资者，尤其是小微、民营企业而言，融资渠道狭窄一直是企业发展受限的难题，银行贷款程序复杂、又不具备发行证券资格、民间借贷利息高风险大，而股权众筹作为直接融资行为程序简单，融资门槛低、没有高额还款利息，即使项目失败也无需担心还本付息问题。最重要的是，通过股权众筹能集聚大众的力量，对正在创业的企业是物质加精神的鼓舞，真正实现“大众创业、万众创新”的愿景。对于投资者而言，比较债券、股票、基金传统投资方式，股权众筹除了提供了便利的投资渠道外，投资者无需太多专业金融理财知识，选择自己看好的、感兴趣的项目，亲历项目的成长增加更多体验感、参与感。对于整个市场来说，股权众筹可以成为市场的风向标，项目类型是否有良好发展前景，受到社会大众的追捧，在互联网众筹平台根据投资者的选择一目了然。可以说在一定程度上降低创业者的创业风险，减少不必要创业成本。

目前，我国股权众筹尚未做到真正公开发行，是一种私募股权互联网化，有着不同于传统股权众筹概念的含义，并不能达到公开众筹的形式。这与我国相关法律法规设定息息相关关，现行的法律体系下，面向社会公众募集资金仅指上市公司公开发行股票的行为，其它任何形式公开募股的行为都被认为是非法集资行为，从而会受到严厉的控制和打击。我国语境下的股权众筹具有非公开的特殊性也会筹影响着其运营现状及未来发展。

二、股权众筹运营现状

借助网络信息技术的迅猛革新和金融政策呈现开放之势，金融市场发展逐步贴近互联网技术，股权众筹便应运而生，其融资的低门槛、低成本和高效性弥补了正统融资渠道的缺陷，正是当下兴起于融资领域的创新代表。但在我国特殊环境下无法实现真正股权众筹，相关制度监管缺失，目前也仅为长期融资无门的中小微企业等小群体的支持和依赖，只能归属非主流的融资方式。

（一）股权众筹运营主体及模式

股权众筹运营中，主要参与主体包括筹资人、投资人、运营平台，个别平台还包括托管人。筹资人，又称发起人，通常是指在融资过程中需要资金发展的企业或者项目，在众筹平台上发布相关融资信息和出让股权比重来得到投资人的资金。投资人，又称出资人，通过互联网平台对认为又潜力价值的企业或项目进行小额资金投资。各国对投资人进行了资格限制，主要以投资人的财产收入为标准考量投资人的抗风险能力和项目把控能力。股权众筹平台，是连接筹资人和投资人的中间桥梁，主要利用互联网信息技术将融资项目发布于平台上，方便投资人了解和选择。我国在《私募股权众筹融资管理办法》（意见稿）中也将股权众筹平台定义为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构，实行备案登记制。除此之外，部分平台设立了托管人，为了保障投资人的资金安全，在筹资项目失败时能及时退回投资资金，部分平台委托专门银行担任托管人，先将投资人资金打入托管账户，再分批次划拨给筹资人，在最大限度保障投资人的安全。

目前股权众筹有三种运营模式，第一种、凭证式众筹，是指投资人投入资金取得相关凭证；该凭证与企业股权挂钩，但投资人不能成为企业股东。我国股权众筹第一案美微创投便是在淘宝销售会员卡形式出售原始股份。第二种、会籍式众筹，顾名思义它是建立在一个熟人范围里的投资，出资人投资后直接成为股东，这种众筹模式更看重的是社会相关的资源和人脉网络促进项目的发展。第三种、天使式众筹，也是股权众筹平台最典型运营模式，出资人通过互联网寻找投资企业或项目，付出资金或直接或间接成为该公司的股东，同时出资人往往伴有明确的财务回报要求。天使式众筹的关键采用“领投+跟投”方式，筹资方与领投申请人“双向选择”中，确定具有丰富经验、专业能力、行业资源和强大风险承受能力的投资者为领投人，当然每家平台都有更加细致的资格要求。其他投资人跟随领投人进行投资，双方须签订管理协议确定各自权利义务。领投人既是投资人也是管理人，代表其他跟投者与筹资企业接洽、调查并负责投资后的管理。此种模式较为适合民众投资理财的需求但金融知识缺乏的现实背景，也能使企业更有针对性且高效地与股东进行对接。

（二）股权众筹发展现状

1.“夹缝求生”——股权众筹市场运行状况

股权众筹最先在美国出现，世界上第一个股权众筹平台Angellist于2010年诞生于美国硅谷，之后便迅速的传入欧洲、亚洲等世界各地。2011年国内第一家股权众筹平台——天使会成立，代表着这一新兴融资模式引入中国。由于我国传统金融垄断的背景，股权众筹这一创新融资模式发展缓慢、困难重重，在种种具体制度的限制下夹缝生存。2015年国家十部委、证监会、中国证券业协会相继发布相关规范文件，明确股权众筹是以借互联网形式进行公开小额的股权融资活动，而将之前的“私股权众筹”修改为“互联网非公开股权融资”，强调股权众筹“公开、小额、大众”的特征，看似摆脱了私由于我国传统金融抑制观念和长期金融垄断局面，募集范畴实则仍然受到诸多限制。我国《证券法》第10条第一款明确规定:“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”指明证券的公开发行必须经过法定核准。2016年15部门联合公布《股权众筹风险专项整治工作实施方案》中，“平台融资者未经批准擅自公开或变相公开发行股票”被列为八项整治重点里，且在工作要求中细化具体标准内容：“向不特定对象或特定对象超过200人”，“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行，不得通过手机APP、微信公众号、QQ群和微信群等方式进行宣传推介”，无疑给予股权众筹的“公开性”一个否定答案。因此，在当前我国并不存在股权众筹得以扎根的法律土壤，实质上是一种私募或者说半公开的融资行为。

公开性未获得法律肯定，自然无法实现“大众性”的股权众筹。《证券法》第10条第二款对公开发行的界定做出了规定，列出了三种情况：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累积超过200人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。这也是符合《公司法》中非上市公司的股东人数不能超过200人的规定。因此，针对中小企业希望高效又低成本的筹资目的，避免复杂冗长的核准程序，只能采取对特定对象发行且累积不超过200人的非公开融资模式。各个平台针对人数上限制，采取代持股、有限合伙的方式规避超过200人的法律风险，对投资人资格进行限定符合特定的要求，但笔者认为这种规避方式只能作为一时缓兵之计，不是众筹融资模式的应有之意，没有发挥“普惠金融”真正的功能，会造成领投人与跟投人之间的信息不对称。同时这种入资方式在实践中操作较为复杂，投资环节越复杂给投资者带来的风险也就越大。有数据统计，2017全年在线运营平台仅71家，成功筹集金额21.44亿元，相较2015年整整减少一倍。在重重制度限定下，股权众筹的发展在准入阶段都变得异常艰难，严重影响后续的运营。

2.“行政监管缺失、刑法规制严苛”——股权众筹法律规制现状

股权众筹作为互联网金融创新性融资方式，国家虽在政策导向层面持续对这种新型的融资模式表示了浓厚的兴趣和需求，渴望通过股权众筹拓宽融资渠道，但法律层面仍未放宽相关条款对股权众筹的重重限制，政府重点在于整治公开募集、众筹异化现象，而关于具体运营中对平台的监管、投资人利益的保护、违规行为的治理等具体细则迟迟未出台，使得股权众筹长期缺乏行政法规的有效监管。民间投资需求旺盛与企业融资渠道狭窄的供需矛盾激化使得金融领域不断改革与创新，而我国对于金融市场改革仍位于起始的阶段，面临“法律未动、政策先行”的尴尬时期，相关行政法规未能及时跟进，也让将行政法规作为前置规范的刑法规制处于高压态势。

从刑法评价来看，经济犯罪多为行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规定，并由行政法规中的刑事法则所规定的犯罪。换句话说，只有在前置行政法规难以抑制其社会危害性时，才能运用刑罚惩治。而前置法监管的缺失，导致对行为无法进行递进式监管，同时也将规制的压力转移到最后一道防线——刑法规制。股权众筹只能实行非公开融资路线，而互联网这一媒介形式上很容易达到向不特定对象发行证券或向特定对象累计超过200人发行，进而达到刑事立案标准，极易认定为擅自发行股票罪；另一方面，刑法的滞后性导致对社会经济新事物出现难以作出及时应对，股权众筹作为新兴互联网融资模式，以股权为回报形式公开筹集资金，从形式上与非法吸收公众存款罪的构成十分类似，其受众范围广、涉及资金多，极易达到犯罪认定标准而遭受严厉刑罚。

可见，尽管股权众筹自身具有众多独特优势，但其发展仍面临着重重困境。股权众筹作为互联网金融最新产物，其创新价值会引起对监管制度重新审视，从而发现规制的缺失和松动，需要后期对相关制度的完善。刑事制裁是各种法律制裁中最严重的制裁方式，对股权众筹的发展具有毁灭性打击，而当下股权众筹正面临着许多犯罪风险。因此，想要真正实现股权众筹“公开、大众、小额”的愿景，法律层面的完善，尤其是刑法的调整首当其冲。

三、股权众筹面临的非法集资犯罪风险

如前所述，股权众筹的发展就像行走在悬崖边缘，每一步都有坠入犯罪深渊，尤其在经济领域触动犯罪红线很难再有翻身可能，因此刑事风险是阻碍股权众筹发展主要因素。截至2018年12月17日在中国裁判文书网搜索“股权众筹”关键字所出现的刑事案件一审判决共22份，结果如表1如示。可见，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪都是非法集资犯罪的相关罪名，同余额宝、第三方支付、P2P网贷等其他互联网金融模式一样，非法集资类犯罪也是悬在股权众筹之上的“达摩克里斯剑”。因此，本文将围绕非法集资犯罪展开有关股权众筹刑事风险分析（见表1）。

（一）股权众筹本身存在非法集资法律风险

股权众筹本身凭借“集体的智慧”，达到众人拾柴火焰高的效果，借助互联网快捷便利的优势使受众范围不断扩大，从而真正实现“普惠金融”的目标。但我国法律还并未对股权众筹合法地位进行明确规定，在准入环节容易触犯《刑法》第174条擅自设立金融机构罪，第176条非法吸收公众存款罪和第179擅自发行股票、公司、企业债券罪。

擅自发行股票罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的，应当认定为擅自发行股票罪。首先从行为主体上，股权众筹平台公开发行务必获得国家有关部门批准，但目前未获得证监会批准。其次行为方式和对象上《证券法》第10条规定应非公开发行人数限制在200人，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。众筹的优势就在于使涓涓细流汇成大海，更借助互联网传播优势发挥大众力量，在人数和公开方式上的限制无疑会扼杀行业的创新活力。目前，多数平台采用代持股、设立有限合伙企业方式规避刑事风险，笔者认为这种曲线救国的方式只是一时缓兵之计，不能从根本消除风险。首先，《合伙企业法》第61条规定有限合伙企业人数组成为2至50人，这无疑又将自身套入另外一个人数套环中，限制始终存在，其次代持股这种隐名投资方式会给有效的公司治理形成一定的障碍并给投资人的权益保障埋下隐患，投资环节设置越多投资风险将越大。此外，互联网股权众筹平台对于促成筹资发起人与投资人之间的股权交易具有实质性的促进作用，实质上组织了互联网股权众筹中的股权交易，甚至可以理解为是提供了股权交易的场所和设施，由此看来平台极易涉嫌构成擅自设立金融机构罪和非法经营罪。

非法吸收公众存款罪在非法集资类犯罪中属于基础罪名，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。股权众筹本身就是一种公开吸收资金的行为，在其合法地位还未确立情况下，天然具有非法集资的隐患。上文表格数据显示与股权众筹相关22个刑事案件，一半涉及非法吸收公众存款罪认定也证实了这一点。我国刑法对该罪采用简要叙明罪状方式，规定较为概括模糊，《非法集资司法解释》进一步明确犯罪构成要件，但也无法从条文上区分股权众筹与非法吸收存款行为。解释第一条列出四项条件作为认定标准，理论界与实务界提炼为非法性、利诱性、公开性、社会性四个特征。第一、非法性，我国《商业银行法》规定吸收公众存款为特许经营业务，未经批准其他个人或组织都不能从事该项业务。《证券法》也强调公开发行证券须经有关部门核准，目前我国股权众筹平台未获得吸收存款批准，实际以私募方式运营也极易越过人数标准限制而具有非法性。第二、利诱性，是指集资人承诺在一定期限内以股权等方式还本付息或给付回报，强调有偿性和承诺性。有学者认为投资者出资获得的股权是一种回报即满足有偿性，笔者认为之所以称之回报，是指投资收益的增加，强调获利性，也与条文中还本付息意义相一致。股权众筹中获得股权只是投资者出资“购买”行为，以资金换股权，在入股公司后随公司的发展共性盈利、共担风险。因此股权的获得不是一种回报，不满足有偿性。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过生产经营行为可以获得报酬，股权众筹属于后者。第三、公开性，也是危险源真正能快速复制和传染形成金融风险的重要方式。《刑法》和《证券法》具有一定对接关系，分别从宣传方式和对象人数角度界定公开发行，即通过大众传媒方式向不特定对象进行宣传。毫无疑问，网络宣传是目前速度最迅速、范围最广的一种传播媒介，完全契合上述公开向不特定对象宣传的规定内容。然而股权众筹正是利用互联网平台才能实现高融资效率、低融资成本，项目发起人进行股权众筹必然要发布相关信息。人们可以通过股权众筹平台看到项目名称，但具体信息及投资协议无法了解，这是一种半公开的宣传方式。笔者认为，传播的最终投向是让受众接触了解集资的信息，实现集资的目的，尤其在金融领域简略的项目信息很难影响投资人作出投资决定，对于公开性的认定不仅仅局限于传播途径和人数的限制，受众对于信息的了解程度也是重要因素。第四、不特定性，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金，强调投资者随时增加的可能性，与公开性联系紧密股权众筹通过互联网发布融资项目必然是针对不特定对象，即便筹资者将单个项目的投资人数设置为200以内满足非公开发行的要求，但只要利用互联网的传播媒介就无法洗脱向不特定对象公布的嫌疑，只不过其最终将投资者人数限定在200人以内而己。笔者认为，对于不特定性的认定不应只关注人数的标准上，还需着重于不特定的本质，即人数的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性。在《私募股权众筹管理办法》中禁止融资者同一时间通过两个或两个以上的股权众筹平台就同一融资项目进行融资，在股权众筹平台以外的公开场所发布融资信息。实际股权众筹平台通过身份验证、财产收入衡量才能注册为合格投资者才能了解项目全部信息，通过对筹资者和投资者的限制，在一定程度上阻断了互联网广泛传播，在人数上不具有时刻增加的可能性。

（二）以股权众筹名义实行非法集资犯罪

股权众筹在我国仍处于初步发展阶段，许多不良融资者和平台混杂其中，借助股权众筹的外壳实施不法牟利行为。根据责任主义原则，只有行为人产生非法占有目的与集资行为同时发生才能将两者结合起来，构成集资诈骗罪，但在集资诈骗的认定中，如何明晰行为人是否具有非法占有目的一直具有争议，虽然《非法集资解释》第4条列出8项认定为行为人具有非法占有的情形，在一定程度上为司法实践提供便捷有效的途径，但以客观行为或事实推定主观目的在理论上本身存在逻辑推定漏洞，在实践中不免会陷入司法人员客观归罪的错误，是对刑法主客观相统一原则的违背。股权众筹作为投资风险相对较高的融资模式，当融资企业在设立或运营阶段出现资金问题，投资人受到一定损失，由于众筹特性涉及人数多、社会效应广，群体性事件发生概率较大，司法实践中为了控制社会舆论、安抚受损投资人，往往容易通过结果规责就将企业扣上了集资诈骗的帽子。对于损失来源的认定需要根据行为人实际情况进行判断。

除此之外，非法组织领导传销活动行为也成为股权众筹头上的阴霾，以股权众筹投资形式“拉人头”，众筹募集的资金不是用来组织生产、研发或其他经营活动，而是用来抽头提成，例如曾某、陈某组织领导传销活动案件，被告人曾某在广州加入UCM（XOOM）中美众筹理财公司组织。从2015年4月在国内向社会以公开出售股权众筹理财产品为名搞传销活动，参加者需交纳人民币0.9万、2.7万、8.1万三个等级获得加入资格，参加者计酬返利的依据除了平台每天返还投资金0.8%-1.2%外，推荐他人加入还可获得加入者投资金10%的一次性提成和以后每天0.1%的提成，按层级可提成4至8代，发展下线人数越多提成越多。曾某见有利可图，发展层级达6级，下线超过100人，已经公安机关核实参与传销的人员43人。所谓的“股权众筹”经过不法分子利用蜕化为一种新形式的互联网传销。

股权众筹具有的高犯罪风险以及异化现象的产生，极易让民众无法了解真正的股权众筹，甚至对其产生误解将其与非法集资犯罪直接划上等号，这种观念意识使得民众无法区分合法集资与非法集资，对金融投资心生疑虑、望而却步，进一步影响整个金融市场创新与改革。

四、股权众筹中非法集资行为的规制路径

集资犯罪交织着无法通过正常途径满足的融资需求高涨却苦于渠道单一的投资意愿，夹杂着多种形式的金融创新和金融法规僵化落后的因素，呈现出手段多样、犯罪人和犯罪地广泛、迷惑性强、团伙作案、作案周期强的特点，给刑事打击带来极大难度。创造良好金融环境，疏通金融进入实体经济的渠道，逐步对股权众筹之公开发行股份作出一定程度的豁免，明确股权众筹主体资格和义务，强化信息披露制度，改进相关行政监管等等。在金融法律不断完善、行政监管不断加强，同时刑法作为最后一道防线在规制集资犯罪时应当谨慎对待，消除法律制度修订完善和股权众筹融资创新的步调差距，和谐有序实现相对同步，立足于保护新兴融资模式发展前提下对破坏国家金融管理秩序行为严肃惩治。

（一）坚守谦抑性原则，兼顾金融创新与金融秩序的平衡

刑法规制股权众筹的初衷是维护我国金融秩序稳定运行，这也符合我国以公有制为主体，多种所有制共同发展的经济制度。目前非公有制经济迅速发展，民营企业、小微企业展现出强大的经济活力，同时对资金的需求愈加强烈，这也要求金融监管作出相应的调整。就刑法而言，目前我国金融秩序的维护过分依赖于刑法规制，导致刑法之间沦为维护金融秩序的工具，集中表现于金融准入犯罪的设置，股权众筹在准入环节涉及非法集资中3项罪名。此外，刑法对非法集资行为规制有进一步提前之嫌，《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》规定在对非法集资行为认定中，无需行政部门对非法集资性质认定而进入刑事程序，可见刑法对民间融资过度介入、非法集资打击步步加大，但近几年非法集资案件屡禁不止，严厉惩治也未能得到预期效果。据统计，2017年全国新发涉嫌非法集资案件5052起，涉案金额高达1795.5亿元。刑法作为辅助法，其最后手段性决定了其对经济活动的干预必须矜持、慎重、讲究德行，不能在经济自由与经济管制调和过程中，乘机扩大自己的处罚范围。

“守住不发生系统性金融风险的底线”是党的十九大报告提出的目标和要求，当下互联网传播的高效性使金融市场风险成倍增长，对于严重破坏金融市场的行为刑法严惩不怠，但过度倾向金融秩序的保障则会打压金融创新性，不利于资本多级市场的建构。刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会是刑法谦抑性本质，其更应在具有二次违法性特征的经济犯罪中得到体现。随着金融市场化改革逐步深入，金融垄断的局面终将被打破，刑法不应过度把控金融秩序成为金融准入的“防火墙”，而应充分发挥谦抑性，在严守底线的前提下成为保障金融创新发展的“看护人”。

（二）明确集资犯罪认定标准，严格惩治阴阳行为

1.明确非法吸收公众存款行为本质

非法吸收公众存款罪必须严格适用于间接金融范畴非法集资行为，而擅自发行股票、公司、企业债券罪则与具有直接融资属性的非法集资行为相对应，同时，对那些具有“非法占有”目的的非法集资行为则以集资诈骗罪论处。股权众筹是筹资人与投资人点对点进行的直接融资，没有金融机构选择符合条件筹资者向其提供资金。这也是直接融资与间接融资最主要的区别。而在对股权众筹的刑法规制中，司法人员只刻板对融资行为是否满足非法吸收公众存款非法性、公开性、利诱性、不特定性四项条件，仅进行形式上的审查而忽略非法吸收公众存款行为本质。非法吸收公众存款，本质上是一种以非法金融机构从事商业银行业务的行为或者是商业银行等金融机构违反金融法律规定从事吸收公众存款的活动。非法吸收公众存款行为中，行为人在吸收存款使并没有接受投资人投资的意愿，不存在共负盈亏的意思，而投资人看重的是保本付息、筹资人承诺的盈利，也没有承担风险、共同经营的想法，因此非法吸收公众存款罪行为本质上是一种间接融资行为方式。就目前司法实践来看，用非法吸收公众存款罪规制像股权众筹这样的直接融资行为，降低了入罪门槛，违背了立法者的立法初衷。因此，明确非法吸收公众存款罪的行为本质对于规制股权众筹意义重大，有利于非法吸收公众存款罪扩张适用而沦为“口袋罪”。

2.综合考量集资诈骗罪“非法占有为目的”

集资诈骗罪是非法集资犯罪加重罪名，在满足非法集资“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征基础上，还需具备“以非法占有为目的”与“使用诈骗方法”才能构成集资诈骗罪。互联网股权众筹的信息隐蔽性以及高风险性使得对行为人主观目的认识更加复杂，因此对互联网股权众筹中非法占有目的需要更加谨慎。首先，从动机分析，筹资人是否基于真实的项目发展需要而发起股权众筹；其次，查实筹得资金是否用于协议所规定生产经营活动，对于将资金并未投入生产经营而是用于偿还个人债务、个人挥霍可认定存有非法占有目的；最后，行为上筹资人在后期是否积极筹措资金并还本付息，对于拆东墙补西墙延迟、隐匿财产等行为都认定为具有非法占有目的。

此外，还有两个问题值得注意。第一、由于股权众筹是具有一定风险的融资行为，融资失败也是投资者应事先预想到的结果。司法实践中不能因为最后投资人资金不能返还就一律认定筹资人具有非法占有目的，犯结果规责的错误。“无法返还”仅是行为人“以非法占有目的”的必要条件而非充分条件，两者之间并不存在必然联系。所以在《非法集资解释》第4条第2款强调“集资款不能返还”之前，需满足“集资后不用于生产活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”要求，但何为明显不成比例、肆意挥霍，都属于司法审判自由裁量的范畴，需要司法人员根据实际情况，结合各方因素谨慎把握、综合考量。第二、使用诈骗方法不必然证明行为人具有非法占有目的，股权众筹中筹资人编造虚假项目欺骗投资人进行投资，如果集资款项用于可回报投资人的生产经营活动，最终经营失败也不能认定筹资人具有非法占有目的，可能构成欺诈发行股票罪。

3.严格惩治阴阳行为

我国金融市场改革正处于起步阶段，股权众筹作为融资新渠道目前还不被广大民众了解。许多不法平台和筹资人利用民众这一知识空白和渴望进入金融领域的投资愿景，借股权众筹名义诱骗投资者、骗取司法机关对股权众筹采取的宽容态度，“挂羊头、卖狗肉”为其犯罪活动打掩护，以组织领导传销活动罪为表现典型。对于这种阴阳行为，法律在适用过程中将其纳入一般经济犯罪范围内，依据非法集资相关犯罪构成要件，并结合具体情形定罪量刑。只有对假冒股权众筹的犯罪行为严厉打击，才能正真股权众筹之名，也让社会公众加深对金融行业的了解，提升自身金融素养，共同维护良好的金融市场秩序。

（三）放宽金融准入犯罪的限制，适度提高犯罪门槛

一个公平的金融市场应该对不同的参与者同等地确保金融资源的可得性与易得性。在金融公平的要求下，金融市场的不合理门槛应该被逐渐降低直至消除。2018年3月，证监会印发的年度立法工作计划中，将制定《股权众筹试点管理办法》列入进重点项目之中，准备先行开展股权众筹试点，建立小额投融资制度，这一举措表明相关行政法规开始就股权众筹的发展进行修改与完善，与此同时刑法也相应作出调整。经济犯罪范围的大小体现的是国家对经济自由的认可的限度和国家的政治宽容度。因此，针对刑法中不合理的条款，在尚无法进行修改或废止的情况下，应结合国家的金融政策，制定司法解释，调整入罪门槛，限缩其适用范围。在现有法律框架下，行为人违反《证券法》、《公司法》进行非法集资后，往往直接构成非法吸收公众存款、擅自发行股票罪受到刑法规制，违法行为与犯罪行为之间缺乏缓冲地带。如前文所述，在股权众筹发展中往往受到人数、金额限制一下就构成犯罪而无法发挥其功能效用，不利于金融市场创新。刑法规制应顺应金融市场改革浪潮，对金融创新方式给予一定宽容，拓宽前置法与刑法过度空间，避免相关犯罪过度使用。

根据《非法集资司法解释》第3条第1款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：“（1）个人数额在20万元以上的，单位数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。随着互联网金融迅猛发展，集资规模成倍扩大，涉案金额达到百万、千万的案件屡见不鲜，可见目前规定的入罪标准已明显偏低。笔者建议可以现有入罪标准的5倍作为新的立罪标准，数额加重情节也同样按倍数递增。

限定非法吸收公众存款构成要件“集资款项用途”。对此学界存在肯定说与否定说，肯定说认为将非法吸收公众存款罪的“集资款项用途”限定为货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域，对于将集资款项用于实体生产经营等风险较低的领域，不应认定为非法吸收公众存款罪。否定说认为目前不仅是证券、期货、地产等投资领域存在高风险，实际上即便是实体创业、经营也面临很大的风险。行为人即便以超过企业经营利润比率的不合理高额回报诱惑出资人投资，并在资金链断裂后失败破产，也可以说筹资金是用于发展实体经济为由逃避本罪的追究，这似乎并不合理。《非法集资司法解释》采用的是折中做法：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。笔者认为折中做法必然存在结果责任之嫌，从侵害法益角度分析，只有行为人将非法吸收存款用于货币、资本经营才可扰乱金融秩序，对于正常生产经营生活是难以涉及金融秩序方面，因此无法侵害到国家金融管理秩序的行为不构成非法吸收公众存款罪。此外，“存款”一词也强调行为人应从事资金、货币等金融相关业务。若按照否定说观点，将用于货币、资本经营之外的生产经营活动认定为犯罪，将极大压缩民间融资的生存空间，不利于我国企业融资渠道的拓宽。

（四）强化与其他非刑罚方法的轻重衔接

非刑罚化是指行为人的行为依照法律规定，符合某一犯罪的构成要件，但是由于犯罪的社会危害性较小，犯罪情节轻微，可以不采取刑罚处罚，而以行政处罚或者其他非刑罚上的处罚措施来代替对其进行的刑罚上制裁的一种措施。非刑罚化是刑罚轻缓化发展的产物，符合刑罚的经济性原则，同时也是对刑罚谦抑性之刑法理念的回应，对刑罚报应主义的摒弃。根据我国《刑法》第37条规定，非刑罚处罚方法包括以下五种：免于刑事处罚、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及行政处罚或行政处分。当下我国对于非刑罚方法并未能有效运用，仍强烈依靠刑罚制裁防控犯罪行为，在对经济犯罪的治理上主要也是借助刑罚的惩治性与威慑性，对经济犯罪还是规定了相对较重的刑罚，甚至死刑。尤其针对一直处于“严打”刑事政策下的非法集资犯罪中，集资诈骗罪规定了死刑的适用。

建立多层次的资本市场，相对应也需要有多层次的监管制度，刑法只是风险监管其中一个环节，因此强化刑罚与非刑罚化的轻重衔接对于规范股权众筹运行十分必要。首先，完善前置性立法工作，强化行政法对于非法集资行为的规制功能，加强行政处罚种类与处罚强度。对于经济犯罪来说，行为人目的便是追求不法经济利益，对其行为进行经济利益上的惩处应该使更为严重、更具有针对性。某些非法集资行为并未严重破坏金融秩序，通过给予行为人一定数额的经济处罚，金融秩序是被可修复的。其次，减少刑罚与非刑罚措施的间隙与重叠。例如对于擅自发行股票行为的规制，《刑法》与《证券法》都有规定处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款，处罚措施的重叠使处罚力度未能递进，从而不利于行政处罚与刑罚的衔接。最后，对于非法集资犯罪中唯一存在死刑刑罚制度的集资诈骗罪，多数学者都表达取消此罪的死刑刑罚配置是刑罚制度完善不可阻挡的历史潮流，但就当下国家对金融风险重点防范的政策导向和非法集资犯罪的严重程度，只能对死刑适用进行严格解释和谨慎适用。《刑罚》第199条对集资诈骗罪死刑适用作出规定，符合条件“数额特别巨大”并且“给国家和人民利益造成特别重大的损失”，此外还应满足《刑法》总则第48条“罪行极其严重”规定。不可否认，犯罪数额在实践中作为适用死刑事实根据又是实践中决定因素，给国家金融管理秩序的严重破坏程度与人民利益的损失最终都是以数额来衡量。鉴于此，在数额的认定上须严格遵守法定程序，既要考量犯罪数额背后所反映的社会危害性和人身危险性，又要遵循存疑有利于被告人原则。

尽管集资诈骗罪死刑的适用上不能避免有“数额论”的倾向，但要防止“唯数额论”的极端，务必结合集资诈骗案件发生社会背景以及具体情况进行考量、谨慎适用。曾轰动一时的“吴英集资诈骗案”，一审判决吴英采用虚构事实、隐瞒真相、虚假宣传等方法营造具有雄厚经济实力的假象，非法集资7.7亿，至案发尚有3.8亿未归还。单就数额的认定足以达到特别巨大，对出资人的损失也是特别严重，严重破坏国家金融管理秩序，犯罪性质比较恶劣，一审判决、二审裁定判处死刑，后浙江省高级人民法院改判死刑缓期执行。改判结果在当时引起许多争议，如今再回头分析判决结果，吴英非法集资案件对于死刑的适用不仅仅依照数额的标准，同时需考虑案件背后特殊社会背景、被害人过错等具体因素。很长一段时间，我国都处在国家金融垄断状态，民营企业家难以在传统融资体系筹得发展资金，进而不得已选择民间集资道路。当下，上亿元的犯罪金额对于非法集资案件来说已不足为奇。不久随着股权众筹试点的展开，这种具有更广涉众性的融资模式兴起，若实施非法集资行为，犯罪金额会常常突破数额特别巨大的标准而满足死刑适用的要求，这就需要司法人员结合案件多个因素谨慎考量。

五、结  语

我国正处于由金融抑制到金融自由化的转变时期，互联网金融是现代金融发展的大势所趋，股权众筹作为融资模式新兴代表，它的发展历程也代表着当今互联网金融行业发展的方向。目前我国金融法律对股权众筹的定位不清、监管职责不明晰，没有专门针对股权众筹的法律法规，使得股权众筹一直受到非法集资犯罪风险的困扰而徘徊在灰色地带，没有发挥其预期的拓宽融资渠道、缓解民营企业融资难的作用。作为互联网金融的发展最新阶段，自然社会公众对股权众筹的运营还缺乏了解，这也导致许多不法分子借股权众筹的外壳，运营虚假股权众筹平台、捏造投资项目实行诈骗、传销、洗钱等等犯罪行为，让许多投资者深受其害，从而也给股权众筹蒙上了非法集资犯罪阴影，容易使社会公众对金融安全产生怀疑、缺乏信赖感进而丧失投资想法。对于股权众筹中的非法集资行为，刑法规制上也出现了诸多不适。

面对我国经济社会改革的持续推进，整个监管体系、监管理念和监管思路也须与时俱进，金融法律应为互联网股权众筹的发展提供必要的制度供给，例如逐步推进股权众筹试点工作，对股权众筹之公开发行股份作出一定程度的豁免，明确股权众筹参与主体的权利义务；在平台监管上强化信息披露制度，制定严格审查标准，加强相关行政监管等等。刑法作为社会保障最后一道防线，在前置法规相对完善基础上，应注重对金融创新与维护金融秩序安全的平衡，遵循刑法谦抑性原则下对非法集资犯罪调整相关立法、司法解释，限制正常股权众筹行为中可能涉及到的罪名的适用范围；疏通股权众筹行为触犯具体非法集资犯罪时出罪、出刑途径；加强刑罚与非刑罚方式的衔接，逐步建立起多层次的股权众筹监管体系，为股权众筹的创新发展保驾护航，进一步深化我国金融市场改革，早日实现由金融大国向金融强国的成功转变。

来源：《刑法论丛》2020年第2卷（总第62卷）

作者：张蔚伟  中南大学法学院讲师

邹旖旎  中南大学法学院刑法学专业硕士研究生