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尚权推荐|张明楷:死刑的概念及其评价

作者:尚权律所 时间:2021-09-27

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法,包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命,故被称为生命刑;由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值,死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法,故被称为极刑。

  自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来,对于死刑的评价已经争论了200多年。人们大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否人道、是否符合罪刑相适应原则、是否助长人们的残忍心理、是否符合刑罚目的、是否容易错判、是否容易改正、是否符合历史发展趋势等方面评价死刑的。其中一部分人得出应当保留死刑的结论,一部分人得出应当废除死刑的结论。

  可以肯定的是,废除死刑是一种必然的趋势,因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说,保留死刑与废除死刑之争,实际上是应当何时废除死刑之争,即是现在立即废除死刑还是将来废除死刑之争。我国新旧刑法都规定了死刑,保留死刑、暂时不废除死刑,是我国当前的死刑政策内容之一。根据多数人的观点,在现阶段,手段极为残忍、方法极为野蛮、后果极为严重的犯罪还大量存在,一些犯罪分子气焰相当嚣张、屡教不改,只有保留死刑,才有利于抑止这些极其严重的犯罪,才能保卫国家安全、维护社会安定、保护公民法益;当前社会治安状况没有根本好转,保留死刑有利于警戒某些不稳定分子以身试法;我国还处在社会主义初级阶段,根据社会的一般价值观念,保留死刑符合社会心理的需要;国外确实有一些国家废除了死刑,但离开中国国情盲目照搬国外废除死刑的做法,并不可取。对死刑的评价不能离开本国国情。我们既不能立足于中国国情指责他国废除死刑,也没有必要因为有人立足于他国国情指责我国保留死刑,便对保留死刑产生抵触感或不安感。

  现行刑法保留死刑,但保留死刑决不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀也是我国死刑政策的内容。事实证明,犯罪现象相当复杂,犯罪原因多种多样,大量适用死刑并不能充分抑止各种犯罪,减少乃至废除死刑并不会使犯罪增加;死刑存在诸多消极作用;死刑是剥夺生命的刑罚方法,生命一经剥夺便不可能恢复,故必须杜绝错杀,而少杀、慎杀也有利于防止错杀。从废除死刑的道路来说,一般是先减少死刑条款,减少死刑的执行,最后从法律上与实际执行上完全废除死刑。所以,少杀有利于将来废除死刑。

  我国旧刑法只对极少数犯罪规定了死刑,后来由于恶性犯罪的增加,单行刑法增加了一些死刑规定。1997年修订后的刑法表面上没有减少死刑条款,但在总则与分则中对死刑的适用明确作出了进一步的限制。现行刑法施行以后,死刑的适用也大量减少。《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》废除了20余个罪的死刑,显示了减少死刑的立法倾向。司法实践的当务之急是减少死刑的适用;从报应刑的角度考虑,尤其对经济犯罪、没有危及人身安全的财产犯罪不宜适用死刑;只有实际上减少死刑的适用,才能减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感,进而在刑法中进一步减少乃至废除死刑条款。

  总之,“保留死刑,严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。但是,刑法理论应当倡导废除死刑:1.从报应刑的角度来看。死刑背后的观念,是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念,而不是经过洗练的报应刑观念;相对于20年的追诉时效而言,对最严重犯罪判处死刑,也是不公正的;在我国,判处死刑大多是为了满足被害人的报复感情,不符合报应的要求;死刑并不能体现宽恕,没有给犯罪人一个未来,这与报应刑观念不协调。2.从特殊预防的角度来说。认为死刑有利于特殊预防,是因为人们过度地期待了刑罚的特殊预防功能;国内外的统计资料表明,已经服刑15年左右的人,在释放后基本上很少重新犯罪,故死刑没有必要。3.从一般预防的角度来说。死刑是导致恶性犯罪上升的重要原因,因为一旦行为人触犯了死罪,知道自己被司法机关发现后会被判处死刑,那么,就会产生“反正是一死”的想法,于是实施恶性犯罪;死刑威慑力并不大于徒刑,因为许多人以为犯罪后不会被发现才实施犯罪,不少人犯罪是基于冲动,还有一些犯罪是任何刑罚都不可能阻止的;死刑更难以实现积极的一般预防。没有任何实证资料表明死刑有利于预防犯罪。例如,美国保留了死刑,但其故意杀人罪的发生率是废除了死刑的德国、法国与英国的2倍左右。换言之,认为死刑有利于预防犯罪是推测。倡导立即废除死刑可能是不符合中国现实的,但是完全符合现实的理论是没有价值的。刑法理论应当将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论,从而使削减死刑的理念得以实现。另一方面,刑法学者应当向百姓宣传死刑的弊害,使百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中;向决策者证实死刑的弊害,使决策者不继续相信死刑是维护社会秩序的有效手段。

  我国刑法贯彻了“保留死刑,严格控制死刑”的政策,适用死刑时也必须以这一政策为指导。根据我国刑法的有关规定,在适用死刑时应注意以下几点: 

  1.必须恪守罪刑法定原则,只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪,才可能判处死刑。既不能擅自对没有规定死刑的犯罪判处死刑,也不能为了判处死刑而将法定刑没有死刑的犯罪认定为法定刑具有死刑的犯罪。

  2.应当把握死刑规定的精神。虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑,但决不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑。(1)从分则的规定来看。第一,刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体,并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系,故即使是极其严重的犯罪也不意味着一定要判处死刑。第二,除个别条文外,死刑总是与无期徒刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度,所以,即使是极其严重犯罪的最严重情节,也并非必须绝对判处死刑。例如,即使是对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的分裂国家罪,也只是“可以判处死刑”,而不是必须判处死刑(刑法第一百零三条、第一百一十三条)。第三,面对“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之类的法定刑时,法官应当对相应犯罪分配合理的刑罚。例如,根据刑法第二百六十三条的规定,“抢劫致人重伤、死亡的”,处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是,这绝对不意味着抢劫致人重伤的,可以判处死刑。抢劫致人重伤、死亡,分为对重伤为过失、对死亡为过失、对重伤为故意(抢劫伤人)、对伤害有故意但对死亡为过失、对死亡为故意(抢劫杀人)等情形。应当认为,对前三种情形,不应当分配死刑;对后两种情形,才可能(而不是必须)分配死刑。如果考虑到致人死亡的数量,则应当认为,故意致一人死亡的,原则上也不应当分配死刑。再如“入户抢劫的”也是处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,但应认为,对入户抢劫只能分配有期徒刑,而不能分配无期徒刑与死刑。(2)从总则的规定来看。首先,刑法第四十八条明文规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”“罪行极其严重”并不是指客观危害极其严重,也不是指所谓主观恶意严重,而是指有责的不法极其严重(不包括再犯罪可能性的程度)。因此,适用死刑时,必须综合评价不法与责任。但不法与责任不是相加关系,对于没有责任的不法,不得作为“罪行极其严重”的内容予以评价,也不能将杀人案件中基于报复、奸情等普通常见的动机,评价为“罪行极其严重”。应当认为,只有故意造成二人以上死亡,才可能(而非必然)属于“罪行极其严重”。对于故意杀害一人的案件,不应当评价为“罪刑极其严重”,即使具有从重处罚情节,原则上也不应当判处死刑(滥杀无辜除外)。其次,总则规定了死刑缓期执行制度。在必须判处死刑时,应优先适用死刑缓期执行。

  3.对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑(刑法第四十九条第1款)。这里的不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期二年执行,因为后者也属于死刑。对案件起诉到法院以前,被告人在羁押期间做人工流产的,以及怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑;在羁押期间已经怀孕的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家政策,也不论其是自然流产还是人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,都不应适用死刑;更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。

  4.审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外(刑法第四十九条第2款)。其中的不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期二年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”,并不限于以特别残忍手段故意杀人,还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。例如,以特别残忍手段故意重伤他人造成死亡的,或者以特别残忍手段实施爆炸等行为致人死亡的,属于“除外”之列。但应注意的是,如果手段特别残忍,但没有致人死亡的,仍然不得适用死刑。

  5.不得违反法定程序适用死刑。根据刑事诉讼法的规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审,即基层法院不得判处被告人死刑。根据刑法第四十八条以及刑事诉讼法的规定,死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。中级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的,应当由高级人民法院复核后,报请最高人民法院核准;高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的,以及判处死刑的第二审案件,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。违反上述法定程序适用死刑的,应认为是非法适用死刑。

6.不得任意采用死刑执行方法。刑事诉讼法第二百六十三条第2款规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”“等”字虽有列举后表示省略的含义,但也有列举后表示煞尾的含义。对上述条文中的“等”字宜作后一种含义的理解,即执行死刑只能采用枪决或注射方法,否则,后果便不堪设想。2021年1月26日,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行。采用注射方法执行死刑的,应当在指定的刑场或者羁押场所内执行。采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的,应当事先层报最高人民法院批准。”不可否认,如果将来采用某种比注射更为人道的死刑执行方式,并得到立法机关的确认,便可以将“等”字解释为表示省略的含义。但是,我认为,任何死刑执行方式,都必须有立法机关的明文认可,执行机关不能以“等”字为由,随意采用其他死刑执行方式。