刑法现代化要求刑法结构实现由“厉而不严”到“严而不厉”的转型，即由法网粗疏、刑罚严厉转向法网严密、刑罚轻缓。

触刑并不意味着必然适用刑罚，司法可通过非罪化、非刑罚化抑制刑罚的适用，实现刑罚在质上的谦抑。

在适用刑罚时要注重罪刑均衡原则，避免对犯罪人施加过度的、不必要的惩罚。

学界关于刑法谦抑性的讨论一般包括犯罪圈范围与刑罚处罚程度两个方面。由刑法修改历程来看，犯罪圈范围主要表现为犯罪圈扩大、犯罪门槛降低；刑罚处罚程度则表现为刑罚总体趋轻，如削减死刑罪名，为新增轻微犯罪配置较低法定刑等。相关论者认为，刑法谦抑精神的核心是“罪的谦抑”，主要内容表现为“非犯罪化”。犯罪圈扩张使刑法过度犯罪化，由此会带来动辄入罪、侵犯人权的负面效应；在入罪不谦抑的情况下，刑罚无论如何轻缓都是一种过度干预，对轻微犯罪即便配备轻刑也比行政处罚苛厉，如此将导致刑法结构“又严又厉”。也有观点认为，适度犯罪化并不违反刑法谦抑，刑法谦抑的重心应在于刑罚谦抑。在我国现有刑法结构背景下，强调刑法谦抑对于保障人权、发展法治具有重大意义，但如何理解并落实谦抑原则，值得认真探究。

刑法谦抑抑或刑罚谦抑

刑法现代化要求刑法结构实现由“厉而不严”到“严而不厉”的转型，即由法网粗疏、刑罚严厉转向法网严密、刑罚轻缓。当前刑法扩张所增设的多是轻微犯罪，配置的是较轻的法定刑，所体现的正是刑法向“严而不厉”方向转变的态势，是刑法进步的表现。本文认为，犯罪圈的适度扩张并不违反刑法谦抑原则。

首先，以刑法谦抑为由约束刑事立法，不符合当今社会发展与犯罪走向的实际态势。当今科学技术的迅速发展与文明程度的提高，促使新法益、新权利不断涌现或得到法律确认，而犯罪类型与犯罪方法也愈发多样化、专业化，重罪减少的同时大量轻微犯罪涌现，人们面临的威胁与损害越来越多，个人往往难以抵御风险，需要法律予以充分保护。以危险驾驶为例，前工业时代交通落后，无需刑法规制风险；而汽车普及化的当今，人们已无法靠自身努力规避危险驾驶的威胁，于是相关刑法规定应运而生，增设危险驾驶罪是时代发展的需要。当前刑法扩张是弥补规范供给不足的应势之举，而非规范充足情况下的过度反应。

其次，固守狭窄的犯罪圈，不利于人权保障，难以实现真正的谦抑。在刑法未将轻微危害行为入罪的情况下，司法机关会通过实质解释对轻行为予以处罚，例如对高空抛物行为适用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，这不仅违背刑法谦抑原则，还突破了作为刑法黄金原则的罪刑法定，对行为人权利造成过度剥夺或限制。另外，我国采用的是行政处罚与刑事处罚并立的二元制裁模式，公安机关的治安管理处罚占据违法犯罪治理的主要部分。其中，行政处罚包括拘留等剥夺基本权利的处罚措施。但是，根据法治原则，处分基本权利的制裁措施应由司法机关通过中立的司法程序进行裁决。在行政处罚是由行政机关主动发起，又缺乏透明公正的程序的情况下，不利于公民权利的保障。如果固守刑法比行政法严厉的观念而阻碍适度的犯罪化，不过是以形式上的刑法谦抑掩盖公民权利易遭侵害的实质，可能导致行政处罚的泛滥，实际上不利于人权保障与社会治理法治化发展。

最后，入罪不等于入刑，更不代表重罚。犯罪圈扩大、犯罪门槛降低体现的是“惩小恶防大恶”的治理理念，刑法功能不再偏向于惩罚、报应，而更加注重行为规制与一般预防。对于触刑行为，刑法并非一律要追究责任，更不以重罚为目的。司法可通过“但书”出罪、定罪免刑、轻缓量刑等方式，实现非罪化、非刑罚化或刑罚轻缓化。换言之，犯罪圈扩张并不等于严厉性刑法的扩张，谦抑理念的贯彻落实可推动刑法由“刀把子”形象转为面目温和的一般治理法。另外，立法上还可以通过设立犯罪封存或消灭制度，降低或消除犯罪的附随后果，促使犯罪人顺利回归社会。

综上，拒绝犯罪化并不能真正实现刑法谦抑，刑法规定最终要通过司法程序落实为刑罚，所以刑法谦抑的着眼点应当由钳制犯罪化转向规制刑罚，通过司法出罪或轻缓量刑降低刑罚适用及其严厉性，一方面可以消解刑法扩张带来的侵犯自由风险，另一方面能使行为人权利得到更好的实体保护与程序保障。

刑罚谦抑的实现路径

在当今世界范围内，非监禁化已成为刑事诉讼与刑事处遇的发展趋势。《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》致力于推动非拘禁措施的运用，其适用范围包括所有受到起诉、审判或执行的人，覆盖从审前至判决后处置的各个阶段。相比之下，我国不管是审前阶段对非强制措施的适用，还是刑事裁判对非监禁刑的适用，以及行刑阶段对非拘禁执行方式的运用都有所不足。在社会治安整体好转，严重犯罪减少而轻微犯罪增多的犯罪态势下，笔者认为，应更加注重对非拘禁措施的应用，在刑事案件办理全流程中贯彻非监禁理念，并适当增设或完善相关非监禁制度。对于有必要适用的生命刑、监禁刑，也应从立法、司法上降低其严厉程度，以从整体上推动我国刑事处遇轻缓化发展，提升法治文明程度与人权保障力度。

质的方面，应注重非羁押化、非罪化与非刑罚化。触刑并不意味着必然适用刑罚，司法可通过非罪化、非刑罚化抑制刑罚的适用，实现刑罚在质上的谦抑；另外，羁押措施在对公民权利的限制方面与刑罚具有相似性，也有必要以谦抑理念为指导降低适用。

首先，应改造羁押制度，减少审前羁押。我国刑事诉讼中，拘留、逮捕等羁押措施适用标准宽松、羁押率高、羁押期限长等问题长期存在。拘留由公安机关自行决定并执行，适用上较为宽泛；逮捕程序在设置上存在行政化问题，且实践中存在“以逮捕为原则、不捕为例外”现象。羁押措施的过度适用不符合司法谦抑理念，且违背无罪推定原则，有必要予以改进，以实现“少捕慎诉慎押”。具体而言，可对羁押审批程序进行司法化改造，严格限制羁押措施的适用条件，加强羁押必要性审查，缩短羁押期限，强化被追诉人辩护权与救济权等；另外可大力推行“电子手铐”“非羁码”等智能监管措施的适用，以降低羁押率，加强人权保障。

其次，应注重司法出罪，加强程序分流。近年来，刑法逐渐加强轻微犯罪立法，由此可以预计，未来轻罪微罪案件将有所增加，对这些案件，国家没有必要一律追究刑事责任。立法扩大入罪的同时，司法应当通过扩大出罪或出刑的方式实现“入口”与“出口”的动态平衡。在具体方法上，公安司法机关应注重适用不予立案、不起诉（尤其是酌定不起诉）、判决无罪及刑事和解、调解等制度，充分发挥司法的出罪功能。对于进入刑事诉讼的案件，通过适用速裁程序、简易程序与认罪认罚从宽制度减轻当事人讼累。依法使被告人获得量刑优惠，也是刑法谦抑性的表现。

最后，应丰富非刑罚措施种类，构建保安处分制度。非刑罚措施适用于犯罪情节轻微免予刑事处罚的案件，具有一定的惩罚性与教育意义，且可体现刑法的宽容理念与谦抑精神。我国刑法第37条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等非刑罚措施，未来立法上可进一步补充非刑罚措施的种类，如提供社区服务、参加公益活动、遵守赡养令或抚养令等，以使刑法适用更具针对性、有效性。另外，鉴于保安处分比传统刑罚柔和，且具有良好的教育矫治功能与特殊预防功能，有必要对相关制度进行体系化构建与完善。具体而言，可优化现行刑法规定的保安性措施，如禁止令、精神病人强制医疗、未成年人专门矫治教育等制度；将强制戒毒等剥夺或限制基本权利的行政强制措施纳入刑法规制范围，并进行司法化改造；新增保安处分种类，如资格剥夺、权利限制、行为约束机制等等。

量的方面，应调整刑罚结构，减轻刑罚处罚。在适用刑罚时要注重罪刑均衡原则，避免对犯罪人施加过度的、不必要的惩罚。我国刑罚史的发展总体表现为由野蛮到文明、由严酷到轻缓的演变过程，近年刑法修改在一定程度上促进了刑罚宽缓化、多元化发展，但不可否认，我国目前刑罚结构仍存在死刑罪名过多、以自由刑为主体、非监禁刑地位较低且供给不足等情况，难以适应轻微犯罪为主的新时代犯罪治理要求。而刑罚轻缓化是人类文明发展的必然趋势，也是国家尊重和保障人权的内在要求。为此，有必要强调最小量的刑罚，引入比例原则并将其贯彻到制刑、求刑、量刑和行刑全过程。

首先，严格限制死刑的适用范围。死刑是剥夺生命的刑罚，具有极端残酷性。当前，宜逐步减少适用死刑的罪名，严格限制死刑的适用范围，使其只适用于致命性暴力犯罪。在司法实践中，应综合考察犯罪行为严重程度、行为人再犯可能性、有无立功或自首等因素，尽可能依法适用有期徒刑或无期徒刑；对于需要判处死刑的行为人，应重视死缓制度的运用，将死刑立即执行作为最后的、不得已的选择。

其次，降低徒刑严厉程度，扩大减刑、假释、缓刑等制度的适用。笔者发现，理论界与实务界均有人以当前存在“死刑过重、生刑过轻”现象，宜进行长期监禁刑趋重的刑罚改革，包括增设死缓制度、限制减刑制度与死缓终身监禁制度，增设无期徒刑，加重有期徒刑等。对此，笔者认为，监禁刑尤其是长期监禁刑不仅徒增监狱负担，还不利于服刑人员复归社会，且多出的刑期很难起到良好的教育改造效果。对此，有必要在立法上对徒刑进行轻缓化改造，适当减少重刑配置；司法量刑时，应优先考虑法定刑幅度内的最低刑，避免不当加重刑罚；在刑罚执行时，应放宽减刑、假释的适用条件，减少服刑人员的执行刑期；对于判处三年以下有期徒刑的轻罪，还应加强缓刑的适用，另外可考虑引入半监禁刑制度，给予服刑人员接触社会的机会。

再次，完善拘役刑与管制刑制度。拘役刑刑期较短，严厉性低于有期徒刑，在实践中有其独特的价值。现行拘役刑制度的封闭性较强，未来立法可考虑增加周末监禁、夜间监禁等非监禁化执行方式，以降低刑罚对服刑人员生活的冲击。在管制刑方面，应适当增加管制刑的惩罚性，比如要求服刑人员参加社区劳动或公益活动，如此既可增加教育警示意义，又能免使公众形成“不管不制”的印象，从而消解审判人员判处管制刑的顾虑。此外，可在未规定管制刑的轻微犯罪（如危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪）中明确配置管制刑，以推动其司法适用。另外还可设立易科制度，如拘役刑易科管制刑，管制刑易科罚金刑等，以推动微罪刑罚的进一步轻缓化。

最后，完善罚金刑与资格刑，并扩大适用。我国罚金刑与资格刑都是附加刑，在刑罚体系中地位偏低，且存在种类单一、执行方式僵硬等问题。当前，犯罪态势呈现出自然犯减少、法定犯增多，重罪减少、轻微犯罪增多的结构变化，对于大量道德非难性低、危害后果轻微的法定犯、轻罪微罪及贪利犯罪、职业犯罪，适用罚金刑或资格刑具有性质宽缓、针对性强的优势，且能避免短期自由刑的弊端。鉴于此，有必要对罚金刑与资格刑进行制度优化并扩张适用，以推动刑罚的轻缓化、非监禁化。对于罚金刑，应将其上升为主刑，并规定可与其他主刑并科适用；另外可设置日额罚金制度，对犯罪人判处一定的罚金天数，罚金总量由其收入水平与财产状况决定；还可增设罚金刑缓刑制度、延期缴纳制度、罚金刑易科劳役刑制度等，以提升其执行灵活性，解决执行难问题。在资格刑方面，我国目前资格刑只有剥夺政治权利与驱逐出境，在犯罪愈发专业化、职业化的背景下，增设剥夺或限制行为人从事特定职业或活动的资格刑十分必要，对单位也应配置资格刑，如限制生产规模及业务活动范围、责令停业整顿、强制解散等，以针对性地预防、惩罚相关犯罪。在司法层面，对人身危险性较低的轻微犯罪行为人，应尽量避免适用监禁刑，而对罚金刑、资格刑等非监禁刑予以优先考虑，由此避免传统自由刑给服刑人员带来的痛苦，体现刑罚的人道与宽容。