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摘要：罪量是可罚性的外在表现，可罚性是罪量的实质内涵，罪量在当罚性与要罚性两个层面相应地存在不法构成与刑罚决定两种机能，前者是后者的基础。其中，当罚性之罪量要素不是刑事诉讼过程中的程序要件，而是表征不法行为达到应受刑罚惩罚程度的不法构成要件; 这一要素存在三种表现形式，分别是犯罪结果本身的内置要素、第三方介入下的犯罪情状以及间接的征表要素。第三方介入要素和间接的征表要素都是行为造成法益侵害之征表，并非不法构成要件之结果，行为人对其必须存在认识，否则将阻却故意。要罚性之罪量要素是在行为具有当罚性的基础上，从预防的角度基于刑罚合目的性，对刑事处罚范围进行的再次限缩，属于处罚限制事由。

关键词：罪量；可罚性；当罚性；要罚性；征表

我国刑法第13条但书规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此犯罪的成立需要达到一定的危害程度，否则行为本身只具有一般违法的性质。与之相对应，刑法各罪中规定了大量“情节严重”、“数额较大”、“情节恶劣”以及“造成严重后果”等内容，这些内容被统称为罪量要素。不过，罪量要素性质模糊、内容繁杂，因此在适用过程中产生了诸多问题，如罪量在犯罪构成要件中居于何种地位，它与主观要素之间是否存在关联，以及某些罪量体现出的刑事政策性在犯罪认定时起到哪些作用等。对此，本文首先厘清罪量的性质问题，即罪量的规范含义，并在此基础上对罪量的具体表现形式及其内在机能进行探讨。

一、罪量含义的实质解读

在认定犯罪时，行为不只要求具有一般违法性，还需进一步考虑刑法所特有的规范内容——罪量要素，确定行为的社会危害达到何种程度。可以说，罪量是判断行为从一般违法延伸至犯罪最为重要的考量因素，存在于（一般违法被确定后）犯罪认定的整个过程。不过，关于犯罪认定所涵盖的范围，我国的法律规定较为独特，即将犯罪结果发生之后的某些刑罚阻却事由，通过罪量要素而被纳入到犯罪的认定中。例如2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，未成年人“案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃”，同时存在其他轻微情节时，可以认为“情节显著轻微危害不大”，不作犯罪处理。该规定与我国刑法第3条——法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑——并不矛盾，后者将犯罪行为与定罪处刑之间的关系界定为充要条件，犯罪行为应当涵盖定罪处刑的全部内容，那么与处刑相关的事由自然也是犯罪认定的一部分。因此，我国广义的犯罪包括了罪责刑的全部事由，是行为定罪（狭义的犯罪概念即符合犯罪构成要件）处刑（行为需要被刑罚处罚）的终极评价，而将符合犯罪构成要件与行为需要刑罚处罚二者予以衔接，共同置于犯罪概念之下的规范路径，正是刑法中的各个罪量要素。换言之，罪量不仅判断行为是否具有严重的社会危害性（不法构成机能），而且决定是否有必要施加刑罚（刑罚决定机能）。这两种机能将罪量要素予以区分，不能笼统地被认为只是犯罪构成要素或者刑罚决定要素。

但是，不少学者在罪量要素的定位问题上采取了单一化的处理模式，并提出了诸多理论。例如，将罪量轻微难以达到刑法所要求的严重程度作为犯罪成立的消极要件，与正当防卫、紧急避险等正当化行为等同视之；或者引入可罚的违法性理论，认为欠缺罪量要素将会导致可罚的违法性欠缺；或者将罪量作为客观处罚条件，置于不法构成要件要素之外。这些理论从各个侧面阐释出部分罪量要素在犯罪认定时所具有的机能，却无法在宏观上对所有的罪量要素进行整体性把握，不具有合理性。此外，也有学者将罪量作为犯罪构成要件中的独立要件进行理解，即“罪体—罪责—罪量”说。犯罪构成要件分为行为侵害法益的质的构成要件和量的构成要件，罪量即是法益侵害的量的要素，与罪体、罪责并列，从而具有独立的体系地位。上述理论认为所有罪量要素都具有相同的性质，概括式地将量的内容划归至同一范畴，未曾探查要素内部存在的隐性差异，无法为不同性质的罪量要素提供规范层面的理论支撑。

因此，有必要对罪量要素进行合理区分，基于其所承担的不同机能展开类型化处理。对此学者们提出了多种学说，例如类构成要件复合体说，即将罪量分解为基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素;或者将罪量要素区别为构成要件要素和客观处罚条件。这些理论已经注意到罪量要素内在的复杂(杂糅)性，采用分门别类的解析路径，归纳出不同的要素群。但是，该做法存在某种隐忧，即可能会在一定程度上消解罪量概念本身的合理性———既然要将罪量要素进行分解，那是否还有必要维系统合所有要素的“罪量”这一术语呢?如果坚持罪量概念本身具有正当性，就需要在类型化处理的同时，为整体性的罪量概念的合理性提供实质性根据;而且即便对罪量要素加以分类，也应当建构统一、明确的分类标准，使不同类型之间具有合理的逻辑关联。而这些内容在现有学说中都未能给出明确说明。

笔者认为，罪量概念立足于规范，具有明确的规范意义。但从形式意义上讲，该概念只是对规范事实的一种描述，将犯罪认定过程中存在的量的要素进行简单的统合。虽然各个要素在具体的犯罪认定中起决定作用，但这种重要性来源于刑法和司法解释的规定，而并非罪量概念本身。换言之，形式上的罪量概念难以解释各个要素在犯罪认定中承担何种机能，无法明确这些要素的体系定位。因此有必要挖掘罪量概念背后的实质内涵。

如果探寻罪量概念的实质含义，那就需要划定罪量的存在范围，明定其在犯罪认定过程中的作用范围。罪量要素遍及从确定一般违法之后到要求刑罚惩罚的全部领域。罪量使行为超越一般违法，具有了要被刑罚惩罚程度的严重危害性，符合(刑事)可罚性(Strafbarkeit)之要求，完成行为与刑罚之间的对接。换言之，考虑行为是否符合罪量的过程就是判断行为是否具有可罚性的过程。罪量概念在作用领域上与可罚性相重合，二者存在天然的逻辑关联。不仅如此，罪量与可罚性在具体内容上也能一一对应。对此，首先需要对可罚性的概念进行阐释。

对于可罚性的理解，存在当罚性(Strafwürdigkeit)与要罚性(Strafbedürftigkeit)两个层面。③当罚性是行为本身应当处罚的价值评价，要罚性是因为犯行而有必要对行为人科处刑罚的目的性判断;前者针对的是违法有责行为，后者则是为了保护法秩序，判断是否有必要对行为介入刑罚。因此，当罚性与行为的不法有责密切相关，从应然层面对是否值得处罚进行理论上的价值评判;要罚性则关系到刑罚决定事由，从实然层面对是否有必要处罚进行现实中的目的(政策性)判断。换言之，当罚性与要罚性的区别是，前者不存在则不符合犯罪构成要件，后者不存在则阻却刑罚。

与此相对应，在认定行为是否具有可罚性时存在两个阶段，一是行为的违法性是否达到当罚的程度，二是对行为人是否有必要进行刑罚惩罚;在罪量的语境中，前者体现为罪量的不法构成机能，而后者与刑罚决定机能相对应。罪量的不法构成机能是指行为的社会危害性必须达到一定的严重程度，才能超出一般违法进入刑事违法的范畴，从而有资格被刑事处罚，具备当罚性之内涵;罪量的刑罚决定机能是指，为了实现刑罚的现实目的，只有满足一定情节时才有必要对行为人施加刑罚，符合要罚性的特征。因此，无论是存在领域还是具体内容，罪量概念均与可罚性相对应，前者是形式上的语词描述，而后者是实质上的规范解读。罪量的实质内涵是赋予行为以可罚性。

但是，即便如此，仍然需要解决不同罪量要素之间存在何种关联的问题，否则还是不能确立罪量之整体性概念的合理性。对此，首先需要分析可罚性的两种要素———当罚性与要罚性———之间的逻辑关联。第一，无论是当罚性还是要罚性，都立足于刑罚，从可罚性的视角来分析行为的定罪量刑。第二，当罚性是要罚性的前提，只有在具备当罚性的基础上，才有专门探讨要罚性的可能，除非行为已符合犯罪构成要件，否则没有必要进一步考虑刑罚的实施问题。第三，当罚性是积极地认定行为是否具有严重的社会危害程度，判断是否存在处罚的相当性;要罚性是在具备前者的基础上采取补充性限缩，只有为了达到一般预防或者特殊预防之目的而有必要的刑罚才能予以实施。当罚性是原则，要罚性是补充;当罚性侧重积极认定，要罚性属于消极限缩。

与当罚性和要罚性之间的关系相对应，罪量的不法构成机能和刑罚决定机能之间并不各自独立，而是存在密切关联。罪量要素要求只有达到一定危害程度的社会侵害行为才符合犯罪构成要件，应当被刑罚所“报应”;在此基础上基于“预防”之目的选择出有必要实施刑罚的行为对象，最终确定行为是否具有可罚性。不法构成机能和刑罚决定机能乃立足于“刑罚”的视角，分别作用于犯罪构成的判断和刑罚制裁的认定，前者侧重于刑罚的报应性，后者偏向于刑罚的预防性;只有通过罪量之不法构成机能的判断，在行为符合犯罪构成要件的基础上，才会进一步评价是否具有预防的必要性，是否有必要进行刑事处罚，故前者是后者的基础。另外，罪量的不法构成机能是从正面分析行为的社会危害性是否达到应当进行刑罚惩罚的程度，而刑罚决定机能是考虑对达到刑罚相当性的行为是否有必要采取刑罚措施来满足预防之目的，后者是对前者的限缩。因此不法构成机能是原则性的积极认定，而刑罚决定机能是补充性的消极限缩。

总之，罪量这一概念术语形式上仅是法律规范中有关“量”的要素的集合，其实质内涵是判断行为是否具有可罚性的标准。罪量是可罚性的外在体现，可罚性是罪量的实质内涵。罪量要素贯穿于一般违法被认定后，直到决定实施刑罚的整个过程，属于犯罪认定的核心要素。它包含当罚性与要罚性两层内涵，存在不法构成与刑罚决定两种机能，前者要求行为的社会危害性需要达到应当进行刑罚惩罚的程度，后者则表明行为在符合刑罚相当性的基础上，还需要具备处罚的必要性，实现预防之目的;前者是原则，后者是补充。

不过，将罪量与可罚性建立实质联系会带来一些疑问:为何刑事不法的判断必须要和罪量要素或者当罚性相关联;所有与行为的社会危害程度有关的罪量要素是否都具备不法构成机能，从而内置于犯罪构成要件中;罪量要素作为客观的“量”的要求，它与责任原则之间如何协调等。这些问题需要从罪量与刑事违法性的关系切入逐步予以分析、解决。

二、刑事违法性与罪量要素

罪量的不法构成机能要求行为的社会危害必须达到“处罚相当性”之程度，才能符合犯罪构成要件，否则将不具备刑事不法的特征，因此刑事违法性的认定需要以满足罪量要素为前提。不过将罪量、当罚性与刑法上的违法性判断相关联，为刑事违法性的认定设立一定程度的门槛的做法，必须回应两个问题:罪量要素可否作为诉讼条件，对于危害轻微的行为可否在司法程序中作不起诉处理;具有社会危害性的行为能否直接被认定为犯罪，即刑事违法性的认定在法秩序统一的背景下与其他部门法的违法性相一致，而无需对危害程度有所要求。

（一）罪量要素的程序意义之否定

确实，“立法定性+司法定量”的二元定罪模式被西方国家广泛采用，刑法并不要求行为的社会危害必须达到一定程度，只要符合法律规定就构成犯罪。例如德国刑法第242条规定，意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，构成盗窃罪，其并不存在我国刑法第264条盗窃罪中“数额较大”之量的要素。只要行为人进行盗窃，不论盗窃金额之大小，都构成盗窃罪。但是，现实生活中并非所有的盗窃行为都需要认定为犯罪，其出罪的路径多存在于诉讼程序中。德国刑事诉讼法第153条规定，程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。对于尚未受到最低刑罚威胁，行为所造成后果显著轻微的犯罪决定不予追究时，无需法院同意。而在第153条a款中，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人:(1)作出一定的给付，弥补行为造成的损害;(2)向某公益设施或者国库交付一笔款额;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数额的赡养义务。上述规定将罪行轻微的情况通过检察院不予追究或不予提起公诉，不作犯罪处理。这种使罪量要素不再关乎犯罪的定性而转变为诉讼过程中展开刑事追究之条件的做法，可以在立法层面使刑事违法性与一般违法性完全一致，刑法对所有无价值的侵害行为均作出否定性评价，之后在司法层面通过刑事诉讼之程序要件的设定，对罪行轻微的行为不予起诉。这一处理模式可以快速有效地终结刑事程序，使检察官和法官在中度和重度犯罪中得以投入更多的精力，符合司法经济的考量。

将罪量要素作为诉讼条件具有实践上的便利性，是起诉便宜主义的体现。不过这一做法虽然易于操作、节约司法成本，却也面临很大质疑。首先，为了司法经济的目的，将所有的轻微犯罪通过司法程序加以处理虽然灵活便捷，却有违反平等原则之嫌。事实上，起诉法定主义对起诉便宜主义的重要批判之一是后者在提起公诉时容易导致不平等。在德国对于存在科处制裁可能性的案件，检察官们的判断基准并不相同，这会使得类似案件在不同法官手中可能得出完全相反的结论;而且从行为人再社会化的角度进行考虑，在社会中处在不安定阶层的国民更容易受到不利的对待，这会使不平等处理的危险进一步增加。其次，由检察官决定对轻微犯罪不予起诉，与其本身的职能相矛盾。在诉讼过程中，提起公诉的职责和判断是否科处制裁的职责应由不同的人来承担。德国刑事诉讼法第153条将明显具有裁判性质的“不予追究”的决定权赋予检察官，使得追诉者与裁判者的角色集于一身，侵犯了法官固有的权限领域。最后，学者们一般认为，判断行为侵犯法律所保护的秩序是否达到严重程度之“量”的要素，划定了刑罚介入的边界，属于刑罚请求权的发生事由，而与之相对，诉讼条件是在诉讼过程中单纯的实行要件;欠缺前者应宣告无罪，欠缺后者则终止程序。

因此，“立法定性+司法定量”的二元定罪模式存在一些难以克服的缺陷，况且即便其在现实处理中灵活有效，也不能以此得出罪量要素作为诉讼条件的应然合理性，因为现实的(片面)有效性不能反向推定应然的正当性。罪量作为衡量行为是否达到严重社会危害程度的标准，其本质是对行为性质的界定，属于可罚性判断的实体法要素，如果该要素欠缺，必须宣告无罪。只要将罪量的实质内涵界定为赋予行为以当罚性，影响犯罪的成立与刑罚的决定，就从根本上排除了作为程序要件的可能。

（二）当罚的违法性中的“不法程度”

不过，即便承认罪量是犯罪构成要件要素，也并不能直接将其内置于违法性的认定中，因为将这些影响行为危害程度的“量”的内容作为客观处罚条件，成为构成要件该当性、违法性以及有责性之后的第四个要素似乎也并无不可。因此，有必要对刑事违法性与不法(危害)程度之间的关系进行梳理。

不法程度是内置于刑事违法性之中，还是独立于外成为违法性判断之后的内容，与刑事违法本身的性质有关，即刑事违法性是否应当存在“量”的要求。对此，需要从法秩序统一性的背景下展开探讨。法秩序必须是统一的，以此为前提对于违法的界定也应当一致;但涉及到具体部门法中的违法性判断，则存在一元论与相对论的争议。这一争议的根源来自对“法秩序的统一性”之公设的不同理解。以存在论为依据，法秩序的统一要求规范内容必须统一，法规范之间的判断不能出现矛盾，否则同一行为在法律秩序中将同时被禁止和被允许，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令;或者以不可协调的方式同时被命令。即某一行为方式同时是合法的和违法的。法律作为行为指引，不能给行为人完全矛盾的评价，没有人可以实行一个行为的同时又不去实行。因此，部门法的违法性判断应当一致，刑事违法应当等同于一般违法，只要行为对法律保护的秩序产生侵害就构成刑事违法，而不需要侵害程度的要求。

与之相对，目的论认为，各个法律领域的目的都在为法秩序的整体目的服务，即在对行为进行基本的价值评价时，必须符合全体法秩序之目的;但与此同时，各个法领域存在其固有的独特目的，并基于该目的产生了不同的法律规范。法秩序的统一并不要求不同部门法的法律评价严格一致，“只要不损害合目的的统一性，规范矛盾就可以被有限度的承认。”例如在日本，公民实施紧急避险的行为在刑法上是合法的，但是在民法上却负有损害赔偿责任。如果两种有效的行为选择同时存在，公民可以自行决定是采取避险并承担民事赔偿责任，还是直接承受将要遭遇的损害。因为只要(功利主义的)行为选择具有可能，那么法律便可以对这些行为选择加以预设，而现实中人们如何具体选择，则取决于其各自的世界观。那么，由于各个法律领域的目的并不相同，各自的法律效果也存在差异，基于不同法律领域目的性的承认，提供行为指引的法律之间产生规范矛盾是有可能的。当人们面对不同法律所提供的不同的(甚至是矛盾的)行为选择时，国民可以自行选择自己的行为。不过，这种规范矛盾只有在不出现合目的性冲突时才被容许，否则需要通过规范所欲实现目的之间的优先性比较，以及目的手段之间是否符合比例原则等方法对之予以排除。

笔者认为，法律的生命并非是僵硬无生命的语词堆砌，而是对社会生活的有机整合，规范条文只不过是法律所要实现的价值诉求的一种媒介或表达方式，从根本上讲，法秩序的统一是这种价值诉求的统一，即法律所要实现目的的统一。法秩序的统一性必须坚守，那么整个法律大厦应体现出共同的价值取向，对同一行为至少存在一般意义上所公认的合法抑或违法的价值判断。那么一般违法的概念———即行为总体上侵害了法律所保护的秩序或者利益———应贯彻于整个法律体系，被所有部门法所公认。而在此基础上，有必要承认各个法律部门基于其所调整的社会关系之不同所导致的法律目的之间的差异，具体的违法性判断应在坚守一般违法性的同时，考虑具体的法律规范所要实现的目的，即具体的违法性判断=一般违法性判断+具体规范的目的性判断。因此，法秩序的统一最终是合目的性的统一，部门法的违法性判断需要考虑具体规范的目的诉求，存在判断的相对性。

由此可知，刑事违法性的判断需要在一般违法性判断之后考虑刑法自身的目的。而刑法的目的诉求，首先体现在构成要件要素上，立法者在将某一行为类型纳入犯罪时，表明该行为具有社会危害性的反价值特征。作为构成犯罪的各个要素，自然反映着这种价值判断。但是，刑法特有的目的性并不仅止于此，它还体现为刑罚之合目的性。作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用———如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害。因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生。那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守。

刑罚的目的包括报应和预防，其中与行为的违法性或社会危害性密切相关的，是刑罚的报应性。既然刑罚是最为严厉的惩治手段，那么作为被刑罚所报应的对象，也应当具有足够程度的危害性，否则不能与刑罚的严酷性相适应。换言之，只有危害达到足够严重程度的行为才能承受刑罚的报应，否则会导致刑罚的滥用。因此，刑事违法性的判断是在一般违法性的基础上考虑刑罚的报应性，只有符合当罚性———足够程度的危害性，行为才具有刑事违法性。而且，犯罪必须值得进行严酷的刑罚制裁，从而需要存在与这一制裁相适应的行为———这是以刑法的谦抑性为基础的。那么行为成立犯罪的话，要先在一般规范上评价为违法，之后再进一步判断具有刑法上的可罚性。

刑事违法性的判断是在一般违法性的基础上考虑刑罚的合目的性(报应性)，行为只有具有一定程度的社会危害性即当罚性，才构成刑法上的违法性。刑事违法性应当包含值得科处刑罚之判断的实质内容，要件(违法性)和结论(处罚范围)的循环导出妥当的违法性的内容和妥当的处罚范围。传统学说认为不是因为行为可罚才行为违法，而是行为违法才行为可罚，这一观点忽视了刑事违法认定的特殊性，放弃了刑罚合目的性对违法性的反向制约。因此，将可罚性要素纳入到违法性的认定中，实现违法性与可罚性的双向互动是刑事违法性认定的重要特征。刑事违法性必须要求行为的社会危害达到一定程度，并以罪量的形式加以体现。如果行为的社会危害最终没有达到法律规定的不法程度，尚没有满足罪量的要求，则不构成犯罪，也就不成立犯罪未遂。

不法程度除了对刑事违法性的认定起重要作用外，也为区分刑事违法与其他部门法的违法提供了判断基准。因为不法程度是刑法合目的性在违法性中的规范描述，蕴含了刑法独有的目的追求，其成为在诸多违法性中甄别出刑事违法性的标识。对此，可罚的违法性理论提供了相关的论述。违法性在不同法领域的表现形式存在不同的种类和轻重阶段，要求的“量”和“质”也存在不同。其中“量”即不法程度，如果行为的社会危害性很低、被害法益极为轻微，那么即便成立一般违法，也不具有刑法上可罚的违法;而违法性的“质”，强调不同法领域中的违法性有着本质差异，例如不具有医师资格的人成功进行一台手术，虽然因为无证行医违反了医疗管理的行政法规，具有行政违法性，但并不能以此论证行为人构成伤害罪(行为人在手术过程中对病人身体进行了某些物理性的“伤害”)，符合刑事违法性。该论证中的违法性的“量”与罪量要素存在关联，而“质”的问题表明刑事违法性与其他法领域的违法性之间存在根本性差异。

事实上，可罚的违法性理论虽然注意到不同法领域之间的本质差异，但其解释方法却值得商榷。在非法行医的案例中，行为人违反医疗管理法规确实不能得出构成伤害罪，但这并不意味着没有可能成立刑法中妨害医疗管理秩序的犯罪(如我国刑法第336条的非法行医罪)。在刑法领域中，与违反行政法规密切相关的是行政犯罪，而不是伤害罪这样的自然犯。因此，上述对违法性“质”的论述并没有切中问题的要害。笔者认为，仅凭违法性的“量”就可以区分刑事违法与其他法领域的违法，因为这种量是对不法程度的要求，内含当罚性的本质。不过，量的差异背后确实存在着质的不同。例如，在德国为何民事合同中的违约行为造成了5万马克的损失也只是民事不法，而盗窃1马克却存在刑事可罚性?如果仅从侵害法益的量的角度去考虑，违约行为所造成的损害后果恐怕更为严重，反而窃取行为微不足道。对此有学者认为，刑事不法与民事不法或行政不法的区别并不在于法益侵害的量，而是行为侵害的方法(Art)或者强度(Intensitt)。即违约的财产损失可以通过民事诉讼等手段，由被害人自行完成，被侵害的后果较容易被消除;而在盗窃、诈骗完成后，犯罪行为人往往销声匿迹，被害人以个人的能力难以实现救济，只能由公权力主动介入。除去盗窃1马克的行为是否是犯罪的问题，上述观点指出了刑事违法性与其他违法性之间的本质差异，即前者需要犯罪行为的手段具有更为难以恢复的严重程度。如果行为对被害人产生侵害，那么对这一侵害的评估应该分为两个层面，即侵害的量之大小和侵害的质之不同，后者主要指被害恢复程度的难易。因为即便行为一时造成了巨大侵害，但被害人如果有能力自行消除损失、恢复原状，则行为总体所造成的侵害尚不足够严重。

但是，行为的方法或强度虽然决定了侵害的本质差异，但其已经内置于犯罪构成要件中，立法者在筛选某些行为类型作为犯罪时，已然将这种本质特征考虑在内，特定的犯罪类型具有特定的行为方法和强度。那么在司法过程中对具体的刑事违法性进行判断时，主要考虑行为是否达到一定不法程度、具备特定的罪量要素;只是需要意识到，这种“量”建立在行为符合特定类型、具有特定方法和强度的基础上。因此，当罚之违法性中的不法程度，是以行为具有某种“质”的侵害为基础，行为侵害达到某种强度或采取特定方法，与导致一定量的法益侵害共同构成一个完整的罪量要素。

三、当罚性之罪量要素的三种表现形式

既然刑事违法性包含当罚的不法程度，那么作为对当罚程度予以表征的罪量要素，应属于犯罪构成要件要素。不过，该要素在犯罪构成要件中的存在样态并不单一，而是通过三种不同的形式来确定行为的社会危害达到足以进行刑事惩罚的严重程度。其一，罪量要素作为犯罪结果本身的内置性因素，最为直接、精确地对犯罪结果的严重程度进行整体性评价。例如刑法第133条交通肇事罪中“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”、刑法第267条抢夺罪中“数额较大”等规定，这些内容直接表现行为所导致的犯罪结果的严重程度，是犯罪结果的本身特性，当然属于犯罪构成要件要素。该形态在刑法条文中大量存在，与刑事不法要求具备当罚性的特征最为契合。其二，罪量要素的实现不是由犯罪行为直接导致，而需要第三方的行为介入，其中最为典型的是刑法第129条丢失枪支不报罪中，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果。这里的严重后果虽然以行为人丢失枪支且不及时报告为前提，但其是由依法配备公务用枪以外的人员导致，后果发生与否并不受丢失枪支行为人的控制。对此类罪量要素的性质，学者之间争议较大:是将之纳入到客观处罚条件置于犯罪构成要件要素之外，还是作为一种特殊的构成要件要素(客观的超过要素)，抑或是直接等同于一般性的构成要件要素等。其三，罪量要素虽然能够体现犯罪行为的社会危害程度，但是这种表现具有间接性，而不是对危害程度的直观反映，例如刑法第217条侵犯著作权罪中的违法所得数额较大或巨大，是构成本罪的罪量要素。但是违法所得数额和侵权行为本身所造成的社会危害程度之间缺乏直接关联，前者是行为人通过犯罪所获得的利益，而后者是犯罪造成的侵害后果，二者之间没有必然的逻辑关联。因此有学者将之作为客观处罚条件，而非犯罪构成要件要素。①但是违法所得数额本身虽不能直接体现行为的社会危害性，但是数额越大表明行为人通过犯罪所获越多，也就间接地说明对被害人的侵害相应增大。因此这种间接的征表要素是否和社会危害程度无关需要进一步探讨。

事实上，在规范层面当罚性之罪量要素存在不同的表现形式是必然的。作为对不法侵害程度的界定，罪量要素需要描述出行为的严重危害性，不过这种描述并不能和犯罪结果直接等同。虽然犯罪结果的严重与否是行为社会危害性的终极体现，但罪量本身是对行为不法程度的限制，覆盖了从行为到结果的整个犯罪流程，只要在流程中的某一点证明此时的社会危害达到相应的量，就有可能被纳入到罪量的范围中来;而且，一些行为造成的社会危害本无法被精确量化(尤其是针对社会秩序的犯罪)，则只能选择某种现实存在的标准予以间接说明，那么其也需要和当罚性之罪量要素挂钩。因此，罪量要素并不只是犯罪结果的整体评价，还需要包括其他影响或征表行为社会危害程度的情形。因为上述的第一种形式并不存在多少争议，笔者在此不再详述，而主要对后两种加以分析。

（一）第三方介入下的犯罪情状

既然当罚性之罪量要素是对行为社会危害性的一种规范描述，那么一般而言罪量要素应由行为人自行导致。但是，刑法中确实存在一些罪名，其罪量要素是由第三方的介入来实现。我国刑法规定的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”、滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等均属于该类型。在丢失枪支不报罪中，依法配备公务用枪的行为人并不是“造成严重后果”的直接执行者，该后果只能由他人的行为来实现，例如歹徒持丢失枪支实施抢劫或者杀人等;而在滥用职权罪中，国家机关工作人员虽然不法行使职务上具有的权限行为，但是这并不直接导致“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，后者同样需要第三人来完成。这种由行为人之外的第三方介入而产生的严重后果会对犯罪行为的社会危害程度产生影响的规定，在德日刑法中同样存在。例如日本刑法中的事前受贿罪是指，将要成为公务员或者仲裁员的人就其将来担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，在之后成为公务员或者仲裁员时成立本罪;德国刑法中的破产罪要求行为人仅在停止支付、或就其财产宣告破产程序、或宣告破产之申请由于程序欠缺而被驳回的时候，才成立本罪。无论是公务员或仲裁员之就任还是破产之宣告，都不能由行为人本人完成，而是通过他人任命或法院的决定来实现。

上述规定将第三方介入所导致的后果作为行为定罪处罚之根据会受到这样的质疑:既然该后果是由第三方导致，那么便不受行为人的掌控，也就超出了其认知范围，那么它如何与责任主义相容?对此学界存在不同的观点。

首先，既然公务员或者仲裁员的就任等是由与行为人无关的第三方导致，那么它应当作为与犯罪实体不存在直接关系的外部事由，来决定刑罚权的发动，故这些外部事由是客观处罚条件。因为第三方行为的介入与否并不由行为人控制，犯罪行为对介入后果不存在足够的原因力。“从经验法则综合评估，丢枪不报行为与‘不法分子捡到枪并用来犯罪’之间不具有通常关联性，可以认为不具有相当性。”那么行为人对介入之后的情况也无法存在确切的认知，因此不能将之还原为犯罪行为的违法性或责任性。不过，第三方的介入行为虽然与犯罪成立无关，但却直接影响着行为是否应受刑罚惩罚，因而被视作客观处罚条件。与犯罪构成要件不同，客观处罚条件决定刑罚是否发生，与要罚性密切相关，用以判断行为是否具有刑罚介入之必要———行为对法秩序的侵害是否达到了更高的程度。换言之，观处罚条件是在行为的社会危害性尚不足够重大时，对之进行的特别补强，它是关于现实重大的利益侵害之存在的征表。⑤因此，在破产犯罪中，只有作为客观处罚条件的支付停止或宣告破产等情况发生，才开始出现对债权者被保护利益的明显侵害，此时刑罚介入的必要性才能够被认可。

显然，将第三方介入要素定性为客观处罚条件，存在两个方面的内涵:(1)介入后果与犯罪行为之间不具有相当性，行为人对此欠缺主观认知;(2)介入后果的发生意味着行为对法秩序的侵害达到一定的程度，从而有必要施加刑罚。但是这种观点存在明显的不妥之处:既然介入要素针对行为的社会危害程度，那么便是当罚性(而非要罚性)的范畴，直接判断行为的刑事违法性以及犯罪的成立与否，而不作为刑罚发生事由。但是，如果“贸然”将介入要素纳入到构成要件中，就必须解决介入要素的外部性(即第三方介入与否的事实不受行为人所掌控)与责任原则之间的关系问题。对此，部分学者主张在犯罪构成要件中成立一种新的要素类型，使介入要素被纳入到犯罪构成中来。

例如张明楷教授将第三方介入理解为客观的超过要素。在丢失枪支不报罪中，单纯的不及时报告行为尚没有达到应受刑罚惩罚的程度，为了限制处罚范围，便在客观上要求“造成严重后果”，这种严重后果通常表现为枪支落入不法分子之后，成为其作案工具，产生严重危及公民生命、财产安全的结果。由于该后果是行为人丢失枪支后不及时上报所致，那么无论行为人对其是否存在希望或者放任，均应当追究行为人的刑事责任。因此，造成严重后果虽然是构成要件要素，但不需要行为人对其存在故意或者过失，属于客观的超过要素。不过，客观的超过要素要求行为人对之具有预见可能性。如果行为人对介入要素所产生的后果完全没有预知可能，也就说明介入后果纯属偶然，和之前行为人的行为完全不具有关联性，从而不成立犯罪。不过此处的认识可能性不能被理解为行为人进行的主观判断，而是对介入要素的发生是否纯属偶然的客观判断，是基于行为当时的具体情况，站在一般人的立场上进行的经验判断，因此第三方介入属于客观、脱离责任原则的构成要件要素。

事实上，客观的超过要素在将介入要素纳入到犯罪构成要件时，恐怕是基于这样一种思考路径:行为类型化的违法性本质是社会危害性或法益侵害性，那么从更为广义上讲，构成要件应当包含和刑罚相结合的、对国家或者社会而言危险或有害的要素，即从立法者的立场出发，客观的当罚内容都是广义的构成要件;那么，构成要件要素存在广义和狭义之分，前者未必是责任的对象，对此并不要求行为人具有故意或者过失;后者是从前者中选择出部分特别重要的要素，其存在于责任领域，是适用于责任的对象。第三方介入要素并非构成要件的纯粹附属品，而是使客观不法得以充足，为行为的当罚性提供根据，同时它不是责任的对象，属于广义的构成要件要素。因此，基于当罚性之共通与责任原则之差异，犯罪构成要件被分为两种类型，这是特殊的犯罪构成要素学说的立论基础。

将第三方介入作为特殊的构成要件要素一方面能够阐释其对行为社会危害性的认定具有重要意义，因而有必要纳入到刑事违法性中;另一方面考虑到第三方介入不受行为人控制，该要素不能成为责任的对象。但是，如果将介入要素排除出责任领域，岂不导致构成要件要素同责任原则相冲突?介入要素真的不能被行为人明确认知，其与责任原则果真难以共存?

对于这一问题，黎宏教授主张介入要素应该直接作为构成要件要素，需要被行为人所认识。在丢失枪支不报罪中，由第三人引起的结果在表明不报告行为具有当罚程度的社会危害性这一点上，与行为人自身引起危害结果的场合没有本质差别;而且并不是只有和犯罪行为有因果关系的要素才能对行为的社会危害性产生影响。例如在刑法第340条非法捕捞水产品罪中，行为人只有在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，才可能成立本罪。其中，禁渔区和禁渔期等要素与捕捞行为之间不存在因果关系，但是却决定该行为是否达到当罚性之社会危害性的程度。因此，既然“造成严重后果”在丢失枪支不报罪的构成要件中如此重要，那么从刑法第14条规定的立场看，其当然应当在行为人的认识或者预见的范围内。

笔者基本上赞同黎宏教授的观点，第三方的介入要素作为构成要件要素，行为人对此应当具有主观认知，需被责任原则涵盖。

首先，第三方的介入要素并不是决定刑罚、表明要罚性的处罚条件，而是直接关乎行为社会危害性的严重程度，是判断当罚性的构成要件要素。在介入要素发生之前，犯罪行为所导致的后果尚属于潜在的危险，其危害性并没有达到应当进行刑罚处罚的程度，那么行为只是具有一般违法性而并不符合刑事违法性;当介入要素出现时，行为的潜在危险被显在化、现实化，补足了当罚的违法性所需要的社会危害程度。也就是说，介入要素事实的发生，从实质上使行为的违法性提升到可罚的程度，而形式上，其能够还原为构成要件要素。

其次，第三方介入要素的确具有外部性，需要由行为人以外的其他人予以实现，在事实层面，介入要素的发生会有一定的偶然性，但这并不影响行为人对介入要素所产生的后果存在预见或者认识。确实，丢失枪支之后，是否会出现他人使用枪支并造成严重后果的情况，并不完全由行为人自己所掌控;或者在破产犯罪中，破产宣告的确定由法院作出，裁判内容不受行为人的个人意志所左右。但是，人作为社会化的生物，其行为之实施、意愿之达成总是需要借助外在的客观对象(或人、或物、或事)，对于绝大多数的犯罪而言，犯罪人在犯罪过程中或多或少都会借助外力;既然是外力，就都会在一定程度上不以行为人的主观意志为转移，那么犯罪的最终实现不能不带有某种偶然色彩。例如，在诉讼诈骗中，法院强制被害人支付财产的判决是诈骗实现的必要条件。而在司法审判中，法官的裁判虽然以当事人的主张为前提，但也受到法官自由心证的影响，换言之，判决之作出也是诈骗实现的第三方介入要素，而这与破产犯罪中的破产宣告并没有本质性区别。但很少有学者认为诉讼诈骗中的判决宣告是客观处罚条件或特殊的构成要件要素。因此，介入要素的外部性虽然使犯罪的最终实现带有一些偶然，但这是借助外力实现犯罪的必然特征，并非介入要素所独有。另外，第三方介入看似偶然，但是因为之前的犯罪行为所导致介入要素实现的危险性真实存在，而且这种危险对于任何人而言都很容易认识到，那么便不能否定行为人对介入要素需要存在主观认识。例如依法配备公务用枪的行为人，在丢失枪支后可以很容易预见到枪支被用于违法犯罪的可能。因为枪支本身作为巨大的危险源，通过经验法则不难得知，其在失去控制的情况下很可能导致严重后果的发生，对此行为人至少存在未必的预见;而在事前受贿罪中，行为人在收受贿赂时对于可能就任公务员或者仲裁员之事实同样具有认识。司法审判中，法官可以通过“外行领域中的平行评价”对介入要素的预见性予以把握。事实上，与其说行为人预见到失去枪支可能会导致严重后果或者可能就任公务员，不如说行为人无法预见到这些后果的发生是困难的。

如果行为人对介入后果要求存在预见，那么犯罪的成立岂不需要对介入要素之事实至少存在过失?但是笔者认为，即便行为人对介入要素具有认识可能性，也不能推断对介入要素所产生的后果具有故意或者过失。我国刑法第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”;第15条规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”我国的故意和过失均针对犯罪结果，并非犯罪的整个流程，而第三方介入要素所导致的后果，并不是犯罪结果，只是对犯罪结果的征表。例如在丢失枪支不报罪中，第三方持丢失的公务用枪杀人，造成被害人死亡等严重后果属于本罪规定的“造成严重后果”，但是这并不是行为人丢失枪支不报所导致的犯罪结果。在出现持枪杀人的后果之前，行为人丢失枪支不及时上报已经导致丢失枪支对公共安全产生潜在的危险，而出现被害人死亡的严重后果是将这种潜在危险具体化、现实化。那么无论是持枪杀人还是持枪抢劫，这些后果都只是用来证明危险已经具体化的客观征表或外界载体，是该危险在现实生活中的投影。在丢失枪支不报罪中，行为人并不对介入要素造成的严重后果负责，而是对该严重后果背后的公共危险的现实性负责。介入要素只不过是确定行为人所造成的公共危险的征表或认识方法。

事实上，征表与结果之间的区分在刑法解释学上具有重要意义。在理想的法治国中，法律应该是完美的，它能够完全合理地诠释规范对象的一切内涵;在刑法中，行为人造成的法益侵害能够被精准认定，并准确得出行为人应当承担的刑事责任。但是，由于人类认知的有限性，对于一些较为抽象的法益(如管理秩序、公共安全等)，其被侵害的程度很难被完全科学地量化，所以人们只能借助一些与之密切相关的外在媒介来间接地进行推测。虽然这种方法不能投射出被侵害的抽象法益的全景，但已然是现阶段最为合理有效的手段。不过，当这种替代性的认知途径被广为接受时，人们很容易将其视作被替代的内容本身，忽视二者之间的差异，方法或手段本身便有异化为主体或目的的危险。在刑法中，罪量与结果之间就存在这种异化，因此有必要对二者进行严格区分。第三方介入是行为具有某种特殊违法性之征表，②是认识法益侵害程度的一种方法，而并非是不法构成要件中的犯罪结果。因为结果是法益侵害的外在体现，法益侵害是结果的实质内涵，结果是通过介入要素所要认识的主体，介入要素是对结果性质的征表。

因此介入要素产生的后果仅是表征犯罪结果严重性的手段而并非结果本身。我国刑法规定的故意或者过失只针对犯罪结果，那么介入要素所导致的严重后果便不是故意或者过失的对象。但是，这并不意味着行为人对介入要素不需要主观认知。因为故意或过失只是针对行为所导致的最终结果，但责任原则却要求行为人对行为时所认识到或能够认识到的事实承担责任，也就是说行为人应当对整个犯罪流程中出现的、对犯罪的认定具有规范意义的内容存在认识。例如刑法第277条妨害公务罪要求“在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责”，其中“自然灾害和突发事件”并非是本罪的犯罪结果，但是行为人对之也要具有认识，否则无法说明妨害行为存在当罚程度的社会危害性。同理，介入要素作为导致行为具有刑事违法性的条件，是行为构成犯罪的外部情状，在整个犯罪流程中属于必要的环节;只要行为人对犯罪结果(法益侵害)存在故意或者过失，就必须认识或者预见到那些决定结果是否发生的重要条件。而且即便介入要素并非必然发生，也不能因此认为行为人无法对之进行主观认知，因为构成要件要素中所有的外部要素(即不是完全由行为人自己决定的内容)甚至是万事万物的发生都带有某种不确定性。例如行为人将被害人绑在

火车铁轨上，希望被害人被火车轧死，而火车驶过这一外部要素是否实现不受行为人控制，总会有一些偶然性(例如火车突然故障、临时改变路线等)，但这并不妨碍行为人对火车驶过之情况的预见。现实中没有任何犯罪是可以被行为人彻底掌控的，因为外在环境总会出现一些不可控的变动，但如果因此认为所有的事情都不能预见或者认识，则会陷入不可知论的窠臼之中。而在介入要素的问题上，因为潜在的风险同介入要素的实现之间有着事实上的紧密联系，并且这种关联性也被规范所认可，那么行为人对介入要素的发生必须且只需要存在现实的预见。

总之，将介入要素归为不法构成要件要素需要满足三点:(1)介入要素的实现意味着犯罪行为对社会侵害的潜在或抽象的危险转化为现实或具体的危险;(2)行为人对介入要素(导致的后果)的产生具有认识可能性;(3)在行为时点，行为人对于之后介入要素的实现存在现实的预见。

（二）间接的征表要素

虽然罪量要素承担着判断行为是否达到当罚的不法程度之职能，但介入要素作为对侵害行为的现实危险之征表，并不等同于犯罪结果。事实上，除了介入要素，刑法条文中还存在一些其他表征犯罪结果的内容。这些内容虽然不是犯罪构成要件中的犯罪结果，但对衡量行为的社会危害性具有重要作用。例如侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大”是指行为人通过犯罪所获得的利益，它只能作为一种“参考标准”来粗略量化行为的社会危害程度，二者之间的逻辑关联是不严谨的。“我们也可以说违法所得数额多社会危害性更大，但绝不能说违法所得数额少社会危害性便小。”虽然违法所得数额在一定程度上可以反映行为的不法侵害，但是行为人获利多少与行为所导致的危害后果之间并不存在必然的关联性。因此有学者主张这类要素并不是构成要件要素，而是客观处罚条件。

但是，如果将这种观点彻底贯彻，所有与行为社会危害程度不存在必然关联的罪量要素都成为决定刑罚的客观条件，则这些要素不与当罚性相关，而应纳入到要罚性的范畴。但是，要罚性是从一般预防或者特殊预防的角度，考虑对行为人施加刑罚是否具有现实必要性;但行为人的违法所得与刑罚的必要性没有关系，而是从侧面间接性地表明行为的社会危害性。因此，行为获利的数额属于当罚性而非要罚性的内容，并不适合作为刑罚决定要素。另外，如果认为违法所得数额不是犯罪构成要件，那么为何不将“销售金额”也排除出犯罪构成要件呢?我国刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中存在大量“销售金额”的条款，刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪中也存在“销售金额数额较大”之内容，与违法所得数额相同，销售金额本质上也是对犯罪所得的描述，销售金额的多少不能直接说明犯罪行为对社会主义市场经济秩序的破坏达到何种严重程度，与行为的社会危害程度没有必然关联。但是，鲜有学者会将销售金额归为客观处罚条件。

事实上，虽然违法所得数额和销售金额都不能直接证明行为的社会危害程度，但立法者却依然将其作为衡量行为不法程度的要素，是因为司法人员难以对行为导致经济秩序的破坏程度进行精确量化。虽然对市场经济秩序的破坏现实存在，且可以被人感知，但是人们无法准确描述破坏程度的大小、所造成的损失之多少，而只能通过一些间接性的、可量化的指标进行表征。因此违法所得数额作为间接衡量行为社会危害程度的客观标准，是对犯罪结果(侵害法益)的征表要素。与介入要素一样，它并非犯罪结果本身，不是故意或者过失的对象;但是该要素与行为当罚的违法性密切相关，属于构成要件要素，行为人对此应该存在认识。

最后，需要说明的是，行为人对当罚性之罪量要素缺乏认识或者出现认识错误时，均应阻却故意。第一，内置于犯罪结果中的罪量要素是犯罪结果的组成部分，行为人对之没有认识或者认识错误说明对结果本身的主观认知出现偏差，阻却故意。第二，第三方介入要素或者间接的征表要素虽然不是犯罪结果，却属于犯罪构成要件中的外在情状，是表现行为的社会危害达到应受刑罚惩罚之严重程度的外部事实，对之缺乏认识或者认识错误意味着对行为是否达到刑事违法性之客观事实的认知与现实不符，属于事实的认识错误，同样应该阻却故意。

综上所述，当罚性之罪量要素体现了刑事违法性所具有的严重危害程度，是刑罚合目的性(报应性)对犯罪认定进行的制约。它分布于整个犯罪流程中，除了表现为对犯罪结果本身的性质，还存在大量的介入要素和间接的征表要素;前者需要行为人之故意或者过失，后两者属于对行为不法程度的征表，要求行为人对其存在认识。这些要素虽然表现形式各不相同，却都被用来衡量行为社会危害性的程度，是认定犯罪时必不可少的不法构成要件。

四、要罚性之罪量要素:处罚限制事由

以当罚性为核心的罪量要素作为不法构成要件，影响刑事违法性的认定，体现了刑罚合目的性对违法性的制约;而另一种可罚性———要罚性存在于刑罚决定的阶段，要罚性之罪量要素是刑罚实施的必要条件，即处罚限制事由。

不过，学者多将刑罚适用事由分为积极的客观处罚条件和消极的处罚限制事由，如果符合客观处罚条件则对行为人进行刑罚惩罚，如果具有处罚限制事由则免予刑罚。但是，客观处罚条件多存在于第三方介入(如前文提到的破产宣告、公务员就任等)等看似不需要主观认知的要素中，它与行为的社会危害密切相关，只是因为学者们考虑到这些要素的外部性，为了不受责任原则的约束，才将之排除出犯罪构成要件。通说认为，客观处罚条件是对行为可罚性的限制，是对符合不法、责任的行为附加某些要件来进一步限缩可罚性。但是，笔者认为客观处罚条件并没有游离于行为不法程度的认定之外，而是作为违法性的征表，与当罚的不法密切相关，属于当罚性之罪量要素。

因此，要罚性之罪量要素应该仅限于消极的处罚限制事由，其认定必须符合要罚性与当罚性之间的关系。如前所述，当罚性是要罚性的前提和基础，只有具备当罚性，行为在符合犯罪构成要件的情况下才存在考虑要罚性即处罚限制事由的可能;前者是积极的认定，是原则，后者是消极的限制，是例外。要罚性之罪量要素是在行为具备当罚性的基础上予以进一步的限制;当罚性体现刑罚的报应性，存在于不法构成要件中，而要罚性体现刑罚的预防性，考虑适用刑罚是否能够达到一般预防或者特殊预防的效果。因此，要罚性的罪量要素是在行为具有当罚的违法性的基础上从预防的角度进行刑罚合目的性的二次限缩，对刑罚适用加以限制。

在我国的刑法规定中，与要罚性相关的罪量要素主要体现在司法解释中，例如2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，未成年人案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，同时存在其他轻微情节时，属于“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。或者，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。这些规定具有明显的刑事政策特征，基于犯罪预防的考虑，司法人员对部分具有严重危害性的行为不予刑事追究。因为行为人在犯罪完成之后采取某些补救措施，使行为人本身的人身危险性降至不足以适用刑罚的程度，此时即便施加刑罚也没有预防之效果。

结语

罪量概念所涵盖的要素形式多样、种类繁多，存在于刑事违法性判断和刑罚适用两个阶段，只有将罪量纳入至可罚性，才能体系性地把握罪量的实质内涵。作为可罚性的外在体现，罪量是判断行为是否具有刑事违法性、应受刑罚惩罚性的方法和路径。在当罚性之罪量要素中，需要从征表的视角，区别其与犯罪结果的不同:某些罪量只是评价行为法律性质的方法，而并非评价对象本身。因此罪量与其所表征的对象既密切关联，也相互独立，在双方互动式的语境下阐释罪量的性质和功能，既不完全割裂又不笼统合一，能够合理解读罪量的整体内涵，明定罪量要素在犯罪认定中的体系地位。