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侵犯商业秘密案件近年来呈上升趋势，如何准确定罪与适用刑罚，成为司法实务中一个必须高度重视的问题。重庆安格龙翔制药有限公司（以下简称“安格公司”）侵犯商业秘密案为深入研究这一问题提供了很好的典型案例。该案罪刑适用中对有关情节的理解与把握，涉及检察机关作出不起诉决定是否适当等问题，需要从理论与实践层面进行深入探讨。

一、侵犯商业秘密犯罪权利人损失数额的认定

根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪是指单位或个人故意侵犯商业秘密且情节严重的行为。从该案案件事实分析，权利人重庆博腾制药科技股份有限公司（以下简称“博腾公司”）MT11的生产技术所示的第1～10点技术信息不为公众所知悉。安格公司为获取高额利润，违反与博腾公司签订的保密协议，组织生产与MT11同种类的GL101产品。经鉴定比对，博腾公司和安格公司的工艺流程5个相同，3个实质相同，即安格公司的行为性质属于侵犯商业秘密。但安格公司侵犯商业秘密的行为是否属于“情节严重”，成为认定其是否构成犯罪的关键。

刑法修正案（十一）颁布实施前，“造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的构成要件之一，刑法修正案（十一）对刑法第二百一十九条修改后，使用“情节严重”取代“造成重大损失”这一入罪条件，侵犯商业秘密罪由结果犯转变为情节犯。根据2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，可认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”。可见，权利人损失数额是衡量侵犯商业秘密行为不法程度的重要指标，也是对行为人定罪量刑的关键事实根据。但商业秘密是无形财产，其商业价值不仅包括现实的经济利益，还包括潜在的经济利益和竞争优势。此外，虽然《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》规定可以合理许可使用费和销售利润损失等为依据计算损失数额，但由于侵犯商业秘密案件复杂多样，如何合理计算损失数额仍较为困难。如，该案中，鉴定机构根据涉案侵权产品的销售收入、销售数量等计算出损失金额为2456万余元。但由于安格公司生产的侵权产品既利用了其掌握的博腾公司的商业秘密，又运用了已经公开的专利生产工艺，运用公开的专利即可让产品纯度达到96%，使用商业秘密则使产品纯度提高到99%以上，即该案中权利人损失金额既包括行为人专利侵权造成的损失，又包含侵犯商业秘密造成的损失，其中专利侵权造成的损失占比更大。

综上，根据侵犯商业秘密案件的特殊性与复杂性，损失数额不仅难以计算，而且难以准确反映侵犯商业秘密行为的危害程度。鉴于此，个人认为，损失数额当然是决定是否构成犯罪的重要因素，但作为侵犯商业秘密罪构成条件的“情节严重”，应综合考虑商业秘密权利人的损失数额、侵权人的违法所得、商业秘密是否公开、是否造成权利企业倒闭或破产、侵犯商业秘密的手段是否恶劣、商业秘密对权利人的潜在价值等因素综合判断。如，该案中，安格公司虽然违约擅自生产，但并未向社会公众扩散该技术信息，商业秘密属性没有丧失；其犯罪手段为违反权利人的保密要求使用商业秘密，相较于采用盗窃、欺诈、贿赂、电子侵入等不正当手段，相对而言不算情节恶劣。因此，检察机关综合权利人损失数额及其他情节，最后认定安格公司侵犯商业秘密的犯罪数额为250万元，属于“情节严重”，达到构成犯罪的条件，而不是仅根据2456万余元的损失数额确定构成加重刑罚适用的“情节特别严重”。

二、准确把握“情节”在罪刑关系中的不同含义

刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。该条规定了相对不起诉，又称酌定不起诉，其适用的基本前提是行为人的行为构成犯罪但犯罪情节轻微。检察机关对安格公司作出不起诉决定是否合适，关键在于如何理解犯罪情节轻微中的“情节”。

刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪构成要件中“情节严重”中的“情节”，是将所认定的行为与非犯罪行为相比，行为只有达到情节严重的程度才构成犯罪，即以“情节严重”作为构成要件；合理限定犯罪的认定范围，也是与非犯罪行为相比较。而刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定的“犯罪情节轻微”中的“情节”，是指在行为人构成犯罪的基础上，将其作为决定是否适用刑罚考虑的依据，属于量刑需要考虑的情节问题。即该犯罪行为与其他犯罪行为相比，虽然都属于犯罪，但犯罪事实、情节、危害程度等相对较轻，是对不同犯罪行为的比较。如，与造成商业秘密丧失、商业秘密权利人破产、倒闭等相比，商业秘密未公开或未对权利人的经营造成过重影响等，在都构成侵犯商业秘密罪的情况下，相比较而言，后者属于犯罪情节轻微。那种认为安格公司侵犯商业秘密的行为情节严重，自然就不属于“犯罪情节轻微”，没有作出不起诉决定的空间的观点，混淆了决定犯罪是否成立中的“情节严重”与决定刑罚适用中的“犯罪情节轻微”两种不同语境下的“情节”。该案中，检察机关根据安格公司侵犯博腾公司商业秘密的手段、给博腾公司造成的经济损失等因素综合分析，认为安格公司侵犯商业秘密的行为达到了情节严重的程度，构成侵犯商业秘密罪，但同时根据案件具体情况，认定其犯罪情节轻微，作出不起诉决定，合法合理。

三、企业犯罪治理的实践创新

在侵犯商业秘密等企业犯罪案件办理中，一方面需严厉打击侵犯知识产权犯罪，另一方面也应服务好“六稳”“六保”工作大局。对此，检察人员既要有较高的办案水平，还应具备把握大局的能力，充分领会法律规定及政策精神，平衡打击犯罪与保障人权的价值目标，实现政治效果、法律效果、社会效果的统一。

第一，惩罚与激励并行，积极创新企业犯罪责任追究制度。探索构建刑事合规不起诉制度，既保留对犯罪情节轻微的涉罪企业或有悔改表现的相关责任人员追究的可能，又有效激励涉罪企业和人员积极改过自新，合规合法经营。对符合特定条件的企业及其负责人给予不起诉、出罪或减轻刑事责任处理，督促其构建有效防范犯罪的内部机制，规范企业生产经营，减少企业违法犯罪行为的发生，从根本上为保市场主体、保社会生产力提供保障。在该案处理中，检察机关综合运用多种制度，创造性促成双方达成附条件不赔偿约定，即如果安格公司十年内没有违反合同约定的义务，被害方应放弃追索，有效化解矛盾纠纷，促使涉案企业双方双赢。

第二，检察机关应规范用好相对不起诉制度，实现社会善治的责任担当。用好相对不起诉制度，须充分领会相关法律规定的精神，规范适用。除合理界定“犯罪情节轻微”的内涵外，还需正确理解适用“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”这一规定。“依照刑法规定”不仅包括刑法总则规定的刑罚种类、刑罚幅度和刑法分则关于刑罚裁量的事实与情节等规定，还包括刑法总则关于刑法的宗旨、任务、基本原则等规定。“不需要判处刑罚或者免除刑罚”需要检察人员综合分析，在判断是否运用刑罚时，须充分衡量是否符合刑法的宗旨，能否全面实现刑法的目的。一般而言，适用刑罚惩罚犯罪具有一定的正效应，但刑罚本身是一把双刃剑，稍有不慎，就会产生明显的负效应。既惩罚犯罪，又尽可能增加刑罚的正效应和减少负效应，是检察机关在运用刑罚时必须高度重视和充分权衡的问题。

该案中，涉案企业双方均为高科技知名企业，产业带动等影响力较大，如果对安格公司判处刑罚，就有可能影响到安格公司今后的生产经营，甚至造成“办了案子，垮了厂子”的不良后果。安格公司认罪认罚、停止侵权、积极退赃、赔偿损失，有效维护博腾公司权利、弥补其损失。检察机关对安格公司侵犯博腾公司商业秘密的行为认定为犯罪但作出不起诉决定，既实现了刑罚的正效应，又极大地降低了刑罚的负效应，符合刑法的宗旨。