尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

随着司法活动涉足社会治理领域的实践扩展和话语强化，限缩的司法权概念与扩张的司法功能之间形成了强烈张力，如果不去回答司法权的功能与司法的功能之间的差异，那么，司法权概念也将面临着被司法活动所吞噬的风险，以司法权作为核心范畴推进司法理论创新和司法改革实践的努力也将难以承继。正是在这一意义上，本文开启了对司法权功能的思考，并尝试通过对现有观点的厘析，寻求对司法权功能的简洁概括。

一、司法功能的纷纭解读

（一）司法功能的元素数量说

从司法功能要素的数量来论，可以分为“一元论”“二元论”“三元论”以及“多元论”。

“一元论”主张，司法具有唯一重要的功能。例如，《牛津法律大辞典》将“司法”解释为“政府的主要职能之一，包括查明事实，确定与之有关的法律，并就事实适用有关法律，对权利主张、正义加以判断”，提出“司法的职能主要是判定性的，即裁决争端”。除此之外，也有“一元论”的观点从孟德斯鸠的分权学说出发，认为司法的主要功能在于对立法权和行政权的制约；也有从阶级斗争年代中流传下来的“刀把子”式的“阶级斗争的工具论”。以“一元论”为基础，“二元论”相应进行了延伸，例如主张司法的功能在于保护人民权益、惩治阶级敌人，或者主张司法的功能是解决纠纷、制约权力，抑或主张司法功能的维度在于限制权力、保障权利。“三元论”做了更进一步的拓展，其中代表性的观点认为“司法担当着权利救济、定分止争、制约公权的功能”，除此之外，也有观点认为司法具有“解决纠纷、配置权力和维护法律的统一三大功能”；还有观点认为司法具有“维护秩序与最低限度的社会公正、保障权利、捍卫人的尊严”“维护法律权威”“控权”等功能。

“多元论”是对现实领域司法功能目标不断扩张的理论反映，其中有观点认为，司法的功能包括“审判功能——对社会纠纷的裁决”“控权功能——对行政行为的司法审查”“补法功能——对法律的创制与解释”“护宪功能——违宪审查权的行使”；也有观点将司法的功能抽象地概括为惩罚功能、调整功能、保障功能、服务功能和教育功能；还有众多论述分散性地提出了“定分止争”“案结事了”“权利救济”“公权制约”“反腐治腐”“惩恶扬善”“疏律注法”“补漏释疑”“维护市场秩序”“服务经济建设”“服务大局”“维护稳定”“化解社会矛盾”“引领社会风气”等等多种功能，不一而足，以至于让人不禁发问：“司法还会不会有某些方面目前不明显或看不到的功能?”因此，“多元论”虽然解放了司法功能理论的想象力、丰富了人们对司法功能要素的认识，但也引起了对司法功能的认识混乱，甚至带来了司法功能泛化以及重要功能缺失与错位的理论和实践风险。于是，在司法功能多元论的基础上，如何摒弃多元功能带来的无限与无序，重新规划司法功能的开放结构，对多种功能元素进行结构性整合，成为学界关于司法功能问题研究的主要方向。

（二）司法功能的元素结构说

从司法功能要素的结构来论，大体可以分为“二层次论”和“多层次论”。

其中，“二层次论”的结构往往是在“原初（固有）功能—派生功能”“基本功能—延伸（衍生）功能”的框架下形成的，其中代表性的观点有：左卫民教授提出的“直接功能和延伸性功能”，前者即解决纠纷，后者包括控制功能、权力制约功能、公共政策的制定功能；蒋红珍、李学尧教授提出的“原初功能和衍生功能”，前者指纠纷解决,后者包括维护法律与规则创设、权力制约与权利保障、社会控制与政策推进；以及以孙笑侠教授为代表的“法理功能—社会功能”论，认为“司法可区分为法理功能与社会功能，前者是固有的和基本的，后者是延伸的和派生的”，司法的法理功能是司法活动本身所具有的本体功能，包括辨是别非、释法补漏、定分止争、维权护益、控权审规、定罪量刑等；司法的社会功能是司法活动所产生的客观社会效果意义上的功能，包括缓解社会矛盾、促进社会经济、引领社会风气以及法治秩序的建构、政治困境的解决等。

实际上，在这种“原初—派生”“基本—延伸”逻辑理路之下，体现出的是“法之内—法之外”的功能分野，受到了“法律效果—社会效果”的话语浸润。因而，“二层次论”有时反映为“被动功能—能动功能”说，认为司法不仅被动地发挥保障权利的功能，也积极发挥能动作用，促进国家与社会的互动和社会的变迁。此外，“二层次论”有时也反映为“制度性功能—非制度性功能”说，认为司法要在实践中通过制度性功能来重塑规则和价值世界，通过其非制度性功能，“尤其是要通过做群众工作来温暖人心、安顿心灵”，“确保纠纷化解实现法律效果、社会效果和政治效果相统一”。

在“二层次论”的基础上，拓展形成了“多层次论”。“多层次论”大体可以分为两种类型。一种类型是在“二层次论”的基础上进行细化拓展，例如有观点在“基本功能—延伸功能”的基础上，将司法的功能归纳为解决纠纷功能、规范与治理功能、限权与护权功能，此中解决纠纷是直接功能和基础功能。再如有观点丰富了“被动功能—能动功能”中的层次，提出“个案解纷—政策实施—公共治理”功能。另一种类型是重新构建功能分层框架，例如，以司法在政治社会文化不同领域作用，将司法功能解说为“政治沟通、社会整合、文化引导”；又如，以功能作用的向度为标准，提出了司法的引领功能、推动功能和保障功能；再如，根据司法机关的层级不同，对司法功能的重心进行分层，认为基层法院的功能重心是解决纠纷，较高级别的法院则更多发挥解释和确立规则的功能，最高人民法院则重在发挥一定的公共政策形成功能。诸多观点，不一而足。

可以说，对司法功能要素数量与结构的认识正朝着多元化、系统性的方向发展，在这一过程中，我们常常以想象塑造理想、以理想型构理论，在发挥社会学的想象力的同时，也往往忧心于司法功能扩大化带来的解构性风险，在扩大司法功能范围的同时主张司法功能有限观。

二、司法权功能的话语束缚

（一）司法权功能的学说复刻

专门阐释司法权功能的论说并不多见，其中具有代表性的观点几乎来源于对司法功能学说的整合与复刻，形成了与司法功能的多元论与多层次论内容相近的观点。例如，有学者提出“现代司法权的功能体系由原初功能、派生功能和扩展功能组成”，其中司法权的原初功能是解决社会冲突，派生功能包括维护社会稳定、促进经济发展、保障公民权利，扩展功能包括形成公共政策、促进法律发展、增进社会福利。又如，有学者提出“我国司法权的基本功能包括：为政治权力服务，严格执法，尊重和保护合法权利，维护社会公共利益，确立社会基本法律性规则以及保持社会正常秩序和稳定”。再如，有学者提出在社会治理中司法权的功能主要体现在三个方面：定分止争的功能，满足社会发展需要的功能，维护社会秩序与社会核心价值观的功能。显而易见，人们对司法权功能的理解与对司法功能的理解几近相同。

造成司法权功能学说复刻的原因有很多，在作者看来，主要包括以下三个方面。

第一，概念交互。在讨论司法的功能与司法权的功能时，人们总是容易将司法与司法权这两个概念进行互置与套用。概念上的混用是造成司法权功能与司法功能混同的首要原因。就概念产生及概念背后观念而言，二者甚至不是一个时代的产物，司法权只是近代以来才被提出的，而司法活动历史深远。当我们在司法权功能的讨论中，不加区分地使用司法权和司法活动时，我们正在冒险将传统社会中的司法功能话语带入现代法治中，也要警惕将产生“司法权”概念的西方分权学说视为解释与塑造中国法治图景的真理。事实上，当我们认为司法的功能在从传统时代的定分止争向现代社会的“权力限制”“社会治理”而“进步”时，当我们忽略“中国传统的司法具有‘救济’‘止争’‘制权’的功能”时，上述的这种担心就正在发生。即便谨慎处理“司法”“司法权”二者间存在的时空差异，将其共同置于现代法治话语之内，我们也不能将“司法权的功能”化约为“司法的功能”，因为在逻辑上来说，即便司法活动依托司法权范畴而展开、司法功能依托司法权功能而实现，但是司法权的功能无法等同于司法的功能。好比指南针的功能依托其中磁针的功能而发挥，但磁针的功能并不等同于指南针的功能。

第二，论证交叉。在言说司法的功能时，我们常常借助于对司法权概念、性质、内容等方面的理解来进行立论与佐证；在言说司法权的功能时，我们也常常借助于对司法活动的参与主体、主要内容、实际效果、目标预期等方面的观察来进行假设与检验。例如，当我们因不断被发现的繁杂多元的司法功能所困扰时，当我们意图主张司法在功能上的有限主义时，采取以司法权的有限性来论证司法功能的有限性的论证策略。但是，这样的论证在逻辑上并不完备。一方面而言，司法权的有限性虽然可以对应证明司法功能的有限性，但是二者有限性的程度和性质并不相同。另一方面而言，由于司法权是有限的、受限的，因此，以司法权为论据的相关证明往往都具有功能限缩的取向。所以，在讨论司法功能时，一旦涉及司法权素材，司法功能的内容和范围也会自然地趋于收缩。相似的道理，当我们在讨论司法权的功能时，一旦引入司法实践、司法机关、司法工作、司法效果、司法目标等司法活动相关论证素材时，司法权功能的范围和限度也会被相应释放与扩大，这是因为司法活动本身具有主题多样性、主体多元性、社会开放性等等在功能上的扩展取向。所以，论证交叉不仅导致了观点雷同，也导致了司法功能上的观点收缩和司法权功能上的观点扩张，司法功能论不能坦然放开，司法权功能论无法果决限定，缩放之间产生了言说上的中和，也造成了理论上的含混。

第三，基点交错。之所以司法的功能与司法权的功能常常被混为一谈，还在于我们常常将一系列的司法的外延问题与外部性问题交错于司法功能或司法权功能之内。事实上，强调司法的社会效果并不必然导致司法的功能紊乱，将司法效果等同于司法功能、“将司法社会功能泛化理解为司法社会效果”才是造成司法功能紊乱的原因。此外，我们还常常把司法意欲满足的外部目标或价值植入司法功能的内容。事实上，以司法的目标和价值来填充功能内容，与将司法的社会效果视为社会功能一样，只是百步与五十步之别。此外，学界也常常将司法权的功能和司法权的权能或司法机关的职能相混淆，以至于对司法权功能的认识陷入具体的权力内容中而变得碎片化，甚至造成了一种错觉与混乱：司法权的每一种功能都会至少对应一个具体的司法权的职能，司法的每一项功能都对应某个司法权的具体权能。正是由于以上诸多理论基点的错位，司法与司法权的功能既无法得到区别，也无法真正得到厘清。

（二）司法权功能的立论成见

在立论之前所抱有的某些非必要的执念或思维定势，也是司法权功能论得不到清晰化的原因。我们唯有对这些前见进行反思，才能更好地厘清司法权功能的内容。

第一，在我国法治建设的语境中，司法权的功能是否随着时代发展与社会转型而发生变化？从作者掌握的文献看来，我国大多数学者对此疑问都持肯定性回答，并且在论述司法或者司法权的功能时，总是不忘以时代为背景、以社会转型为依据来阐述司法或者司法权的功能扩张性变化。秉持发展的观点来进行理论探索是正确的，但是如果选错了方向，则可能造成南辕北辙式的混乱。事实上，从学界目前罗列的司法或司法权的功能要素来看，不论是“定分止争”“制约权力”还是“服务经济”“引领风气”，司法或司法权在社会发展的历史长河中也都发挥着这些被列举出来的功能。人工智能时代的到来亘古未有，但即使如此，人工智能时代的司法权功能也未见更新。故此，就目前我们有关司法权功能问题的知识而言，时代发展与社会转型并不是司法或司法权功能变化的原因，我们关于司法或司法权的认识不断深入拓展，才是相关功能学说多元化的原因。或许，暂时地剥离社会发展影响，将司法权的功能看成是基本稳定的，更有助于我们形成理性精致的解说。

第二，司法的功能是多元的，是否意味着司法权的功能也必然是多元的？由于司法的功能存在不同状态和受众主体，因此司法的功能是多元的。然而，如果就此得出司法权功能多元论的结论则显得过于鲁莽。首先，从主体多元性而言，尽管司法权的主体也是司法的受众主体，但是二者在范围上并不相同，社会公众的满意度可以作为司法活动的首要评价标准，但是对司法权进行评价的依据首先是法律规范。并且，司法机关多层级也不是司法权功能多元化的理由，因为“各地法院不是地方法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院”。其次，从权能多元性而言，司法权可以包括司法审判权、司法解释权、司法建议权、司法执行权和司法帮助权等多个具体权力，每个具体的权力都具有各自的功能，但是，司法权的功能并不必然等于每个具体权力功能在数量上的机械叠加，权力的内部配置常常统一于服务特定的功能实现。最后，从对象多样性而言，有学者认为“随着社会发展，利益冲突日益由个体之间扩展到个体与群体、群体与群体、群体与国家、个体与国家以及国家权力之间，司法权在回应和处理这些纠纷和矛盾的过程中必然会拓展、强化或产生新的功能”，由此主张司法权功能上的多元性。然而，在逻辑上并非必然如此：作为以保障公民权利为皈依的国家司法权力，并不会因为公民权利的创新发展而改变其功能属性。

由此可见，司法权的功能并不一定在时代发展与社会转型之中变动不居，也并不一定需要具备复杂多样的功能元素。对司法权的功能进行重新认识的起点或许不仅仅在于将其与司法的功能区别开，同时也在于暂时摆脱司法权功能论中的“多”“变”观念，尝试确立最简单最重要的司法权功能。

三、探索司法权的简要功能

（一）定位司法权功能的出发点

过重的政治包袱、过强的政治话语并不利于我们对司法和司法权功能的理论探索。关于“法理功能—社会功能”的区分，虽有意识地阻绝政治话语对法律话语的过度摄入，但是在“让人民群众满足”“法律效果与社会效果的统一”“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”等话语支配下，司法权功能的重心终将会倾向社会功能。因为法理功能是司法最应重视的功能，这些也恰是司法权的职能所在，属于制度评价上的“保健因子”。作为“保健因子”，法理功能的发挥能够让民众脱离“不满意”，但却不能促使民众“满意”。与之相对，社会功能恰是制度评价上的“激励因子”，虽然缺失作为“激励因子”的社会功能并不会让民众“不满意”，但是意欲民众“满意”，司法权则必须发挥作为“激励因子”的“社会功能”。故此而论，在司法的实践语境中，“法理功能—社会功能”的功能定位与协调并不会真正使司法与司法权规避法外因素的不当影响；意欲坚守住司法权独立性、被动性、中立性和保守性的品格，只能将司法权功能定位着眼于司法权的目标与性质，以“法之理在法外”为线索，从司法权的行为影响出发，探求司法权的基本功能。

公正是司法的第一要务、判断是司法权的基础属性，因此，如何通过判断实现公正、如何通过判断让人民群众感受到公正，即是确立司法权基本功能的根本线索。我们知道，判断具有主观性、公正具有相对性，而个体的判断和对公正的认知不仅受到认知或心理因素的影响，而且始终处于某个参照框架下，受制于“一套控制感知性认识、逻辑评价或社会行为的标准、信仰或假设”。所以，从行为与认知的本质而言，通过判断达至公正的过程实际上是一种确立行为与价值参照系的过程。于是，抛开政治话语的框架、从行为法律经济学的角度来思考司法权功能，我们会发现，法律是一套行为规范，是一套有关公正的行为参照系；司法活动就是对这一行为参照系的具体化过程，司法权的基本功能也就包括具化行为参照系，即在个案中为当事人确立有关公正的行为参照系，并通过个案向社会公众提供行为参照框架。

（二）司法权功能的第一要务

一旦将“具化行为参照系”确立为司法权的基本功能之一，那么其将必然成为司法权的首要功能，是司法权功能的第一要务，因为在这一功能看来，既有的辨是别非、释法补漏、定分止争、维护权益、控权审规、定罪量刑、缓解社会矛盾、促进社会经济、引领社会风气、构建法治秩序、解决政治困境等一系列功能都属于后续层级，皆是应“具化行为参照系”这一首要功能而生成的次级功能。

首先，“具化行为参照系”是司法权“与生俱来”的功能。法律制度本身就是一套行为规范，内容设定和实际运行都必然影响着民众的行为内容与行为方式，是个体行为的参照系。理想情形是社会公众能够遵循法律文本的规定，依照法律设定的参照框架与标准实施行为。然而，现实情况却并不如此理想。一是由于作为行为主体的人并不是完全理性的，他的行为受到情境、性情、偏好、情感等多重因素影响，不能完全认知、选择或接受法律文本中设定的行为参照，由此产生了与法律不符的行为，有待通过司法权加以纠正。二是由于法律文本本身存在参照系不精准、不完备的缺陷，使得个体行为参照系模糊，引起社会纠纷或行为失序，有待通过司法权加以明确。正是由于司法权具备了“具化行为参照系”功能，才在法律实践中“以使法律的后果不会成为有限理性、有限意志力或有限自利的牺牲品”。可以说，“具化行为参照系”功能是伴随司法与司法权的产生而具备的。

其次，“具化行为参照系”是司法权补偿立法的现实需要。一般而言，立法权实现的是法律上对行为参照系的初次与初步确立。但是立法文本的确立并不意味着行为参照系在社会生活中被固定下来。不同的个体对于立法文本可能存在不同的理解，想要对立法文本中的行为参照系达成社会共识，就需要发挥司法权的功能。例如：就刑法文本而言，人们在法庭外对刑法文本的理解可能有多种争议，“各种理解只有通过法庭这个‘装置’进行角色性的竞争，才能以‘成分’（追诉/辩护）的性质，按照‘配方’（诉讼构造）的要求，参与‘融合’和‘定型’（解释和适用），从而参与司法结论的‘作成’（刑法具体化）”。司法权“具化行为参照系”功能的发挥因而也是立法文本价值实现的现实需要。

再次，“具化行为参照系”贯穿在司法权运行中的各个方面。就司法权的权力主体和具体职能而言，存在不同层级、不同职能部门，但是其行使职权的共同方向都在于借助个案形成具体的行为参照框架。只是这种具体的行为参照系的表现形式不同，有的表现在具体的判决之中、有的表现在调解协议之中、有的表现为司法解释或案件批复、有的表现为指导性案例，等等形式不一而足。就司法权的行使阶段而言，如果说“个案司法存在审理、裁判、解决、影响和预期五个状态”，那么审理阶段是为在个案中形成具体的行为参照系寻找事实与法律素材，裁判阶段是确立具体行为参照系的过程，解决阶段是具体参照系在案件当事人中的接受过程，影响和预期状态是具体参照系在同类社会主体或行为中产生参照框架效应的过程。

最后，“具化行为参照系”也是司法权参与社会治理现代化的基本途径。社会治理现代化的方式是法治化，同时也是行为治理的精致化过程。社会个体在行为选择上的框架效应、锚定心理以及由此产生的影响理性行为的易得性偏见、代表性偏见、现状偏见等等既是影响个体行为的基本要素，也是造成利益纠纷的重重原因。司法权在发挥“具化行为参照系”这一功能时，不仅没有刻意回避个体行为中的这些心理现象，反而顺应了个体选择的行为规律，例如通过指导性案例确立类案类判的框架效应与锚定心理，通过司法公开的一系列措施优化社会公众在行为判准上的易得性偏见、代表性偏见，通过程序规则进行“法律除偏”，以此降低行为人的偏见程度，等等。

结  语

偶尔发挥的作用不应被当作该事物的功能，期待被发挥的功能也不是该事物的真正功能，只看重好的方面、忽视坏的方面而不能中立客观地看待事物的功能也终将不利于充分发挥该事物的功能优势。以此重新审视学界有关司法或司法权的功能解说，我们或许会更能接受更加精简的司法功能有限主义。《韩非子·有度》中说：“夫人臣之侵其主也，如地形焉，即渐以往，使人主失端，东西易面而不自知。故先王立司南以端朝夕，故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内。”“司法”之“权柄”恰比“司南”之“勺柄”，为行动者提供具体而稳定的参照点、坐标系，是其最简单、最重要、最根本的功能。