尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、問題的提出

 

刑法是國家的基本法律，在中國特色社會主義法律體系中居於基礎性、保障性地位，對於懲治犯罪、維護國家安全、社會穩定和保護人民群眾生命財產安全具有重要意義。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案(十一)》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）。經此，1997年《刑法》再次迎來較大幅度的修改。總體看，本次修改深入貫徹習近平法治思想，堅決貫徹落實好黨和國家重大戰略安排，突出以人民為中心，遵循總體國家安全觀。不僅切實回應社會熱點，也為我國刑法立法教義學的發達提供新的場域和動能。其中，一個突出特點就是為了實現刑法與行政法、民法典以及社會法等部門法之間的立法銜接需求，顯著增設新罪名（主要以單獨的罪刑條文為主，少量為單獨條款，個別為修改原有條文）。而且，新增罪名以法定犯為主，輕罪（微罪）與危險犯的占比明顯較高。增設上述新罪名有助於實現法定犯的行政違法性和刑事違法性之內在的一致性，既是積極刑法觀在立法層面的具體實踐，也有助於在新的犯罪情勢下對輕罪（微罪）問題實現更妥當的刑罰處罰，以及強化對侵犯集體法益的犯罪治理。儘管不乏關於此次修正是否存在重刑化、情緒化、象徵化的疑慮，但司法者不負有批評立法的使命，而應當務實地面對立法活躍的態勢並強化建構性的刑法解釋理念。因此，深入系統地闡明《刑法修正案（十一）》中新增罪名的法理，不僅是為了闡明我國刑法立法的最新進展，也意在梳理我國刑法理論的最新演變。

 

《刑法修正案（十一）》新增罪名主要涉及14個獨立的新增罪刑條文、2個新增的單獨條款與1處系對原有條款的修正規定。上述規定彙聚了我國刑法立法的最新成果，對我國刑法理論發展與實踐將產生重大影響。本文結合本次立法背景，逐一闡明上述新增罪名的立法要旨、基本犯罪構成要件要素與適用界限。

 

二、第133條之二（妨害安全駕駛罪）

 

《刑法修正案（十一）》第2條在《刑法》第133條之一後增加一條，作為第133條之二，罪名為妨害安全駕駛罪。增設該規定充分顯示通過刑法保護公共交通安全的決心，以及充分發揮刑法對公民行為的積極引導與規範作用。

 

根據第133條之二的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是公共交通安全，而且主要是陸路公共交通安全，並限於公眾在出行安全上尤為關注的“體感治安”方面。本罪的法定最高刑為一年有期徒刑，是典型的輕罪（微罪）。本罪的客體不應當包括公共交通工具安全、公共交通工具的駕駛人員與乘坐人員的人身安全。這應由其他更重的犯罪規定予以保護。（2）本罪的客觀方面是行為人（主要是乘客）或駕駛人員干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全。本罪的發生場所限定在行駛中的公共交通工具。其危害行為有兩類：一是對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛。二是行駛中的公共交通工具的駕駛人員在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人。在認定時，主要或關鍵看是否“干擾公共交通工具正常行駛”，主要表現為上述行為妨礙行駛中的公共交通工具正常運行，使之陷入“失控”狀態，無法正常的安全行使，並且處於很可能出現傾覆、翻車、撞車等迫切的危險狀態，以至於乘客以及行人、車輛面臨其他重大危險，具體可以從交通工具的載客人數、行駛路線等方面考察。關於“干擾”的暴力程度，從罪狀表述以及法定刑的配置看，雖然有使用暴力或者搶控與互毆、毆打之表述，但根據罪責刑相適應原則，一般是指會影響正常駕駛的較為輕微的暴力情形，實踐中表現為相對輕微的威脅、言語辱駡、捂眼睛或噴曬辣椒水等遮擋駕駛視線、輕微撕扯與推搡等情形。構成本罪的，必須達到危及公共安全的程度。基於“危及”之罪狀規定，表明本罪是具體危險犯，只要實施上述任一行為，即構成犯罪，而不論是否實際發生危害公共交通安全的危害結果；特別是對於在大型公車或在危險路段、高峰交通時段、人流量很大的路段實施上述行為，一般應予認定。（3）本罪主體為一般主體，即任何已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人，均可以成為本罪的主體。駕駛人員也可以是本罪的主體。（4）本罪的主觀方面出自故意。行為人對干擾公共交通工具正常行駛並可能危及公共安全持希望或者放任的心態。通常而言，行為人在上述妨害公共交通工具安全駕駛行為時，置其行為可能進一步對公共（交通）安全或不特定、多數人的生命安全造成重大威脅而不顧，反映其主觀惡性往往較深。這是本罪作為具體危險犯的緣由之一。此外，應區分駕駛人員與他人互毆的行為，與遭受他人突如其來的暴力、出於自衛而對他人不法侵害實行反擊的行為。駕駛人員的反擊行為具有職務上的正當防衛的性質，但應當在充分有效履行好保障乘載人員安全的首要職責這一前提下進行；置乘載人員安全于不顧而反擊他人的毆打，也應當承擔刑事責任。

 

關於本罪的認定，主要涉及與以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪、危險駕駛罪的界限。關於本罪與以危險方法危害公共安全罪的區別，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》（公通字〔2019〕1號）作了規定。但該規定較為籠統，沒有充分考慮是否危害公共安全，在實踐中可能出現擴大化的從重從嚴處理。本罪與交通駕駛罪在發生的領域、主觀心態、是否需要出現嚴重危害結果、結果犯還是危險犯等方面存在明顯的界限。實施上述行為，導致實際的危害結果的，按照本條第3款的規定，應當按照交通肇事罪論處。本罪與危險駕駛罪都是典型的輕罪（微罪），也都是危險犯，在主觀方面均限於故意。但通說認為，危險駕駛罪是抽象危險犯，雖然主觀上是故意，行為人對危及公共安全卻持放任的心態。二者存在以下差異：一是前者的行為主體一般是公共交通工具的乘坐人員，或者是共同交通工具的駕駛人員；後者的行為主體更為寬泛而不那麼具體，並且還包括機動車所有人、管理人；二是在行為方式上，前者僅限於兩種特定情形，後者限於四種特定情形，行為方式上一般不存在明顯的交叉問題。按照本條第3款的規定，出現犯罪競合的，依照處罰較重的規定定罪處罰，也即本罪處理。

 

三、第134條之一（危險作業罪）

 

《刑法修正案（十一）》第4條在《刑法》第134條後增加一條，作為第134條之一。罪名為危險作業罪。增設本罪既是刑法主動與其他法律保持緊密銜接的結果，也凸顯刑法的積極一般預防功能。雖然本罪系新型的公共安全之具體危險犯，反映了刑法規制的前置化，但也正確地釋放寬嚴相濟基本刑事政策的功能。

 

根據第134條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體應當是生產、作業安全及其管理秩序，也即《安全生產法》（2020年修訂）第1條規定的國家安全生產、作業與管理秩序。安全生產、作業的管理規定是安全生產、作業的最基本前提要素與保障制度。違反上述規定，對公共生產、作業安全可能造成不可挽回的巨大損失，應當對其追究刑事責任。本罪法定最高刑為一年有期徒刑，是典型的輕罪（微罪）。本罪的客體不應包括從事生產、作業的不特定或多數人的實際生命、健康的安全和重大公司財產的安全，這應由其他更重的犯罪規定予以保護。（2）本罪的客觀方面是在生產、作業中違反有關安全管理的規定，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的行為。危害行為包括三種法定情形，即“關閉、破壞、篡改、隱瞞、銷毀直接關係生產安全的設備、設施以及相關資料、資訊等保障措施”“拒不執行整改措施”“未經批准、許可擅自生產作業”。其中，“篡改、隱瞞、銷毀其相關資料、資訊”在內容與形式上是全新的罪狀規定，改變了事後規制安全生產的陳舊觀念，轉而宣導積極的事前防控觀念，並注重與現代生產、作業的資訊化、資料化、智慧化等趨勢保持一致，充分體現與時俱進的立法精神。根據立法原意，“篡改、隱瞞、銷毀其相關資料、資訊”，是指篡改、隱瞞、銷毀監控、報警、防護、救生設備設施的資料資訊。既包括設備設施記錄、採集、儲存、傳輸的資料資訊，也包括資訊安全設備設施自身記錄、採集、存儲、傳輸的資料、資訊。篡改、隱瞞、銷毀，是指將設備設施記錄、採集、存儲、傳輸的原始資料、資訊進行修改、隱瞞、銷毀，破壞其真實性和安全性。同時，構成本罪的，還要求達到“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的”，是指即將出現重大險情，應當是非常迫近的重大危險，是一種較大的現實可能性判斷，但並非一定必然或已經實際出現了危害結果。這說明本罪是具體的（業務）危險犯，體現了將刑事處罰階段適當前移的立法旨趣。在實踐中，可以從違反有關生產、作業安全管理規定的次數，關閉、破壞直接關係生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施的數量及其重要性，篡改、隱瞞、銷毀其相關資料與資訊的數量及其重要性，拒不改正的次數與主觀態度以及潛在的風險程度，擅自生產與作業的時長或範圍等方面予以判斷。（3）本罪的主體為一般主體，主要包括對生產、作業負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產、作業的人員。單位也可構成本罪的主體，以嚴懲相關企業不依照法律法規規定生產、作業現象。（4）本罪的主觀方面是故意，行為人對其在生產、作業中違反有關安全管理的規定是明知的，對此有著非常明確的刑事違法性認識；而且，對其行為可能具有引發重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險是持一種希望或者放任的心態，但也有觀點認為是過失。鑒於本罪是典型的法定犯罪，考慮到安全生產事故高發、多發的原因很多、情況複雜，不能一刀切，導致打擊面過大；要重視綜合治理，與其他法律的規制保持良好的梯度結構。

 

關於本罪的認定，主要涉及與第134條第1款、第2款規定的重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪的界限。從罪狀看，本罪限定在三種特定的情形，此乃與另外兩個罪名的主要區別所在。總體來看，本罪是故意犯罪，是（具體）危險犯，以實施上述行為具有發生現實危險的高度可能性為入罪的前提；重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪是過失犯罪，是實害犯。而且，相比於重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪規定的法定刑，本罪是輕罪。儘管如此，根據本罪客體的內容及其刑罰配置，應當看到，本罪與重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪，共同組成了一個輕重有序、處罰梯度合理、罪名配置科學的“犯罪群”。本罪是基本犯罪形態，後者是加重犯罪形態，可以更好地保障生產、作業領域的公共安全及其管理秩序，也體現了刑法保障的前置化。此外，還要分清本罪與破壞電腦資訊系統罪的界限。本條規定的“篡改、隱瞞、銷毀其相關資料、資訊”，可以是侵入、破壞電腦資訊系統的行為，但只有造成電腦資訊系統不能正常運行，情節嚴重的，才可能涉嫌構成破壞電腦資訊系統罪。當這兩個罪名發生競合的，應當擇一重罪論處，也即構成破壞電腦資訊系統罪。

 

四、第142條之一（妨害藥品管理罪）

 

《刑法修正案（十一）》第7條在《刑法》第142條後增加一條，作為第142條之一。罪名為妨害藥品管理罪。增設本罪旨在及時回應社會公眾的重大關切，強化對重大、基礎民生領域的保護力度，增強藥品安全，保障群眾身心健康。

 

根據第142條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是國家的藥品安全管理制度與管理秩序。本罪設置了兩個法定刑檔次，對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處以更重的刑罰。因此，本罪的客體還應當包括不特定或多數人的生命與健康安全。（2）本罪的客觀方面是違反藥品管理法規，足以嚴重危害人體健康的，或者對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的。“違反藥品管理法規”之規定，既凸顯本罪違反了行政法規範，也契合了規範違反說的入罪依據。因此，本罪是典型的法定犯罪。本罪的危害行為限定為四種特定情形，即“生產、銷售禁止使用藥品”“生產、進口、銷售未經批准的藥品”（藥品“黑作坊”）“騙取藥品申請註冊”“編造生產、檢驗記錄”。實施上述行為，需要達到“足以嚴重危害人體健康的”程度，才構成犯罪。本罪的基本罪形態是（具體）危險犯，反映了將刑事處罰適當前移的立法精神，以加強對藥品犯罪的懲治。關於“足以嚴重危害人體健康”的認定，實踐中可以主要根據禁止使用藥品對人體傷害的程度、未經批准藥品對人體健康的危害程度、騙取藥品申請註冊的藥品是否上市流通及其數量與範圍、違反藥品管理法規的次數、違反藥品管理法規且拒不執行改正措施、違反藥品管理法規定的持續時間、被行政處罰後再犯、違法所得的數額、違規藥品的實際數量等方面加以認定，且一般是以具有相應的證據予以證明為前提。對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，應當加重處罰。關於“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節”的認定，既包括實際發生的人身傷害結果以及具體人數，也包括多次實施、非法獲利等其他嚴重情節。（3）本罪的主體是一般犯罪主體。自然人和單位都可以成為本罪的主體。（4）本罪的主觀方面只能是故意。行為人對於其行為違反藥品管理法規是明知的，具有明顯的刑事違法性認識；而且，對其違反藥品管理法規的行為足以嚴重危害人體健康的危險，或者可能對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，是持希望或放任的態度。

 

關於本罪的認定，主要涉及與生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪的界限。根據《藥品管理法》（2019年修訂）第98條第2款、第3款之規定，假藥與劣藥有著明確的種類和範圍。生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪是以假藥、劣藥為犯罪對象的。但是，本罪的犯罪物件明顯不同，是具體的藥品管理制度、法規。因此，從客觀方面（行為方式）看，本罪與生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪之間存在明顯的差異。當然，按照本條第3款之規定，如果同時構成第141條、第142條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

 

五、第219條之一（為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪）

 

《刑法修正案（十一）》第23條在《刑法》第219條後增加一條，作為第219條之一。罪名是為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪。在堅持總體國家安全觀的基本框架下，充分保障經濟安全至關重要。同時，增設本罪是為了與智慧財產權的最新立法保持一致，以建立更加完整和全面的商業秘密刑法保護體系。

 

根據第219條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是商業秘密安全及其負載的商業利益，隸屬于國家經濟安全管理制度以及管理秩序。商業秘密事關市場競爭秩序與營商環境，商業秘密安全直接關係到國家經濟安全。國家市場監督管理總局《關於〈商業秘密保護規定（徵求意見稿）〉的說明》（2020年）指出，黨的十九屆四中全會明確關於“加強企業商業秘密保護”的決策部署，為了加強企業商業秘密保護，制止侵犯商業秘密不正當競爭行為，激勵研發與創新，優化營商環境，維護公平競爭的市場秩序，故出臺《商業秘密保護規定（徵求意見稿）》（2020年）。《商業秘密保護規定（徵求意見稿）》第二章“商業秘密”之第5條規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術資訊、經營資訊等商業資訊。第6條、第7條、第8條、第9條分別規定“不為公眾所知悉”“具有商業價值”“經權利人採取相應保密措施”以及“權利人”的內容、要件及其範圍等。這為理解本罪的客體和客觀方面提供基本依據。（2）本罪的客觀方面是為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密。危害行為包括竊取、刺探、收買、非法提供四種情形，而且是為境外的機構、組織、人員實施前述行為。本罪共分為兩個法定刑檔次，基本罪形態配置的法定最高刑是5年有期徒刑，因而，本罪不是行為犯，而應當是結果犯。在立案追訴標準上，應主要從商業秘密的級別、洩露的範圍、實施的次數、導致商業利益的實際損失、對國家經濟安全的危害等方面進行判斷。（3）本罪的主體為一般主體，包括任何已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人和單位。（4）本罪的主觀方面表現為故意，即明知系為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密，並會給商業秘密權利人造成重大損失等危害結果的，希望並放任該種結果的發生。常見的犯罪目的包括非法牟利、重大經濟利益的交換等。

 

關於本罪的認定，主要涉及與《刑法修正案（十一）》修改後的侵犯商業秘密罪的界限。這兩個罪名有不少相似之處，包括犯罪物件是商業秘密，行為方式也包括竊取等違法方式，部分客體的內容相同等。同時，二者之間最大的界限在於發生的場域不同，本罪的行為具有涉外性，最終目的系為了境外的機構、組織、人員，並具體實施竊取、刺探、收買、非法提供共四類侵犯商業秘密的行為。關於本罪與為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪、非法獲取國家秘密罪、非法持有國家絕密、機密檔、資料、物品罪的界限，主要在於犯罪對象的不同，以及後幾種罪所涉的領域應當是國家安全、政治安全或國家經濟安全。

 

六、第236條之一（負有照護職責人員性侵罪）

 

《刑法修正案（十一）》第27條在《刑法》第236條後增加一條，作為第236條之一。罪名為負有照護職責人員性侵罪。近年來，利用職責實施性侵事件持續見諸報端。一些案件雖具有嚴重的社會危害性，但無法按照強姦犯罪論處。出於更好地保護未成年女性的身心健康，應當嚴厲打擊利用職責的身份優勢實施性侵的行為。

 

根據第236條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是未成年女性的性權利和身心健康權利。增設本條與《未成年人保護法》（2020年修訂）的立法精神完全契合，旨在保護未成年人身心健康，保障未成年人合法權益。本罪的被害物件具有特殊性，是指已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性，而非《未成年人保護法》第2條規定的未滿十八周歲的公民。這也說明增設本罪有特殊的立法目的。（2）本罪的客觀方面是負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關係。危害行為的本質內容是與上述未成年女性“發生性關係”，並使用“發生”作為關鍵字，用於界定前述性關係內在的“刑事違法性”以及“悖德性”。據此，實施本罪的行為，不要求使用暴力、脅迫等具有物理、心理、乃至精神強制方式。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性，雖然具有相當的性自主權或同意的能力，但當行為人利用特殊職責及其形成的優勢地位，即使獲得前述未成年女性的同意，也仍然違反本條之規定，是嚴重背離社會道德倫理的性行為。易言之，無論已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性是否同意，都不成為行為人逃避刑事責任的理由。因此，本條實際上提高了未成年女性的性同意年齡的上線。但行為人必須利用特殊職責實施上述行為的，才可能構成本罪；行為人沒有上述特殊職責，但系利用優勢地位、依賴關係或被害人孤立無援的境地等，與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關係，一般應按照強姦罪論處。同時，考慮到本罪的被害物件之特殊性，在發生性關係的既遂標準上，應當採用“接觸說”而非“插入說”。（3）本罪的主體是特殊主體，必須是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，如養父母、學校教師、醫護人員等。本罪的行為主體具有特定的身份，因而本罪也是法定的身份犯。（4）本罪的主觀方面是直接故意，即明知自己對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責，而且應當盡職盡責地履行，卻仍利用這些特殊職責所形成的優勢地位、信任關係等特殊條件，與上述未成年女性發生性關係。同時，鑒於行為人負有特殊職責，其對發生性關係的物件是“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”這一特殊的犯罪事實有著非常明確和清晰的認識。

 

關於本罪的認定，主要涉及與強姦罪的界限。其區別在於：一是在被害物件上，前者是特定的，後者包括婦女和不滿14周歲的幼女在內。二是前者的行為主體有一定的限制，是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，後者沒有該特定要求。三是在發生性關係上是否要求採取暴力、脅迫等強制性手段不同，前者是行為主體利用身份或職責優勢地位而與未成年女性發生性關係，一般不需要有暴力、脅迫等明顯具有高強度的物理強制、心理強制，通常是平和或溫和的方式；後者必須以暴力、脅迫或其他手段，如麻醉、灌醉等，明顯違背婦女意志，強行與之性交，或者說與不滿十四周歲的幼女發生性關係。同時，本罪與猥褻兒童罪的界限首先在於被害物件不同，以及在危害行為的內容、方式上均存在明顯的差異。

 

七、第277條第5款（襲警罪）

 

《刑法修正案（十一）》第31條對《刑法》第227條第5款作了修改，並設置新的罪名為襲警罪。增設本罪旨在對當前高發多發的襲警現象加以專門規制，以更好地預防、懲治襲警行為，保障民警依法履行職務，維護社會安定有序。

 

根據修改後的第277條第5款之規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是國家公務活動的管理秩序，具體是指人民警察執行職務活動的管理秩序，以及正在依法執行職務的人民警察的身體健康以及生命安全。本罪的行為物件是正在依法執行職務的人民警察。關於“人民警察”的範圍，應當根據《人民警察法》（2012年修訂）的第2條、第二章“職權”等法律法規的規定進行判斷。但關鍵是對“是否執行職務”進行綜合判斷，不能形式上僅根據“身份”便下結論。（2）本罪的客觀方面是暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察。其內容包括：一是必須是使用暴力方式。這裡的“暴力”，與侵犯人身權利犯罪、侵犯財產犯罪兩章中的“暴力”具有相似性或相當性，可以作為判斷的參照標準。而且，使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，屬於典型的嚴重暴力行為。其中，在第5款規定的第二種情形中，“等手段”系指與前述行為具有相當性的情形，也即往往是襲擊者借助工具或其他力量來襲擊，所可能造成的危害結果更為嚴重。二是必須有“襲擊”行為。一般是指毆打、捆綁、攻擊等人身強制行為。通常是行為人通過肢體及其身體力量實現，但也經常表現為通過器械工具實現的方式。三是必須針對“正在依法執行職務的人民警察”實施上述行為。“正在依法執行”的規定，既強調對“執行職務”的實質判斷，也強調對“執行職務”的時間條件進行嚴格判斷，以此限制本罪的適用。關於“正在執行”的理解，應當根據人民警察執行職務的具體時間、被執行的物件情況、場合、方式、空間、法律依據、執行職務的內容與要求等要素進行綜合判斷。正在執行職務的狀態，可能因被執行人的襲擊而中斷，但人民警察經勸解或警告後繼續執行，被執行人仍然襲擊的，可以視為原狀態已經“恢復”。本罪的基本罪是結果犯（情節犯），需要達到一定的程度才構成本罪。其中，本款規定的“嚴重危及其人身安全”，僅限於對正在依法執行職務的人民警察造成“重傷”的情形。在認定時，應考慮到我國人民警察管理的社會事務相當廣泛，有的執法依據和規定並非都科學，有的員警執法還沒有達到完全依法公平公正的程度，需要結合執行職務的實際情況、襲警的具體原因等進行綜合判斷，防止擴大適用。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿十六周歲且具有刑事責任能力的自然人。（4）本罪的主觀方面是故意，而且一般是直接故意。犯罪目的通常是妨害員警執行職務。

 

關於本罪的認定，主要涉及與故意傷害罪的界限。根據本條第2款的規定，使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及其人身安全的，構成本罪。但同時也可能涉嫌觸犯故意傷害罪。在區分標準上，應當考察是否具有妨害員警執行公務的犯罪目的。如果只是傷害他人的犯罪目的，則一般不構成本罪。而且，根據《刑法》第234條的規定，故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。考慮本條對加重犯罪形態配置了“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。如果適用本條之特殊規定，在量刑上明顯違背罪責刑相適應原則，根據想像競合犯的處理原則，應當從一重罪論處，也即按照故意傷害罪論處。

 

八、第280條之二（冒名頂替罪）

 

《刑法修正案（十一）》第32條在《刑法》第280條之一後增加一條，作為第280條之二。罪名為冒名頂替罪。近年來，時常發生冒名頂替上大學等事件，引起各界的廣泛關注和嚴厲譴責。這類事件嚴重損害社會公平正義的基礎，具有嚴重的社會危害性，應當單獨規定為犯罪，維護教育公平，夯實公平正義的基石。

 

根據第280條之二的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是公民身份管理制度及其直接相關的教育權、社會資格、社會待遇等。公民身份與資格的管理是關係到每個公民的基本社會制度，特別是對公民享受基本公共服務、社會待遇、社會福利等具有非常關鍵的證明作用。本罪重在打擊嚴重違背社會誠信、嚴重損害他人利益、破壞教育公平和社會公平正義底線的行為，但不僅限於高等教育領域，因而不只是侵犯公民權利犯罪的問題。本罪的行為物件是他人（公民）基於其真實身份而依法已經或應當取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇。關於“高等學歷教育入學資格”的範圍，參照《高等教育法》（2018年修訂）第15條、第16條、第18條、第22條等的規定予以認定。關於“公務員錄用資格”，是指《公務員法》（2018年修訂）第2條、第32條規定的經過公示的“擬錄用”或“錄用”資格。關於“就業安置待遇”，主要是指《退役軍人保障法》（2020年）第21條、第22條、第23條規定的“退役安置”等退役軍人保障制度。（2）本罪的客觀方面表現為盜用、冒用他人身份，或者組織、指使他人盜用、冒用其他公民的身份，並以此最終頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的。在危害行為上，包括兩種情形：一是盜用、冒用他人身份；二是組織、指使他人盜用、冒用其他公民的身份。無論何種行為方式，最終都是為了頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇。根據本條對危害結果的規定，本罪是複合行為，既包括手段行為，即指各種盜用、冒用他人身份的行為；也包括目的行為，即指實際頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為。二者之間存在牽連關係，缺一不可。本罪既遂的標準應當是結果行為已實施完畢且犯罪目的達到。此外，國家工作人員組織、指使或者説明實施上述行為，又構成其他犯罪的，依照數罪並罰的規定處罰。（3）本罪的主體是一般主體，即已滿十四周歲且具有刑事責任能力的自然人，國家工作人員也可以是本罪的主體。（4）本罪的主觀方面是直接故意。行為人明知盜用、冒用或組織、指使他人盜用、冒用他人身份是違反國家規定，會對公民造成嚴重危害結果的，而希望這種結果的出現。犯罪目的通常是頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇，獲得不應當屬於自己的特定資格或待遇。

 

關於本罪的認定，主要涉及與偽造、變造、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的界限。在實踐中，偽造、變造、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，都可能是本罪的上游犯罪，或者說是本罪中的手段行為所可能涉嫌的犯罪。構成本罪的，前述手段行為不是最終目的，關鍵要看結果行為的實現情況，也即看頂替他人取得高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的實現情況。此外，根據第280條之一第2款的規定，構成本罪的同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

 

九、第291條之二（高空拋物罪）

 

《刑法修正案（十一）》第33條在《刑法》第291條之一後增加一條，作為第291條之二。罪名為高空拋物罪。對於高空拋物問題，已有相關司法解釋規定。但為了明確刑法介入的前提和範圍，故增設本罪，加強保護“頭頂上的安全”。

 

根據第291條之二的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是公共場所的安全管理秩序以及人民群眾的人身、財產安全，具體是指公民的“頭頂上的安全”管理秩序。《民法典》第七編“侵權責任”第八章專門規定“高度危險責任”，對高空拋物引發的民事責任作了規定；《治安管理處罰法》亦可規制高空拋物。但造成嚴重社會危害結果的，應當追究刑事責任。近年來，高空拋物案件不斷發生，嚴重威脅人民群眾“頭頂上的安全”，嚴重危害擾亂公共（場所）秩序，往往也一般嚴重危害公共安全。這是增設本罪的背景。（2）本罪的客觀方面表現為從建築物或者其他高空拋擲物品。本罪的危害行為是高空拋擲物品，並限定如下基本要素：一是犯罪場所或場域必須是建築物或其他高空。關於建築物或其他高空，需要結合本罪的客體來確定。不應當泛指所有的建築物或者其他高空，而應當立足“頭頂上的安全”管理秩序，進行限制解釋，一般是指居民樓社區、商業圈或人流量大、人群密集中地區的建築物或者其他高空。至於“高空”並不是片面地強調與地面的“高度”，“高空”也不可以直接理解為“高處”，而應意在強調拋擲物品的特定場域與空間可能會對不特定或多數人的安全造成極大的不可控風險；一旦實施，往往無法預測和控制，後果更可能不堪設想。二是行為方式是從上述地點拋擲物品，而不是物品自行墜落。三是物品一般是可以通過人力的方式拋擲的，體積明顯過大、體量明顯過重的物品，因無法“拋擲”，故一般不在其內；不作限制的看法不合理。四是在建築物或高空放置物品墜落的，不在本罪的規制範圍內。根據本條所規定的法定刑，本罪雖是典型的輕罪（微罪），但也是結果犯（情節犯），必須達到情節嚴重的程度。關於“情節嚴重”，一般是指“多次拋擲”“在人群密集的場所拋擲”“經有關部門勸告後仍拒不改正”“向大型群眾集會場所拋擲物品”“拋擲物品具有明顯或嚴重的傷及人身安全的”等。對拋擲物品行為所可能引發的人身危害結果，根據法定刑的規定，一般限於造成他人輕微傷的情形；不應當包括尚未造成嚴重後果、但足以危害公共安全的，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，造成致人死亡、重傷、發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果等情形，如屬於這些情形，應當構成其他更重的犯罪。（3）本罪的主體是一般主體，也即任何已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人。（4）本罪的主觀方面是故意，行為人對自己拋擲物品的行為是明知的，對於拋擲物品所可能引發的危害結果一般是持放任的態度。

 

關於本罪的司法認定，最高人民法院《關於依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發〔2019〕25號）對如何準確認定高空拋物犯罪、故意從高空拋棄物品但尚未造成嚴重後果並足以危害公共安全的、過失導致物品從高空墜落致人死亡、重傷等問題作了規定。上述規定對本罪的認定仍具有指導意義。簡言之，通常的高空拋物行為，不具有導致不特定或者多數人傷亡的具體危險，不能認定為以危險方法危害公共安全罪。在實踐中，應注意本罪與《刑法》第114條、第115條第1款、第233條、第235條、第134條第1款規定的犯罪之間存在實質差異，最大的差異是客體的內容以及輕罪（微罪）的性質。應當嚴格遵從公民的“頭頂上的安全”管理秩序這一要素進行限制解釋，並充分考慮本罪的法定最高刑是一年有期徒刑，這是依法打擊高空拋物犯罪。如果已經造成更為嚴重的危害結果，按照本條之規定，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

 

十、第293條之一（催收非法債務罪）

 

《刑法修正案（十一）》第34條在《刑法》第293條後增加一條，作為第293條之一。罪名為催收非法債務罪。在掃黑除惡專項鬥爭中，為強索不受法律保護的債務而採取軟暴力方式的，如實施圍堵、滋擾等行為的，不少按照尋釁滋事罪論處。但這不僅存在擴大化處理問題，甚至導致尋釁滋事罪的“口袋化”。因此，本罪是總結上述做法後的特別立法，其目的就是為了與尋釁滋事罪等劃清界限。

 

根據第293條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是社會的公共管理秩序以及公民的人身安全、財產安全。本罪的物件是“高利放貸等產生的非法債務”。所謂“高利放貸”，根據《民法典》第680條第1款的規定，是指借款的利率違反國家的有關規定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（法發〔2019〕24號）第2條將“（超過）36%的實際年利率”設置為非法放貸違法犯罪的“紅線”。《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（2020年12月第三次修訂）第25條明確規定，雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的，人民法院不予支持。“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發佈的一年期貸款市場報價利率。這從反向設定動態的利率，且實際上降低利率的上線。結合上述規定，在實踐中應當選擇新法規定的“最高利率”作為標準。其系較輕的利率標準，可以防止本罪的擴大適用。關於“其他非法債務”的範圍，應根據《民法典》的相關規定進行認定。（2）本罪的客觀方面是催收高利放貸等產生的非法債務。危害行為的核心內容就是“催收非法債務”，其行為方式包括三種，可以分別概括為“暴力、脅迫”“限制人身自由或侵入住宅”“恐嚇、跟蹤、騷擾”；其中“暴力”一般限於程度較輕的情形，不包括嚴重暴力。而且，構成本罪，必須達到情節嚴重的程度，主要從暴力與脅迫方法的嚴厲程度、軟暴力的形式及其精神強制的強度、實施的次數、限制人身自由的時間、實施的場所或侵入住宅的方式、是否系有組織地實施或以此為業等方面加以認定。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿十六周歲、具有刑事責任能力的自然人和單位有關人員。（4）本罪的主觀方面是直接故意，明知行為具有刑事違法性。犯罪目的是以暴力或主要以軟暴力的方式，催收高利放貸等產生的非法債務。

 

關於本罪的認定，主要涉及與尋釁滋事罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、非法侵入住宅罪之間的界限。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發﹝2018﹞1號）第8條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第5條規定，採用“軟暴力”手段，使他人產生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬於《刑法》第226條規定的“威脅”、《刑法》第293條第1款第（2）項規定的“恐嚇”，同時符合其他犯罪構成要件的，應當分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。但是，本條是特殊規定，而且是輕罪，對於非法催收不受法律保護的債務的，今後一般應當按照本罪論處。

 

十一、第299條之一（侵害英雄烈士名譽、榮譽罪）

 

《刑法修正案（十一）》第35條在《刑法》第299條後增加一條，作為第299條之一。罪名為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。近年來，國內外形勢劇烈變化，一些極端的崇洋媚外等嚴重違背社會主義核心價值觀的現象屢禁不止，極大地侵害了社會公共利益以及良好的社會道德風尚秩序。增設本罪，就是為了踐行國家總體安全觀，樹立正確的價值取向，維護中華民族的優良傳統，夯實國家政治安全。

 

根據第299條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是英雄烈士所承載的社會公共利益及其傳承的良好社會風尚。增設本罪系刑法與《英雄烈士保護法》（2018年）相銜接的需要。加強對英雄烈士的法律保護，不僅為了維護英雄烈士的名譽和榮譽，也為了維護社會主義核心價值觀及其負載的社會公共利益，更進一步說，是為了傳承和弘揚英雄烈士精神、愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價值觀，激發實現中華民族偉大復興中國夢的強大精神力量。關於“英雄”的範圍，1958年竣工的“人民英雄紀念碑”背面的碑文內容為界定歷史上的“英雄”提供了基本的遵循。2017年7月，由黨和國家功勳榮譽表彰工作委員會制定《中國共產黨黨內功勳榮譽表彰條例》《國家功勳榮譽表彰條例》《軍隊功勳榮譽表彰條例》《“共和國勳章”和國家榮譽稱號授予辦法》《“七一勳章”授予辦法》《“八一勳章”授予辦法》《“友誼勳章”授予辦法》，建立起黨、國家、軍隊功勳簿，確立以“五章一簿”為主幹的統一、規範、權威的功勳榮譽表彰制度體系，是關於當代“英雄”的基本認定依據，具體如《國家功勳榮譽表彰條例》第5條、第6條、第7條、第8條、《中國共產黨黨內功勳榮譽表彰條例》第4條、第5條等。2021年2月19日，中央軍委授予祁發寶“衛國戍邊英雄團長”榮譽稱號，追授陳紅軍“衛國戍邊英雄”榮譽稱號。祁發寶、陳紅軍就屬於本條規定的“英雄”。關於“烈士”的範圍，根據《烈士褒揚條例》（2019年修訂）第8條、《軍人撫恤優待條例》第8條的規定予以認定。（2）本罪的客觀方面是侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，其危害行為的實質是損害社會公共利益。關於“侮辱、誹謗”的內容，可以參照侮辱、誹謗罪的一般理論或實踐中的基本共識進行理解和認定，如網路上造謠、詆毀等。同時，構成本罪，還需達到“情節嚴重”的程度，主要表現為傳播次數、轉發次數、知情範圍、社會輿論的反應等。（3）本罪的主體是一般主體，即指已滿十六周歲、具備刑事責任能力的自然人。（4）本罪的主觀方面是故意。犯罪動機可以是多樣的。

 

關於本罪的認定，主要涉及與侮辱、誹謗罪的界限。一般而言，侮辱、誹謗方式基本沒有實質差異。但是，侮辱、誹謗罪侵犯的客體是公民的人格尊嚴和名譽權，犯罪對象是普通公民；本罪侵犯的是英雄烈士所承載的愛國主義精神、社會主義核心價值觀及其在此之上的社會公共利益；犯罪對象是英雄烈士。

 

十二、第303條第3款（組織參與國（境）外賭博罪）

 

《刑法修正案（十一）》第36條在《刑法》第303條中增加1款，作為第3款。罪名為組織參與國（境）外賭博罪。近年來，組織中國公民跨境賭博違法犯罪問題嚴重，導致巨額資金外流。這類犯罪有別于傳統的賭博，需單獨進行規制。

 

根據第303條第3款的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是國家對社會風尚的管理秩序，以及國家形象、國家經濟安全。這類犯罪直接導致大量資金外流，具有嚴重的社會危害性。但鑒於一些地方對賭博犯罪的範圍、博彩的定位等差異較大，本罪還涉及國外、境外以及區際管轄權的複雜問題。（2）本罪的客觀方面是組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博。據此，本罪的危害行為是組織公民參與國（境）外賭博。其具體內容主要包括：一是組織的物件僅限於中華人民共和國公民。二是必須是組織公民去國（境）外參與賭博活動，在中華人民共和國境內實施上述行為，依照第303條第1款或第2款的規定定罪處罰。三是僅限於組織他人參與賭博，即不包括自己單獨參與賭博，也不包括在國（境）外開設賭場的行為。根據本款的規定，構成本罪的，需要達到數額巨大或者有其他嚴重情節。因而，本罪是結果犯。關於“數額巨大”“其他嚴重情節”的認定，因本罪系新罪名，尚需司法解釋加以明確。（3）本罪的主體是一般主體，即指具有已滿十六周歲、具備刑事責任能力的自然人。（4）本罪的主觀方面是故意。犯罪動機往往是組織從我國公民去國（境）外參與賭博活動的行為中牟取非法利益。

 

關於本罪的認定，主要涉及與第303條第2款規定的開設賭場罪的界限。第303條第3款規定的入罪門檻與第303條第2款有所不同，第3款規制的是組織中國公民參與國（境）外賭博的行為，該行為類型不能為第2款開設賭場罪所涵蓋。這是這兩個條款之間的界限所在。同時，要劃清本罪與妨害國（邊）境管理犯罪之間的界限。雖然構成本罪的，在犯罪方法上可能涉及實施妨害（邊）境管理犯罪，但實施本罪的目的是“組織參與國（境）外賭博”，二者之間存在方法行為與目的行為的牽連關係，一般應當按照目的行為論處。而且，第303條第3款是特殊規定，第318條等是一般規定。鑒於法定刑配置基本相當，根據特別法條優於一般法條的原則，也一般應當根據第303條第3款的規定定罪處罰。

 

十三、第334條之一（非法採集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪）

 

《刑法修正案（十一）》第38條在《刑法》第334條後增加一條，作為第334條之一。罪名為非法採集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，增設本罪系與《生物安全法》相銜接的需要，旨在總體國家安全觀下更具體地保護生物安全。

 

根據第334條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是人類遺傳資源與生物資源管理安全及其管理制度，隸屬于國家生物安全範疇，也是國家安全的重要組成部分。本罪與《民法典》第1007條第1款和《生物安全法》（2020年）所建立的我國生物安全管理制度相互銜接的，主要規制從事人類遺傳資源與生物資源安全管理活動。《生物安全法》第2條第1款規定的“生物安全”是指在生物領域具備維護國家安全和持續發展的能力。這對理解本罪的客體之具體內涵具有參考價值。而且，《生物安全法》第1條、第2條第2款、第3條等規定，生物安全是國家安全的重要組成部分。維護生物安全應當貫徹總體國家安全觀。人類遺傳資源是一個國家生物安全的基本組成部分，人類遺傳資源管理制度及其安全直接關係到國家安全。本罪的行為物件是“人類遺傳資源”與“人類遺傳資源材料”，《生物安全法》第85條第8款以及《人類遺傳資源管理條例》（國務院令第717號，2019年）第2條對其作了具體規定。人類遺傳資源，包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源資訊。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質的器官、組織、細胞等遺傳材料。人類遺傳資源資訊是指利用人類遺傳資源材料產生的資料等資訊資料。可以直接援引上述規定來認定本罪的行為對象。（2）本罪的客觀方面是違反國家有關規定，非法採集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境。其主要內容包括：一是違反了國家有關規定，所實施的行為是非法的；二是危害行為包括採集、運送、郵寄、攜帶等情形，但區分不同物件；三是必須是通過上述行為使人類遺傳資源或我國人類遺傳資源材料處於“出境”狀態。實施上述行為的，關鍵看是否危害公眾健康或者社會公共利益，此乃實質的判斷標準。構成本罪，還必須達到“情節嚴重”的程度，重點是要考察人類遺傳資源或人類遺傳資源材料的類型及其重要性、行為的次數、具體的數量、是否實際出境、出境後是否造成其他更嚴重的後果、是否非法獲利及金額等因素。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。（4）本罪的主觀方面是故意，行為人對其行為的刑事違法性有著明確的認識。非法牟利不是法定的犯罪目的，犯罪動機可以是多元的。

 

關於本罪的認定，應當立足于《生物安全法》的立法目的。本罪是典型的法定犯，是刑法與《生物安全法》銜接後的立法產物，在犯罪物件上具有專屬性，保護的合法利益具有特殊性。對於本罪與走私犯罪、侵犯公民人身權利犯罪相關的界限，可以通過牽連犯、想像競合犯等原理，按照從一重罪論處予以解決。

 

十四、第336條之一（非法植入基因編輯、克隆胚胎罪）

 

《刑法修正案（十一）》第39條在《刑法》第336條後增加一條，作為第336條之一。罪名為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。現代生殖技術迅猛發展，但法律規制尚且處於空白階段，刑事風險問題愈演愈烈。為了與《生物安全法》相銜接，同時加強對這類新問題的有效規制、澄清罪名差異等，故增設本罪。

 

根據第336條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是人工胚胎的管理秩序以及人類繁衍的倫理秩序。總體上看，目前我國關於這方面的立法還不太完善和健全。儘管如此，《人類輔助生殖技術管理辦法》（2001年）第3條規定人工胚胎的管理制度，第8條確立開展人工胚胎醫療活動的依法審批制度。《人口與計劃生育法》（2015年修正）第1條也作了宏觀規定。人工胚胎不僅關係到人類的生育與繁殖倫理，也關係到一個國家的人口及其生育管理制度，更關係到人類社會的道德倫理。因此，對於嚴重危害胚胎管理制度以及擾亂人類繁殖秩序的行為，刑法應當介入。本罪的物件是經基因編輯、克隆所形成的人類胚胎或動物胚胎。（2）本罪的客觀方面是將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內。行為方式包括兩種：一是將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內；二是將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內。關於“基因編輯”、“克隆”（無性繁殖技術）胚胎等技術問題，《人類輔助生殖技術管理辦法》第24條以及國家衛生健康委員會《關於生物醫學新技術臨床應用管理條例（徵求意見稿）》（2019年2月26日）第3條、第4條、第5條等作了規定。這些行政法規定對於理解刑法意義上的植入人工胚胎行為具有積極的參考意義。構成本罪，必須是行為達到達“情節嚴重”的程度。何謂“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，可以從人類胚胎的數量、動物胚胎的數量、是否已經植入人體或動物體內、植入的次數、植入後胚胎的具體情況、植入胚胎後引發的社會影響等方面著手認定。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。由於植入胚胎在現階段是比較高端的醫療技術領域，行為人通常需要具備一定或相應的醫療知識或技能，或者擁有相應的醫療資格或資質，能夠勝任該項醫療活動。相應地，企業或單位實施上述行為，通常是在經營範圍上直接相關。（4）本罪的主觀方面是故意。對出於科研目的，在符合規定的情況下進行胚胎植入的實驗活動，不應作為犯罪處理。

 

關於本罪的認定，主要涉及與故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、組織出賣人體器官罪的界限。在非法植入人工胚胎的過程中，出現致人重傷、致人死亡、人體器官損害或買賣等情況，屬於法條競合，應當從一重罪論處。2019 年12月30日，深圳市南山區人民法院對“基因編輯嬰兒”案作出一審判決時，對實施人類胚胎基因編輯行為的南方科技大學原副教授賀XX等三人以非法行醫罪定罪處罰。非法行醫罪側重保護醫生執業准入秩序的維護，主要針對沒有醫生執業資格的非法行醫行為。而本罪重在打擊非法植入各類人工胚胎的行為。

 

十五、第341條第3款（非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪）

 

《刑法修正案（十一）》第41條在《刑法》第341條中增加1款作為第3款。罪名為非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。增設本罪既是為了與《野生動物保護法》的規定保持一致，也是為了強化公共衛生安全保護力度。

 

根據第341條第3款的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是野生動物的多樣性以及生態環境品質。《野生動物保護法》（2018年修訂）總體上奠定了本條的立法基礎及其保護的客體內容。特別是在新冠肺炎疫情爆發後，及時通過《全國人民代表大會常務委員會關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（2020年，以下簡稱《決定》），就是為了全面禁止和懲治非法野生動物交易行為，有效防範重大公共衛生風險。因此，增設第341條第3款之規定就是具體落實《決定》的相關內容，從源頭上防範和控制重大公共衛生風險；同時，也填補第341條第1款、第2款的保護漏洞，建立更為嚴密的野生動物多樣性之刑法保護體系。關於第3款所規定的“第一款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物”之範圍：首先，《野生動物保護法》第2條第2款、第3款、第4款已經完整地對“野生動物”及其範圍作了規定。其次，《決定》第2條與第3條、國家林業和草原局、農業農村部聯合公佈新調整的《國家重點保護野生動物名錄》（2021年2月5日）、《國家林業和草原局關於規範禁食野生動物分類管理範圍的通知》（林護發〔2020〕90號）第1條及其附件“禁食野生動物分類管理範圍”等又作了進一步的細化。這些均系認定本條第3款中犯罪物件的直接依據。總的原則就是，第341條第3款與第1款，在保護物件的目錄歸屬上相互分離；與第2款在保護物件上有所交叉。也即第3款限於國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物、非國家重點保護以及包含“三有”的野生動物之外的野生動物。三者整體上組成《野生動物保護法》規定的保護範圍。（2）本罪的客觀方面表現為違反野生動物保護管理法規，非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物。其主要內容包括：一是是行為對象是第341條第1款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物，二者存在“互斥”關係，但與第2款之間可能存在交叉關係；二是行為方式包括獵捕、收購、運輸、出售；三是違反野生動物保護管理法規，具有刑事違法性，不屬於法律規定的基於科研需要等特定情形。根據《決定》第4條的規定，因科研、藥用、展示等特殊情況，需要對野生動物進行非食用性利用的，依照法律規定執行的，不屬於本條規定的情形。此外，構成本罪，還需達到“情節嚴重”的程度，一般以數量、次數、持續時間、被行政處罰後是否再實施等為主要的判斷要素。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。（4）本罪的主觀方面是故意，而且必須以食用為目的，不包括非法牟利等其他目的。鑒於本罪是法定犯，應當具有刑事違法性認識。對於林區或草原區域以及具有涉獵傳統的獵戶，在固有的狩獵區，出於食用目的而實施上述行為，如果數量非常有限，社會危害性不大的，可不予認定為犯罪。

 

關於本罪的認定，主要涉及與第341條第1款、第2款規定的危害珍貴、瀕危野生動物罪、非法狩獵罪之間的界限。本罪與後兩個罪名的不同之處：一是犯罪物件不同，其系不同類別的目錄；二是本罪必須以食用為目的。

 

十六、第342條之一（破壞自然保護地罪）

 

《刑法修正案（十一）》第42條在刑法第342條後增加一條，作為第342條之一。罪名為破壞自然保護地罪。本罪系貫徹習近平生態文明思想的立法產物，也即刑法與行政法保持銜接一致的必然要求，體現依法保護生態安全的理念。

 

根據第342條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是國家自然保護地（國家公園、國家級自然保護區）的生態管理秩序以及生態環境品質。根據《自然保護區條例》（2017年修訂）第1條以及中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見》（2019年，以下簡稱《指導意見》）等規定，建立以國家公園為主體的自然保護地體系，是貫徹習近平生態文明思想的重大舉措。自然保護地是生態建設的核心載體，在維護國家生態安全中居於首要地位。保護國家公園、國家級自然保護區是生態建設、生態環境保障、生態文明發展的重要內容。這是設立本罪的價值初衷以及主要法治基礎。本罪的行為對象是國家公園、國家級自然保護區。根據《自然保護區條例》第2條、中共中央辦公廳、國務院辦公廳《建立國家公園體制總體方案》（2017年）以及《指導意見》的相關規定，自然保護地是上位概念，它依次包括國家公園、自然保護區、自然公園。關於國家公園、自然保護區的確立標準及其範圍，可以直接參照上述規定認定。自然保護地中的自然公園，不在本條規定的保護對象之列。（2）本罪的客觀方面是違反自然保護地管理法規，在國家公園、國家級自然保護區進行開墾、開發活動或者修建建築物。其危害行為主要分為開墾、開發活動或者修建建築物共三種情形。開墾一般是指進行初級開發或開展農業活動等；開發活動一般是指進行商業開發，不要求已經開發成熟；修建建築物一般以實際的建築物為標誌，並通常以開墾行為、開發活動等為前提。構成本罪，還需達到“造成嚴重後果或者有其他惡劣情節”的程度，主要考慮國家公園、國家級自然保護區的類別與等級、開墾的面積、開發的體量、建築物的覆蓋面等方面來認定。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。（4）本罪的主觀方面是故意。不要求必須具有非法牟利等犯罪目的。

 

關於本罪的認定，主要涉及與第342條規定的非法佔用農用地罪的界限。這兩個罪名在犯罪發生的場所存在明顯差異。本罪僅限於國家公園、國家級自然保護區兩個特殊的地域。在自然公園內實施本條之規定的行為，不能適用本條之規定，但可能涉嫌構成非法佔用農用地罪等其他關聯犯罪。

 

十七、第344條之一（非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪）

 

《刑法修正案（十一）》第43條在《刑法》第344條後增加一條，作為第344條之一。罪名為非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪。近年來，外來入侵物種事件頻發，嚴重威脅國家生物安全。增設本罪旨在嚴懲這類新型生物安全犯罪。

 

根據第344條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是我國生物多樣性和生態系統功能的健全性、完整性，它們是我國生物安全的重要組成部分。《生物安全法》（2020年）第2條第5款建立從事防範外來物種入侵與保護生物多樣性的管理活動制度。外來入侵物種問題隸屬于國家生物安全治理範疇。截至2020年8月，根據生態環境部發佈的《2019中國生態環境狀況公報》顯示，全中國已發現660多種外來入侵物種。增設本罪是為了保護生物多樣性、維護生態系統功能，預防和控制外來物種入侵，遏制外來入侵物種的重大負面影響。關於“外來入侵物種”及其範圍，以環境保護部、中科院聯合發佈《關於發佈中國外來入侵物種名單（第三批）的公告》（公告 2014年 第57號）以及中華人民共和國政府分別在2003年和2010年分2批發布的《中國外來入侵物種名單》的相關目錄為准。有觀點認為，“外來入侵物種”的範圍如果擴大至《中國外來入侵物種名單》以外的物種，實有強人所難並違反罪刑法定原則之嫌，行為人往往無法認識到或缺乏認識能力。該看法總體是正確的，但外來入侵物種的“專業性”及其對認識能力的偏高要求，也不能一概作為出罪事由；即使該名單具有動態調整的必要性，也不能完全只依照《中國外來入侵物種名單》進行“單一”判斷，尚需結合全案情況進行綜合判斷。（2）本罪的客觀方面是違反國家規定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種。“非法”主要是指違反《生物安全法》等相關的國家規定。在危害行為的方式上，分為引進、釋放和丟棄。“引進”是指該外來入侵物種源自于國（境）外，“釋放”“丟棄”外來入侵物種是指在國（境）內實施的，從而導致我國生物多樣性與生態系統功能遭到破壞。構成本罪，還需達到“情節嚴重”的程度，主要考慮外來入侵物種的數量、外來物種入侵的實際範圍或實際區域、導致國內物種滅失的數量及其程度、對生物多樣性的實際危害程度或預期的危險等因素加以認定。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。（4）本罪的主觀方面是故意，必須明知是外來入侵物種。

 

關於本罪的認定，主要涉及與危害國家重點保護植物罪之間的界限。這二者在犯罪物件上存在實質差異，凡涉及外來入侵物種的，一般應當適用本條之特殊規定。

 

十八、第355條之一（妨害興奮劑管理罪）

 

《刑法修正案（十一）》第44條在《刑法》第355條後增加一條，作為第355條之一。罪名為妨害興奮劑管理罪。在國際社會，普遍對濫用興奮劑採取了嚴格的治理態勢。為了與國際接軌，同時維護體育公平競賽精神，特增設此罪。

 

根據第355條之一的規定，本罪的構成要件為：（1）本罪的客體是興奮劑管理制度和體育公平競賽的精神，以及運動員的身心健康和國家形象。根據《反興奮劑管理辦法》（2014年）第1條的規定，增設本罪是為了保護體育運動參加者的身心健康，維護體育競賽的公平競爭。這不僅明確違規使用興奮劑入罪的正當性與合法性，也清晰地闡明本罪應當保護的合法利益。本罪的對象是運動員和興奮劑。關於興奮劑，《反興奮劑條例》（2011年修訂）第2條、《反興奮劑管理辦法》第2條作了詳細的規定，是指興奮劑目錄所列的禁用物質等，具體是指年度《興奮劑目錄》所列的禁用物質和禁用方法。關於運動員，《體育運動中興奮劑管制通則》（國家體育總局，2017年）在“附件”中規定，是指體育社會團體註冊運動員，以及參加政府舉辦、授權舉辦或資助的體育比賽或賽事的運動員。根據《反興奮劑管理辦法》第53條、第82條的規定，殘疾人體育、職業體育、學校體育等其他領域的反興奮劑管理在本條的規制範圍內，但不包括參加比賽的動物涉嫌使用興奮劑參加運動項目的情形。（2）本罪的客觀方面是違規導致運動員使用興奮劑並參加國內、國際重大體育競賽。主要分為三種情況：一是引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽；二是明知運動員參加國內、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑；三是組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽。據此，在認定本罪的危害行為時，應主要關注以下內容：一是作為犯罪對象的運動員，必須是、參加國內、國際重大體育競賽的運動員；二是行為方式包括引誘、教唆、欺騙運動員使用、明知運動員參加競賽而向其提供興奮劑以及組織、強迫運動員使用興奮劑；三是運動員必須實際使用了興奮劑且參賽，也即發生在賽事期間。關於上述罪狀中的關鍵字之內涵，《體育運動中興奮劑管制通則》在“附件”作了明確解釋，包括“比賽”“賽事”“賽事期間”“國際賽事”“國家級賽事”等。這為本條構成要件中的相關術語之認定提供直接的規範依據。與此同時，構成本罪，還需達到“情節嚴重”的程度。《反興奮劑管理辦法》第52條關於“情節嚴重”的規定，對判斷本罪中的“情節嚴重”條件具有一定的參照意義。此外，組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽的，從重處罰。（3）本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。（4）本罪的主觀方面是故意。不論具體的犯罪動機和目的。

 

關於本罪的認定，主要涉及與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的界限。二者在犯罪物件、犯罪的發生領域、危害行為的方式等構成要件方存在明顯的差異。同時，關於本罪與走私國家禁止進出口的貨物、物品罪、走私普通貨物、物品罪、非法經營罪、虐待被監護、看護人罪、組織考試作弊罪以及生產、銷售有毒、有害食品罪、濫用職權罪、怠忽職守罪等關聯犯罪之間的界限，應根據最高人民法院《關於審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕16號）的相關規定進行判斷。此外，《體育運動中興奮劑管制通則》第83條（時效）規定，興奮劑違規的追訴時效自違規實際發生之日起為期10年，逾期不予追究。反興奮劑組織已經通知當事人或以合理方式發出通知的，不受追訴時效的限制。據此，基於法定犯的行政違法性的相對獨立，對於已經超過興奮劑違規的追訴時效的情況，不應繼續適用本條之規定。