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尚权推荐 | 左卫民：刑事诉讼中的“人”：一种主体性研究

作者：尚权律所时间：2021-10-11

内容提要

法律机制的自主运行俨然成为当前刑事司法程序中的突出现象之一。问题的根源在于理论与立法往往忽视或回避执法者的人性因素，欠缺对现实执法环境的深刻洞察，并要求其扮演没有感情色彩的“理想人”角色，但执法者具有自然人所拥有的特征与品格，更多扮演的是一种“社会人”的角色。他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。未来，刑事诉讼理论应当向主体性研究迈进，注重对实证研究范式的使用；立法应当正视执法者的利益与价值观，打造能够为执法者所接受的立法产品，建立一体化的刑事诉讼体系。

关键词

诉讼实践主体性研究刑事诉讼执法者

一、问题的源起：“自动售货机”式司法还是自主性司法？

近年来，随着实证研究深入推进，我们进一步发现，与实体法领域不同的是，尽管立法也在相当程度上得以践行，但刑事诉讼领域似乎在近四十年实践中已经逐渐形成了一套“实践中的法”。从“社科法学”的角度，我们甚至可以将其定义为一种自生自发并持续自主运行的机制，而非直接漠视或简单否定的“违法实践”。换言之，这反映出中国当代刑事诉讼运行机制的立法规划或改革设计与实践存在“两张皮”现象，即所谓的“书本上的法”（law in books）和“行动中的法”（law in action）之间的差异。对此，有学者将其原因归结为刑事诉讼的“程序失灵”现象；有学者将其总结为“理论反对实践”；也有学者从法律的“should be”“could be”以及“be”的角度展开实证研究；等等。当然，也有学者认为立法者在设计刑事诉讼程序时未将执法者现实当中的人性因素予以考量，但研究视域仅囿限于法官一类刑事诉讼操作者，且仅作为刑事程序失灵的根源所在，而未就其他种类的执法者、主体性因素如何影响中国刑事诉讼机制进行分析，因此，未能形成一套关于自主性刑事诉讼机制的理论。总体上看，尽管这些研究不无道理，但所给出的解释却值得反思。

上述理论困境与中国刑事诉讼主流研究的法教义学进路相关。这种进路目光主要集中于规范意义上的刑事诉讼程序这张“皮”，对于在刑事司法中大行其道甚至有时几乎取代了应然规则的这张“皮”，要么忽略，要么直接给予否定性评价。尽管其也关注立法的实践，例如，认罪认罚从宽制度的“动力机制”——法官、检察官、律师、被追诉者是否愿意适用、适用的好处何在？又如刑事和解制度、庭前会议制度、非法证据排除制度、特别没收程序的适用情况及其原因的分析，等等。但其本质上是一种关于立法如何“变现”的法教义学研究，主体性因素并非居于其中间位置。有鉴于此，如果跳出法教义学的框架，从“社科法学”与实证研究角度思考问题，或许我们更能思考实践中为何演化出了一种不同于立法（改革）所设想的法律机制，即被忽视了的那张“皮”因何持续不断地运行并成为刑事诉讼操作者的行动指南？

究其根本，我们也许应该思考在当代中国刑事诉讼研究中，“人”究竟应该放在什么位置。尽管《刑事诉讼法》规定了司法机关、诉讼参与人的相关章节、条文，但基本上是将其作为“执行者”甚至机械性执行者来看待的，中国刑事诉讼研究对主体性研究也较为缺乏。例如，几乎所有的刑事诉讼法教义学理论均未将“人”作为决定制度运行效果的“能动”因素来看待，更未认识到“人”的各种因素——观点、利益与能力等应当作为立法的基本点加以考虑。

立法者并未深刻、全面认知刑事诉讼中的“人”，往往只是视其为“理想人”，作为严格执法的执行者来要求，而未充分思考刑事诉讼操作者可以影响甚至决定正式规则是否、如何实现的现实。实践者的人性因素包括执法现实中的基本情况、价值观念、利益所在、客观能力乃至拥有的资源，现实中在何种程度上、何种方式上影响乃至决定着刑事诉讼实践机制，似乎并未充分纳入如何立法的决策考虑范围，尽管参与立法的司法机关特别是高层司法机关在听取一线实践者意见后也会力争体现执法者的想法，但是否充分、到位殊难断言。相反，立法者更多时候对于执法者的人性因素在某种程度上有意或无意地采取了忽视、回避的立场，更确切地说，是将其作为“自动售货机”式司法人员来看待。这个问题在刑事诉讼立法中难免会被注意到，因此，在我国当前的司法改革中，执法者的司法道德、司法能力也有可能成为司改决策者关注的重点。但整体上，立法者往往更多考虑到的是“should be”而非“could be”的偏理想型立法，执法者在制度或文本上所应当扮演的是严格执法的角色，而未洞察其作为“社会人”意义上的能动角色——欠缺对其愿否、能否、如何实现立法的考虑。因此，虽然立法技术不断提升，但难免生产出“看上去很美”的立法产品，从而反映出“非实践化”这一当下刑事诉讼知识体系的重要问题。

从“社科法学”和实证研究的角度看，实践中的刑事诉讼运作实际上已经存在了一套自主运行的法律机制，呈现出立法机制、自主实践机制交叉、并行或博弈的景象，其中的自主实践机制与“程序失灵”等现象有所类似，均是对成文法律规范的变通执行，但二者并非完全相同：从逻辑顺序上来说，看似是所谓的“程序失灵”在先，法律机制方才自主运行，但实际上问题的根源却在于由于刑事诉讼操作者变通、选择性执行成文法律规则的行为，生产出了一套行之有效并且不同于立法与改革设想的机制。因此，我们应当注重探寻自主运行的法律机制背后的现实成因，而非简单认定实践中的刑事诉讼程序本身出现了何种问题，进而思考应当如何通过某种立法或改革来封堵或消解“程序失灵”现象。

所以，在笔者看来所谓的“程序失灵”现象，更多的只是表现式结果而非内在原因，如果我们未发现并正视法律机制自主运行的真正原因，任何苦心积虑所设想的用以解决“程序失灵”问题的药方，都有可能不断“失灵”。但令人感到遗憾的是，学界始终未走出传统理论窠臼，一直期待“书本上的法”压倒或取代“行动中的法”，因此在改变实践的智识上所做出的贡献有限。这种明显不同于立法者所设想的程序设计已经能够在相当程度上解构正式的规则体系，并且这套机制不仅仅是在刑事诉讼某一阶段或者某类司法人员当中出现，而是弥漫到了从立案到侦查再到最终执行的每个阶段以及许多刑事诉讼操作者，甚至在一定意义上成为半公开的司法“亚文化”。

值得追问的是，既然如此强调执法者的主体性作用，那么执法者在实践中的功能何在？一直以来，立法者或学术界对于刑事司法人员似乎存在着某种惊人一致的内心确信或基本判断：执法既是也应当是机械、一丝不苟地遵守立法条文，这种判断或确信，不仅在应然层面将刑事司法制度的操作者当作模范的执法人与守法者，同时也在实然层面上无法容许制度操作者对法律文本丝毫的偏离——类似于“自动售货机”的工作原理：塞入法条和案情便能得出一份完美的判决。虽然经过数十年的发展和演变，当下刑事司法体系的现代化、人性化程度较之过往有了极大的提升，但我们又不得不承认，立法者似乎仍然未能摆脱某种先验式的主观设定：一项判决是一条规则和一个事实的产物，司法人员包括法官工作的模式犹如数学公式一般计算即可。所以，执法者理应把法律条文奉为自己行动的唯一圭臬，在进入刑事诉讼程序之时，纯熟地扮演着立法者为其设定好的角色，“所有人都踏着同样的鼓点齐步向前”。这种立法与司法实践单向度的“和谐观”假定立法与司法之间呈单一的线性关系，由立法到司法仅仅是一个简单输出与接收的过程，可以说代表了过往学界以及立法界在内的主流观点。但事实上，“我们对刑事诉讼程序的实然状况了解得越多，就越受到应然状况的指导，并且实然与应然之间的隔阂似乎就变得越大”。亦即“和谐观”全然忽略了这之间分散、变异以及再造的可能性，无疑也就抹去了司法活动这幅画卷上无数斑驳而又支离破碎的细节，使之成为一幅形似简单、清晰的素描。

即使是在域外，这种实践与理论悖反的现象也同样存在。在美国，帕克分析了犯罪控制与正当程序两种刑事诉讼模式，前者是实践中的主流模式，基层司法者主要关心的是社会风险水平的管控以及强调对犯罪行为的追缉，注重效率与速度，刑事诉讼运作类似于工厂流水线式的生产方式；后者往往是立法者与美国联邦最高法院等的理想模式，其更加注重对人权的保障，强调正义在刑事诉讼当中的重要性，相比之下，效率则成为第二序列的价值取向。在我们以往的认知中，美国的刑事诉讼程序当属典型的正当程序模式，但是根据帕克的实际考察，不论是在逮捕、指控还是最终有罪判决等阶段，“在大多数案件中，刑事诉讼程序的实际运作，或许更接近于犯罪控制模式的规定”。亦即，即使是在法治化程度相当高的美国，实际运行当中的刑事司法程序也同样存在法律机制自主运行的现象。而在国内，自主性运行的法律机制所带来的影响在刑事司法领域随处可见。例如，根据笔者此前的一项研究，在公安机关的侦查活动当中，刑诉法意义上的搜查措施——不论是有证还是无证——基本难觅踪迹，取而代之的往往是到案检查、治安场所检查等行政法意义上的措施。

整体而言，刑事司法实践中自主性运行的法律机制大抵有以下几方面的特征：

第一，不同程度上悖离正式法律制度。如“起诉书一本主义”确立后，实践中出现了检察机关庭后移送案卷的做法，这种变通的做法无疑架空了“起诉书一本主义”的实际价值与意义。

第二，相对应的权力手段往往易于行使，也更加契合司法主体的现实需求。例如公安机关用以替代刑事搜查的行政检查措施，不仅在权力外观上与前者高度相似，且行政检查更为轻便，易于发动与适用，更为关键的是，权力效果与刑事搜查并不存在明显的差别，甚至要胜于后者。

处于自主运行状态的法律机制，虽然形态各异，但均出于相同或相似的目的：消除因遵照正式法律规则而为执法活动带来的障碍。立法者设计的法律程序被规避、扭曲甚至悖反，正是因为这些正式法律制度无法实现甚至是阻断了司法官员对于缓解实践执法压力的探求等。因此，处于理想立法与司法现实双重压力之下的执法者，探索并培育出了一套不同于立法设计的、处于自主运行状态的法律机制，似乎也成为一个“顺理成章”的结果。

二、问题的成因：“理想人”与“社会人”的纠缠

为何实践中催生出了一套明显不同于我们设想的、处于自主运行状态当中的法律机制，进而导致了所设计的应然规则体系遭到规避呢？或许有以下几方面的成因：

（一）立法理想主义与“自动售货机”式司法

所谓立法理想主义，是指其追求一定的“未来式”诉讼价值观，这种价值观往往是既往制度与社会未达至或未充分实现，而立法者希望在当下实现的愿景，所以其构建的是一种“should be”式立法。《刑事诉讼法》的历次修改均带有这一特点。原因在于，立法者面对的是废旧立新的大背景，因此更为关注的是何种价值取向应该如何体现到条文之中的问题。相应地，其往往忽视或回避了影响制度运行的现实因素，尤其是实践主体自身可能深刻影响到立法与实践契合的种种因素，由此导致了立法产品的功用与实践需求之间的偏差。

刑事诉讼立法理想主义色彩浓厚的特点，既体现在法律文本往往是一种单一、宣言式的“should be”规则体系，还体现在立法者认为某种立法主张只要规定为条文便必然能得到执行。换言之，“should be”与“could be”被假定为必然统一。但现实中这种理想主义式的立法更多的只是立法者的憧憬，其理念（should be）仅仅是得到单方面的逻辑演绎或体现而已，至于立法的“could be”问题即如何付诸实践、具体如何操作甚至是否具有可操作性，并未成为立法者的考虑因素，即或有所考虑，也不是基于实证或者试点的科学考虑。当然，最近几年来这种情况有所改变——先试点后立法的情形开始出现并增多，但其效果似乎参差不齐。根源在于，受上述立法思路的影响，规范层面的价值取向与实践层面的价值取向、主观和客观当然可能背离，例如，尽管在立法指导思想上，《刑事诉讼法》应当坚持惩罚犯罪与保障人权并重，但从实践运行的结果来看，惩罚犯罪又似乎成为主要甚至是唯一的目标与任务。

这种理想主义情怀从何而来呢？“在中国，真理的阐释权首先掌握在法学家、法学教授手中。”毫无例外地，在刑事诉讼领域，这种带有明显学院派风格的群体正在逐步或者已经成为刑事诉讼知识体系的主要来源以及制度变革的中坚力量。法学家推动中国刑事诉讼制度发展无疑是当代中国法治进步的一道亮丽风景线。但学院派风格所善用的是一种基于推理与论证的演绎方法，即依据某种概念或者原理，推导出具体的法律规则体系。质言之，学院派群体所关注的是法律体系在“应当是”（should be）意义上的具体构建。而在刑事诉讼制度变革基本有赖于立法者理性建构的假设前提下，这种立法思路中的理想主义情怀自然弥漫到了整个刑事司法规则体系之中。

除了学院派的影响以外，另一个可能的原因或许是立法思路中的“拿来主义”。纵览晚近的刑事诉讼法学研究，其实一直被“比较法学”与“新意识形态法学”这两种研究范式与方法论所主宰。如果说学院派立法主体在进行理论演绎与推理的过程中所表现出来的对人权、公正、法治以及程序正义等宏大叙事话语的推崇，颇受“新意识形态”法学影响的话，那么以“域外视角”来审视中国刑事司法程序问题的立法上“拿来主义”，则可以看作是“比较法学”这一研究范式的延伸之意，只是在具体学习与效法的对象上，历经了一个“先采苏联、后习英美”的转变过程。

由于种种原因，欧美国家法治化进程的开启先于中国，所遇到的问题与阻碍有可能是我们已经或者即将要面对的，在这种情况下，借鉴与移植既有经验固然无可厚非，在比较和借鉴中发展，也是大多数现代法治国家的普遍选择。但为“比较法学”所忽视的一个问题是，“与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度的运行背景”，而在众多制度性背景与先决条件中，政治因素又是决定性的，因此，移植成功的关键在于政治传统移植、调整或者改造的成功。例如，作为一项移植的法律制度，非法证据排除规则虽然受到了学界以及立法界的极大关注，但与这种热闹的话语形成强烈反差的是实践当中的“冷清”：不仅审判机关极少依职权启动非法证据排除的调查程序，甚至连被告方也较少提出申请。可以看到，在未重视国内传统对非法证据排除程序产生的排斥作用的情况下，非法证据排除程序实际上效果不彰。

显然，在“学院派”“比较法学”以及“拿来主义”等因素的共同作用之下，刑事诉讼领域的立法思路明显带有某种程度的理想主义气息，司法实践被立法者简单地归纳为自动售货机“贩卖货物”的过程——执法者在接受到法条给定的命令后，就必须“排除万难”而得出立法者所希望的执法结果。立法者依据对某种信念、原理或概念等宏大话语的憧憬，所打造的一套制度体系原本被寄予了厚望，但下文谈及的事实却表明，恰恰是这些带有理想主义情怀的制度或规则，正在“催促”或“鼓励”着原本被视为“自动售货机”的实践者进一步地偏离立法者为其所预设的轨道。

（二）执法者人性与自主性司法

在立法者看来，如果要准确实现自己的立法目标与期许，则不得不从立法工作中排除执法者的个体因素。但恰恰是因为缺乏对主体因素的考量，才导致实践中衍生出另一套虽然在正当性上可能存疑，却受到实践主体认可的非正式规则体系。尽管难以为“人性”给出一个定义，但这并不影响我们对实践中决定司法人员执法行为的若干因素进行分析。

深刻影响实践机制的“人性”因素主要有司法人员的利益、能力以及价值观念三个方面。

1.利益与司法

一直以来，中国刑事司法与立法都是以保障社会整体、长远的利益为任务与目标，不论是自由抑或安全，似乎从未考虑过规则体系执行主体的实际利益——至少与上述气势恢弘的目标相比，执法者的利益显得微不足道。这种关注度上的悬殊差距不得不引起我们的深刻反思。

“公共选择经济学的基础是一个从根本上说十分简单但却很有争议的思想——即担任政府公职的是有理性的、自私的人，其行为可通过分析其任期内面临的各种诱因而得到理解。”如同立法者是由许多自然人所构成的，自然人的各种因素会影响到他们的立法考虑，基于同样的逻辑，作为自然人的执法者践行法律制度的过程亦必然包含了对切身利益的考量，而绝无可能纯粹地追求公共利益。太多事例显示，立法所体现的国家、机构利益和相应要求与诉讼中的个人利益与考虑往往是有距离的，更不能将二者画上等号。固然立法与其他配套措施可能通过制度设计将立法意志的实现作为个人利益给与的标准，从而使得立法的执行、个人利益的赋予相统一，但实践中立法与执法利益的兼容，往往是“异”“同”并存的。

按照组织社会学的观点，组织成员并不是抽象意义上的“组织人”，而是带有各自想法、情感和利益的“社会人”，他们必然会把自己的认知、思想和利益带入执行过程。对于执法者来说，其期盼通过执法活动实现自己职业愿望，相应地，对于职业成就、晋升等现实利益的追求也必然成为执法活动基本出发点之一。然而，立法本身理想化时，执法者必然从利益最大化的考虑出发，选择性地执法。因为在本质上，司法人员所从事的工作与一般企业、单位或者政府部门的雇员并没有太大差别，出于某种“代理人”的“自利”心态，他们同样会对这份工作所带来的利益抱有极大的热忱，自然希望能够借助执法活动最大化地实现自己的职业愿望——借助“司法人员”这一身份及其活动，获得荣誉、面子等符号化资源及人际关系网络等作为一般职业群体所无法实现的个人经济与社会理想。然而，理想化的刑事诉讼法条文有的是可以为执法者带来利益甚至较多利益的，有的是只能带来低收益甚至零收益、负收益的；对此，执法者经常面临的格局是：如何选择性地行动呢？实践中，利益最大化似乎已经成为普遍选择。绝大部分执法者对于那种有可能增加自己工作负担然而无法带来相应或者更大利益的任务或目标会产生抵触情绪，反感高耗费低收益式的刑事诉讼条文和相应机制，青睐于那种能够在最短时间内以最少投入取得最好效果的刑事诉讼法条文和机制。但这种“投入少、见效大”的机制却一般为正式法律规则所不容。于是，对立法的选择性、规避性行为和改变式、应对式的自主行为便成为执法者的普遍行为模式。

2.能力与司法

能力，或者说司法能力，即执法者在单位工作时间内，受资源、禀赋、经验以及精力等限制性因素影响，所能够按照法定标准处理最多司法任务的综合素质。在客观条件未发生重大变化的情况下，执法者在一段时间内的司法能力总是恒定的。然而，立法似乎并未充分考虑执法者的能力因素，或者假定执法者必然有能力实现立法，从而易以一种高姿态、高标化去规定并要求执法者按照自己的预期行事，于是立法任务或改革目标与执法者的能力不匹配成为常态。立法条文与相应机制有的是高标化的，有的则是低标化的，那么，执法者能够实现这些可能或不可能的全部任务吗？对此，执法者通常有两条路径可以选择：一是压缩自己的闲暇空间，动用一切资源、超负荷地工作，以达到或接近达到高标准立法任务的实现；二是基于对自身能力的考虑，应付了事、降低所处理任务特别是高标准任务的质量。对于前者而言，司法人员对此类需要牺牲自己空闲时间、动用一切资源的任务，主观上常常有抵触情绪，不会长期选择，客观上也难以长期、充分地完成高标准的立法目标。那么，在任务触及自己能力“天花板”时，基于主客观的因素，只能选择“有限完成”或者“相对完成”以回应立法者要求。当然，有时执法者还会以脱离体系的方式来彻底回避工作上的重压，如此一来，原本希冀借助“司法人员”这一身份而实现人生理想的执法者，不得不面对幻想湮灭的现实。

综上所述，执法者个体的能力是否匹配立法所设定的任务，成为决定立法者预期能否实现的关键因素之一。就当前的情况来看，立法者显然先验地认定执法者总是具备充足的禀赋与资源去完成自己设定的目标。这种主观设想，必然与实际个体所具有的能力存在偏颇与误差，立法者所能得到的回应，很可能是任务被应付了事。当“相对完成”立法任务成为执法者内部之间的惯习之后，“中标”或“低标”甚至标外式自主性运行法律机制应运而生。

3.价值观念与司法

从法律文化的角度视之，广义上的法律可以分为“观念之法”与“制度之法”，前者即人们对于法律的价值和态度，深植于人们的意识之中，直接影响着人们的行为和活动，进而对后者的存在和运作产生深刻影响。从执法者的角度来说，对于法律规则的价值观念决定了执法者如何对待、执行法律，在确保制度规则得到执法者准确执行的过程中，执法者个人的规则价值观念在相当程度上影响着法律执行的效果。

立法者和执法者的法律价值观时常会有差异，有时还不小。与立法的理想主义取向不同，执法者对于法律的价值观念往往是以现实主义为导向的，尽管一些执法者在执业初期通常带有强烈的理想主义色彩，但从总体、长期的角度来看，现实主义者终究会成为主流。这种现实主义价值观的来源是多方面的，如执法者所处的政治文化、社会环境以及人生经验、教育经历等，但可以大致归纳为两部分内容：一是社会中的执法者价值观，即横向上执法者所生活与面对的世俗价值、情感世界，类似于费孝通笔下的“差序格局”。二是组织中的执法者价值观，即带有科层组织色彩的功利价值观。

从横向角度来说，“在现代社会，人与人比任何时候都更能感受到彼此的相互依赖和相互影响，人明确地意识到，社会就是他的世界，自己是这个社会世界的成员，他的个体意识在很大程度上是由社会意识所决定的”。对于执法者而言，首先需要世俗意义上的“本我”存在后，才能拥有诸如“司法人员”以及“国家公权力代表”等符号意义上的“他我”。既然如此，执法者的价值观念就必然在一定程度上受到生活、社会、政治环境等的影响，换言之，执法者与其他社会主体的交往活动，原本便是一个价值观互相影响与型塑的过程。对此，有学者指出，这种“‘差序格局’所暗含的中国式‘关系’的重要性，正在于这种私人关系对政治、经济、社会等领域的广泛渗透……且这种私人利益联结常常由于公私不分，而突破组织制度以及公共规则的边界”。显而易见，不论是执法活动还是日常生活，执法者都绝无可能做到孑然一身，或者超脱于其所生活的现实环境，因为这种横向上的价值观是由执法者的现实处遇所影响的，无论何时都在持续不断地产生影响。整体而言，执法者的司法价值观是现实主义、语境式的，这当然不同于旨在改造世界的立法取向。所以，当这种价值观与立法的任务、目标产生冲突时，执法者便面临着两难抉择：一端是支撑自己价值观念的现实环境或世俗世界，另一端则是带有明确支配命令的正式制度规则，二者皆为执法者之必需，为了维持这种平衡，可行的结果便是正式的规则体系和现实主义的价值观相妥协。

在纵向上，执法者在成为组织体系的一分子时，固然要学习或掌握相关的专业知识，但更为重要的是谙熟组织内部为其余成员所默认的规则，在组织的指示下以特定方式执法。现实中，无论是公安机关还是检察院、法院，其内部组织结构均以带有独特性、自主性的科层制为基本构造，“即使是法院这种在目标定位与运作方式上不同于行政机构的组织，也不同程度地卷入了科层官僚制的进程”。这种科层制的制度逻辑同时对司法组织以及司法人员产生了相当影响。对于前者而言，司法组织的现实利益既有其体系的一致性也有其目标、利益的特殊性，其往往是功利主义的，未必完全契合立法者或上级司法机构的目标。这使得组织与执法者个人一样，也会选择性地执法，进而造成自主性法律机制成为组织的选择模式。原因在于，为了得到上级对本组织司法工作的肯定，以获得更多的资源，同一级别内不同区域的司法组织，甚至是同一组织内部的不同科室或部门，都有可能展开“司法锦标赛”。受这一整体目标的影响，司法组织的负责人会据此展开相应的司法管理工作，而组织的个体成员，即执法者亦会以组织利益最大化的方式展开司法活动。

（三）徘徊于理想与现实之间

透过上文分析，可以清晰看出当前立法（改革）、司法以及实际承担司法职责的执法者三方面之间呈现“双重叠加”：位于最上层的是作为顶端设计者的立法与改革决策者所给出的关于刑事司法程序发展的理想方向与宏伟蓝图；最下层是执法人员所面对的受利益、能力或价值观等限制性条件影响的真实处遇。处于宏伟蓝图与真实处遇之下的，正是徘徊在理想与现实之间的执法者。执法者需要同时扮演着两种截然不同的角色：一种是严格地执行法律所给出的命令，且应当没有感情或任何感性因素掺杂其间的“理想人”；而另一种则是有着逐利动机的“社会人”。执法活动便是这两种角色相互角力、斗争的一个过程，而之所以形成自主运行的法律机制，在很大程度上便是因为执法者扮演“社会人”的需要多于“理想人”的角色。

上述“理想人”与“社会人”两种角色之间的角力、斗争，本质上是因为两种话语之间的冲突、博弈所导致的，即“理想人”代表的是官方层面的主流话语，目的是为了确保司法活动的持续运转，而“社会人”所代表的则是某类通行于执法者间的亚群体话语，其所发挥的作用在于维持执法者群体存续的整体稳定性。问题的关键在于，后者因其代表了执法者的个人利益而难登大雅之堂。对于一个在本质上视执法者为“购物机器”或不具备人性特点的“计算机”般存在的司法体制来说，这种亚群体话语无疑被认为是十分粗鄙的。

毫无疑义的是，理论上一个理想司法体制的良好运行需要保持二者之间和谐相处的关系，在将主流话语施加到执法者个体之上时，亦应同时为上述亚群体话语保留必要的生存空间。然而，现实情况却是，主流话语由于带有过多的理想主义情怀，运行这套话语须以忽略甚至是消灭亚群体话语为必要前提，例如，在刑事司法领域，官方层面和实践层面的刑事法制无论在逻辑起点还是司法理念等方面都存在参差，他们之间的斗争与妥协成为中国刑事司法变革中一幅流动与斑驳的图景。

值得注意的是，从长远、整体的目标来说，立法者与改革决策者最终都意欲实现刑事司法领域“大一统”式的法治化。而对于执法者来说，虽然现实当中存在变通执法的现象，但其并不反对顶层设计者对于法治的追求，甚至也愿意尽忠职守、扮演“理想人”的角色去帮助决策者实现法治理想。但前提是，追求法治的过程不能对其自身的利益（广义上）造成减损，最好的结果便是追求法治的同时，实现自身利益的增量。然而，在决策者不遗余力地追逐法治化过程中，执法者的利益似乎未得到充分重视——利益（狭义上）诉求难以得到回应、立法超出能力范围以及悖离主体现实价值观。

在追逐与忽略的背后，实际上是两类主体所秉持法治观念之间的差别。从事具体实践的司法人员主要采取的是实用主义的法治观，他们之所以践行这种法治观，是出于对法律规则的理解和尊重、实践所积累的社会经验以及直接面对解决问题的具体语境或者压力。与此相对的则是立法者持有的理想主义法治观，在这种观念之下，任何问题都不应当成为实现法治化进程的障碍，自然也包括执法主体的实际需求。然而，执法者是实现这一进程的关键群体，但在自身的诉求无法得到充分回应的情况下，被迫采取了某种不同于立法者法治观念的方式——一种有利于保障切身利益的方式。

简单来说，摆在执法者面前的始终只是一个价值选择问题：理想抑或现实。更具体一点，让执法者犹豫不决的其实是两种利益之间的抉择：现实利益或立法者的长远利益。至少对于绝大多数执法者来说，最终的结果应当是选择了“兼顾”甚至是以现实利益为主，因此，从博弈到妥协，也成为执法者内心活动的真实写照。

三、问题的出路：关注刑事诉讼中的“人”

法律机制的持续自主运行，为当前中国的刑事诉讼法学研究与立法改革同时敲响了警钟，提醒我们无论是学术研究还是顶层决策，都应当以一种“社会人”“内部人”的视角与眼光去洞察司法实践运行的机理与脉络。因此，刑事诉讼法学研究与立法改革在关注法治、正义等宏大叙事话语的同时，也应当将注意力放到刑事诉讼制度操作者身上，毕竟后者才是实现法治化的最终力量。

（一）转向凸显主体性的刑诉法学研究

强调刑事诉讼法学研究迈向主体性研究，旨在提醒研究者应当将刑事诉讼操作者当作主体而非客体来看待。换言之，在以往的“法条主义”或“法教义学”式的研究中，制度实践者往往只是研究的手段与方法，而非目的与研究对象。这种主体缺位的刑事诉讼法学研究，主要是对法律概念以及条文的推理、演绎、解说或者阐释。由于种种原因，在法律与政治等话语的对比中，在中国法律职业迫切需要发展巩固的背景下，“法条主义”具有了表达和推进的正当性与必要性。随着时间的推进与中国法学的发展，“法条主义”或者“法教义学”在学术研究中产生了强大的惯性作用，使得对于法律条文的打磨、修葺甚至是推翻与再建，成为不少学者学术研究的出发点与最终归宿。在这一前提之下，刑事诉讼制度践行者只是充当了一个配合学术理论与概念构建的“配角”，无法成为学术研究问题意识的真正来源。

因此，我们似乎陷入了一种“国家法条主义”的陷阱：一方面，制定法不断出台，以期调整社会关系；另一方面，不少非法律行为随时发挥调节人们行为和社会关系的作用，使制定法大为逊色。究其根本，在于“法条主义”关心的仅仅是所谓的“次级事实”：存在于法条、判例以及现有法律系统中的一些规则，而在这些次级事实的背后，还有许多由司法人员等相关主体构成的“初级事实”或是“原始事实”，“恰恰是这些繁复的初级事实以及人们对这些事实的认识或解释，才使得那些旨在适用于它们的法律规范架构和原则框架具有了意义和目的”。

不难看出，刑事诉讼法学研究中的“法条主义”导致了对制度操作者主体性关注的欠缺，那么，应当如何才能将“法条主义”转换成为对操作者主体性的关注呢？笔者认为，当前学界亟需一次研究立场革命和相应的研究范式革命。既定立场、预设判断是刑事诉讼法教义学的基本特征，其更多关注条文本身而忽视制度实践，未能全面、深刻地关注与把握中国现实，因而不能充分回应实践需要，提出有充分操作性的改革方案。要想走出这种法条主义或者法教义学的“陷阱”，可行之路首先在于立场革命，正视执法者因素是立法的重要甚至关键因素，研究主体因素会在什么程度上、以什么方式影响到中国刑事诉讼制度包括其司法和立法的运作，其利弊何在，思考将其纳入立法考虑的必要性、可行性和具体内容，从而打造可操作的刑事诉讼制度。因此，主体性研究应该成为学术研究的重要使命与立法的重要考虑因素。

第一，刑事诉讼研究的教科书、学术著作等应该专门研究刑事诉讼中的“人”。以经典的教科书而论，我们有专门研讨各种诉讼机构的章节，也有从传统角度论述诉讼参与人的诉讼权利义务的章节。但是，这些研究基本上是法教义学式的，研究诉讼中包括执法者在内的“人”，特别是制衡其行为的各种主体性因素，尚付阙如。刑事诉讼的学术论著也大体如此。改变之道是：必须明确专门的主体论或者说“人论”在整个刑事诉讼理论体系、经典教科书中应该占据不亚于法条的位置。所以，刑事诉讼理论包括教科书等均应确立专门的“主体篇章”，用实证研究和“社科法学”范式分析执法者的各种因素是如何发挥影响力的。就当下的刑事诉讼理论体系而言，我们对于各种类型执法者所具备的不同的职能或许了如指掌，但对这种职业功能的外表之下，执法者的思想意识、真实处遇、职业文化等内容的洞察却较为缺乏。我们往往简单地将对执法者功能、定位的了解，用以替代对真实执法者本性的关切。因此，设立“主体篇章”的目的并不是对原有的执法者职能进行简单的重复，而是想要让作为“人”而非某种职能的执法者引起理论界的重视，进而纳入现有的刑事诉讼理论体系。

第二，具体分析执法者的司法价值观、个体职业利益、司法能力在刑事诉讼操作的具体功能。执法者并非铁板一块，而是复杂、多样的，全国范围内存在行业、区域、层级、个人情况的巨大差异，例如法科大学毕业的年轻法官和久经沙场的资深警察对待非法取证的态度和做法往往差异颇大。研究执法者必须看到其群体内部的丰富性，既要秉持“常人”而非“理想人”的认知，也要注意到高标准的理想型执法者、低标准的标外型的“违法者”往往并存的局面。但一般而言，“常人型”的执法者可能为多数。由此，对待法律的态度、执法模式也就存在个体甚至集体性的差异，甚至可能存在执法的“模范机构”或“模范区域”和“落后”机构或地方之异。由此，精准观察、分析执法者群体的各种情况是主体性研究深入展开的必然要求。

第三，深刻把握与执法者相关的各种因素在多大程度上影响到刑事诉讼的运作，特别是正确区分执法者相关因素中的正面、负面性，从而为刑事诉讼立法和司法改革的推行提供有效的智力支持。首先借助定性研究的方法，准确地找到问题的根源，再将刑事司法实践中的问题以数据、量化的方式予以呈现，借助数理分析、计量研究的统计方法，科学地揭示现象与各相关因素之间的关系，建立变量之间的关系模型。但不论是定性还是定量，均无法发挥“独当一面”的功用，而必须将二者恰当地结合，发挥自身优势，理论研究才能为执法实践与立法改革作出真正有价值的贡献。

展开这种主体性研究时应当注重运用实证研究范式，因为“法律的实证分析方法，就是用来帮助法律实践主体将自我利益的价值追求限制在客观现实的可能范围之内，在科学把握‘实然’的前提上去贯彻‘应然’的价值取向”。作为一种带有批评和反思色彩的研究范式，实证研究本质上不仅是一种实践法学，以实践（包括立法实践与司法实践）为关注的中心对象，更由于关注对象的广泛性，解读的客观性与注重归纳的研究思路，而易于获取真知、检验理论进而提出新观点。从方法论的角度来说，法律机制自主运行的重要原因便在于制度操作者的主体性因素。以实践为导向的实证研究注重对刑事诉讼制度运行实际的摸索与洞察，其间也必然包含了对执法者的深刻关注。

刑事诉讼法学者要想在解决这一问题上做出自己真正有价值的贡献，就必须将目光由刑事司法当中的“次级事实”转向“初级事实”，由“实践接近理论”的思维定势转变为“理论接近实践”，真正进入复杂的制度运行环境，研究现实中的主体是如何思考以及制度如何运作，并探寻其背后的原因。显而易见，传统的法教义学并不具备这样的能力，无法为理论研究者打通一条走向“形而下”的司法实践道路。甚至可以断言，如果刑事诉讼法学界仍沉浸在理论推演、概念建构带来的自我满足中，那么就无法为解决法律机制自主运行的问题提供有价值的智识增量——“纸面上的法律规则，只是复杂的实践、观念以及制度中的一个因素而已”。综上所述，实证研究的范式应当成为主体性研究的必经之路。

当然，这种对“人”的研究明显偏离了法条主义轨道，似乎同法教义学的研究不怎么搭界。不过，在一个学科交叉大行其道、大获成功的时代，继续沿着单一研究范式展开论析，而不顾其现实解释力的衰退更不适宜。正确的研究路径也许是以效果论英雄，混搭各种研究范式，研究真正有作用的现实因素，谱写现实主义的刑事诉讼制度影像，而非坚持表面上理论体系自治，实际上效果不彰，甚至“死条文”不少的论述体系。

（二）打造一体化的刑事诉讼法体系

对于立法以及司法改革而言，回归以“人”为本位的刑事诉讼立法模式，意味着打造一个让执法者主观上“愿意”、客观上“能够”的立法与执法一体化的刑事诉讼法体系。

1.正视执法者的合理诉求

对大多数执法者而言，司法工作首先是一份养家糊口的“饭碗”，其次才是一份专业化的“职业”，最后才是一份令人神往的“志业”。在很大程度上，他们只希望在具有可期待利益的前提下通过司法工作实现自己的理想或者抱负。从立法者的角度来说，将自己的期许或意识形态融入立法产品当中是无可厚非的，打造一部“should be”的法律也是立法者的本职工作。但是，在考虑与斟酌立法如何“should be”之余，同样也应当关注法律“would be”的问题，即执法者是否愿意执行的问题。在立法的“should be”的同时考虑“would be”，意味着执法者成为一个重要问题，具体而言，执法者的利益以及价值观深刻影响到了立法的实际执行状况是否与立法者的设想相一致。因为，当对法律的执行需要牺牲执法者的利益、违背自身价值观之时，“should be”与“would be”之间巨大的出入则可想而知。因此，未来立法者在声言自己的“should be”之时，应当正视执法者的利益与价值观并考虑立法如何成为执法者的“would be”这一问题。无论如何，立法者、执法者的“should be”或者“would be”的一致化是保障立法的“should be”得以实现的要害所在。

2.考虑执法者的实际能力

如果说要求立法者正视执法者的利益与价值观，是为了解决执法者是否愿意执法这一问题的话，那么规定可为操作者接受的立法，则是法律能否被执行的问题。在这个意义上，执法者的实际能力决定了法律规则体系能否被接受并顺利地执行。因此，准确衡量与判断执法者的实际工作能力与水平，确保立法能够得以被司法官员客观实现，应当是立法者的首要工作之一。

针对立法偏向难实现的“高标化”或“中标化”，而实践中“低标化”“标下化”甚至“标外化”严重的现象，未来的立法应向具有现实意义的“中标化”“低标化”转型，因为法律实证研究的最新成果已经证明，所谓的“取法其上，得乎其中，取法其中，得乎其下”的定理并不成立，真正普遍的是“取法其上，得乎其下，取法其中，得乎近中”。为此，有以下两点需要注意：

第一，以执法者能力为限度，合理设定立法或改革目标。延长立法或改革的试点期限，为决策的全面铺行留足试错时间与空间。在进行有可能触及刑事司法根基问题的变革时，立法者应当在坚持“挑典型、长时间”原则的基础上，广泛地开展试点工作，应当充分考虑国内经济发展不平衡、区域差异大这一基本现实，进而针对不同的社会、经济背景，挑选出处于不同层次的具有代表性的若干区域展开较长时间的试点工作。

第二，完善配套措施，重视激励。需要承认的是，并非所有的立法或改革目标都能够精准地确定在执法者实际承受范围之内，其中的部分内容必然会超过后者的实际能力，因此，可以考虑通过激发执法者意愿的方式，进而使得执法能力得以提升，例如，可考虑大幅增强对执法者的各种职业保障尤其是各种激励，从而在物质层面上激发执法者的意愿。

结　语

自主主体的行为所招致的自主运行的法律机制为中国刑诉法学研究以及立法、司法改革带来的启示，无论从哪一个角度来看都是十分深刻且值得我们深入反思的。执法者也是人，注定会将自己的判断、权衡与顾虑带进执法活动，影响立法的实现。值得注意的是，这一强调并非对某种公理性事实进行简单的重复，亦非立论上的“无的放矢”，因为虽然立法从未禁止，也无法禁止执法者将基于自身多方面的考量带入执法过程，但必须承认，我们追求齐整、统一，充满形式理性的立法、司法体系的过程，必然是以忽略甚至是牺牲执法者的个体性因素为代价的——恰恰是这些或许难以名状的细节，在某种程度上决定了立法的实际成效，而出于对上述“远大理想”的追求，只能将其选择性地无视。从这个角度来说，对执法者人性的强调便不是叠床架屋的无用功，而是为了揭下蒙在我们面前的那件“皇帝的新衣”。

由此可见，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这一句耳熟能详的警句，至今来看仍然是一记有效的当头棒喝。对于正在刑事诉讼制度现代化道路上奔跑前行的刑事诉讼学术研究与立法改革而言，似乎更为紧要的是回归到以注重主体、考虑人性的道路上来。

本文发表于《中国法学》2021年第5期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

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