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尚权推荐|陈昊明：“以刑释罪”——一种新的刑法解释方法？

作者：尚权律所时间：2021-10-12

摘要：“以刑释罪”是“以刑制罪”旗下众多观点中最为保守的，它区别于导入刑事政策的“结果主义”。从形式正当性而言，它虽然不单独构成与传统解释方法并列的新方法，但可以作为一种论证方法的辅助技巧帮助传统解释方法更好说理。从实质正当性而言，刑罚的两种正当化根据可以为其提供正当化根源，同时也并不违反罪刑法定原则的明确性要求，并且在承认刑法典罪刑结构不合理的情况下依然有其合理存在空间。

关键词：以刑释罪；结果主义；法律论证；罪行均衡

迄今为止，一个学术上尚未得到完全澄清的问题是，刑罚与构成要件的关系究竟为何。对此，在二十多年前，曾经有过激烈的争论。例如，有学者认为，二者各自的含义相互指涉，对两者进行精确定义必须以互为参照系和前置语境为条件才能完成。但是，二十多年来，绝大部分刑法学教科书，基本都只承认构成要件对刑罚的单向制约作用，而对该问题没有深入的继续讨论。不过，社会焦点案件常常有激活刑法理论的功能。近年来，随着一系列案件的曝光，特别是自许霆案以来，认为刑罚对构成要件有反向制约作用的观点重新出现，“以刑制罪”现象再次成为学界热议的话题。“以刑制罪”这一现象是否存在？如果存在，是否合理？本文拟就此进行回答。

　　一、“以刑释罪”的内涵：刑罚对构成要件的解释可能

　　根据学者阐述，“以刑制罪”之下名目繁多，包括“以刑定罪”“以刑制罪”“以刑释罪”“以刑择罪”“以刑议罪”“刑须制罪”“能动性刑法解释”等，这些不同名称，却不一定代表不同的观点。究其实质，可以分为以下三类：

　　第一类是比较激进的观点，即认为量刑优于定罪，判断刑事责任是刑法的核心，不因预设的犯罪构成而让步；相反，犯罪构成的形式内容，是方便人们以符号方式进行认知的需要，为实现实质公正，其界限均可突破。又或者认为，案件审理并非存在“惟一正解”，因此在刑法规定范围内，只要选择合适罪名就不算违反罪刑法定原则，甚至“主动寻找罪名”硬套犯罪嫌疑人。第二类是比较温和的观点，即在进行刑法解释时引入刑事政策，通过影响处罚必要性及其程度的价值判断，从而影响危害性的评价，进而影响解释犯罪成立要件。第三类是最保守的观点，即“以刑制罪”仅指法定刑对定罪的制约作用，应把既定刑法制裁体系作为是否“入罪”的具体参照系。就此而言，虽然“以刑制罪”的称呼多种多样，但本文采用“以刑释罪”，更强调对犯罪构成要件的解释，即，仍然在对法律解释的框架之内而非向法外寻求正当性来源。

　　在以上三种观点中，第一类做法导致构成要件的定型机能完全丧失，也遭到了足够多的批判，本文不再展开，因此接下来只探讨第二类与第三类观点之间的关系。

　　（一）“以刑释罪”与“结果主义”的共同起源：传统解释方法结论上的欠缺

　　在所有“以刑制罪”的观点中，引入刑事政策的解读算是比较温和的一派。笔者认为，这就是结果主义的体现，它是指“一个行为的伦理地位取决于其后果的价值”，在适用法条时“以预测所产生的社会后果是否有利，作为解释意见是否正确的根据”。结果主义并非新鲜事物，最早可以追溯到概念法学勃兴之前的十九世纪的“法的内在理性（ratio legis）”，后遭到萨维尼猛烈抨击而衰落，直到二十世纪七十年代开始，才因为与其他社会学科（法社会学、法律经济学等）结合而重生。它被形象喻为社会学“入侵法律堡垒的特洛伊木马”。到今天为止，已经有学者将其作为与传统解释方法并列的一种法律解释/论证方法。同样，“以刑制罪”也源于对传统法教义学失灵感到失望而起的应激反应。“对于常规性案件，人们只需要直接运用教义规则便能轻易地解决价值判断的问题。（但）在难办案件（Hard Case）中，教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张”。而在以许霆案为代表这一类难办案件中，尖锐的紧张关系表现的尤其突出：倘若严格按照法教义规则进行正向逻辑推理，所得出的裁判结果会让人绝大多数人不满意（对许霆处以重刑），因为那不符合一般公民的价值判断（许霆过错小，却受罚重）；如果直接以符合价值判断为导向裁判结果，又难以在说理时找到教义规则上的支撑。传统的逻辑至上和规则导向的形式裁判难以应对新的问题，导致诸多有违民众朴素法感情的裁判结果出现。正是传统解释方法始终不能让大多数人满意，才出现了“以刑制罪”等似乎离经叛道的解释方法，用以解决这类疑难案件。

　　长期以来，“结果主义”与本文所谈的“以刑释罪”都很容易混淆。的确，当两者面对传统司法三段论而言，两者都不是那种经由规则而直接得出结论的论证方法。事实上，法官“在不同案件中根据个案选择，获得满意后果的论证方法”。如果适用某种解释结论的后果会导致刑法不协调、非正义，就不能采用这种解释结论。在各中解释方法中，往往并非择一加以使用，而是需要多次测试论证方法，以找到妥当的解释路径。而这里所说的“导致刑法不协调、非正义”，多数情况下就是指刑罚不妥当。而当我们进一步发问，何以称“刑罚不妥当”时，就会发现，在选择解释方法时，本身包含了解释者的基于自身价值立场所作的选择，实际上，“裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题”，只是价值判断必须通过特定论证过程才能作为裁判依据。在德国学者耶林（von Jhering）看来，法的本质是实现目的，是保护我们每个人都能愉快地生活的社会生活条件。而刑罚的妥当性就要求解释者在对刑法条文进行解释时，必须注重公正而合理地保护法益，进而需要考虑具有刑事可罚性的行为应科处何种程度的刑罚。在判例法系中，如果适用某个现有规范可能导致判决结果不可容忍，则法官可以为了实现个案正义而拒绝适用先例，从而形成新的判例。这种推翻先例的做法的深层次原因，可以是法律本身滞后，也可以是社会价值观念发生了剧烈变化，但在根本上追寻的一定是对于当下社会最为合理和公平的规则（规范）。判例法法系中法官造法的功能，在面对多变的社会时，具有反应迅捷的优势。相应的，在大陆法系中，成文法往往因固守罪刑法定原则，在面对通过常规司法三段论推导出不可容忍的判决结果时感到无所适从。“结果主义”等均为应激而生的产物，旨在将实质理性融入到形式主义司法中去。按照现实主义刑事司法派的观点，承认演绎推理是法律推理的核心所在，并不意味着法律推理完全只能凭借演绎推理或者完全排他的某种演绎方式进行。事实上，与传统司法三段论所强调的技术中立客观不同，“结果主义”与“以刑释罪”都是因为先看到了“果”不宜采用，所以才后倒推出起点的“因”不妥当。

　　（二）“以刑释罪”与“结果主义”的根本不同：此“果”非彼“果”

　　但“以刑释罪”的“刑”指向的是刑罚，是“罪”的后果，但并非“结果主义”所称的“后果”。在“结果主义”中，往往区分所谓法律后果（Rechtsfolgen）和真实后果（Realfolgen）。后者所称的“后果”更多是我国语境下所称的“社会效果”。亦即，我们不时在司法改革报告中所听到的“追求法律效果与社会效果的统一”。这里所谓的“法律效果”尚在法律规范的射程中展开，而“社会效果”则溢出射程，指向裁判对于当事人和整个社会产生的影响。具体在刑法领域而言，就体现为“对行为人所判处的刑罚”和“行为人因为获得刑罚而对社会所产生的震撼影响”。以专门对官员的“户”进行盗窃的行为为例，如果认为，该行为构成刑法第264条的“严重情节”从而对行为人判处较重刑，那么这里的重刑就是“法律效果”，所引起的民众的抵制和不满是“社会效果”；反过来，如果认为对该行为属于可以宽宥的情节，从而在基本犯的量刑范畴内从轻发落，那么这里的轻刑是“法律效果”，鼓励这种不法行为甚至让一些不法盗徒找到可趁之机则是“社会效果”。当然，如果对后者进行细分，还可以分为社会影响的后果和基于社情民意的后果，但总而言之，这些都不是刑罚所追求的“法律效果”。

　　法官在依据自身日常知识预测其判处案件之后可能出现某些后果，这并不是立法者在文本中预先规定的“法律后果（Rechtsfolgen）”。当然，这并不是说，法官不应该考虑行为人的犯罪情节、动机和人格背景。相反，依据刑法第61条，它是法官对行为人进行量刑的重要依据。但是，从司法逻辑的展开而言，量刑是已经对行为人定罪之后需要思考的事件，而非反过来。显然，“结果主义”有其合理的一面，但既然“后果”已经在给行为人量刑时充分予以考虑了，它是否可以作为一种单独的论证方法，却仍存在各种疑问。

　　“以刑制罪”否定者提出的诸多反对理由，实际上针对的是“结果主义”。例如否定者认为，司法领域并不存在有效的民意收集机制和议事决策机构，并且民意判断的复杂性导致其难以把握。而这恰恰是“结果主义”而非“以刑释罪”的软肋。又比如，刑罚所引发的“后果”是多种多样的，有一些甚至是无法预料的，这就要求法院必须有充足的财力、组织来对各种“后果”进行评估。而这并非是“以刑释罪”可以和应该考虑的问题。由此而见，以往针对“以刑制罪”所提出的批评，所集中的火力大多在于“结果主义”，“以刑释罪”在其中只是遭到无辜波及，这可能让学界错过了一种在方法论上可能十分重要的法律解释方法。

　　二、“以刑释罪”在解释体系上的空间定位：下位辅助方法

　　我们从以上对“以刑释罪”与“结果主义”之间关系的论述可以发现，“以刑释罪”并非很多学者所认为的那样，与“结果主义”是一回事。而当我们发现“以刑制罪”起源于对疑难案件的处理时，是否可以就此认为，它的作用仅限于此？因此接下来需要探讨它与传统解释方法的关系，亦即，它是一种独立于传统解释方法而新近诞生的方法，还是一种由来已久只是尚未被察觉的方法？这一点将是本文以下部分集中要论述的问题。需要注意的是，这里参照的解释方法是萨维尼所提倡的“文体历目”西方经典方法，而非我国传统上的文义解释与论理解释。

　　（一）“以刑释罪”与文义解释

　　文义解释，又称文理解释，是指刑法用语可能具有的含义。我国刑罚的总限度往往由刑法总则明文规定的，包括主刑中的管制（刑法第38条第1款）、拘役（第42条）、有期徒刑（第45条）以及附加刑中的剥夺政治权利（第55条）；惟有罚金刑的限度只在总则有原则性规定（第52条），实际处理则分散在分则具体条文中。刑罚的设置种类本身，就可能为构成要件的解释提供线索。例如，刑法第225条非法经营罪设置了罚金刑，即“并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。有学者认为，构成非法经营行为适用罚金刑以“违法所得”为计算根据，如果没有“违法所得”则适用罚金刑就无从谈起；故本罪所规定的非法经营外汇行为，只有通过“买进卖出”或者“为卖而买”才能形成“违法所得”，才是构成本罪的实行行为。因此，单纯购买许可证或为抵债而从他人手中购买特殊商品抵债或消费的行为，都不属于“违法所得”。在此，“违法所得”即包含了立法者对构成要件要素的图景预期，即是违法经营之后的“所得”，解释者正是透过立法者对刑罚种类的设定，推断出构成要件的客观方面的解释。另外，刑法总则第63条第2款的“特别减轻处罚”制度，也为个案突破分则个罪具体法定刑的最低幅度限制扫清了障碍。

　　（二）“以刑释罪”与体系解释

　　体系解释是“根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法”。刑法解释要求公正，不能互相矛盾，刑法条文之间也必须协调而不矛盾，这也是刑法解释的合理性要求所在。“以刑释罪”就是考虑了此罪与彼罪的相邻关系，按照刑罚高低，从而推断出各罪在不法程度上有对应的高低，对某些构成要件要素作出限制性解释。

　　例如，在解释刑法修正案（七）之前的绑架罪时，有学者运用体系解释这样说理：绑架罪是非法拘禁罪和敲诈勒索罪的结合，但拘禁罪只规定了3年以下有期徒刑，敲诈勒索罪的法定刑则与盗窃、诈骗基本相同；因此，之所以两者结合而成的绑架罪不法程度猛然上升，是因为立法者认为，两罪并非简单相加，而是在结合之后而成的通常模式（“绑架人质勒索巨额赎金或重大不法要求”）具有巨大的社会危害性。无独有偶，同样针对绑架罪，国外的实务判决也采用了相似的推理：“绑架致人死亡”可以看成绑架与过失致人死亡两个基本构成要件的结合，但它是除了谋杀罪之外最严厉的条款，远超两者的简单相加的刑罚严厉程度……因此，在解释“致”时就不能简单地适用条件理论，而必须加入额外的构成要件要素，才能使得如此严厉的刑罚正当化。显然这两例都认为，当两种基本犯的结合之所以使得新成立的犯罪处罚更严厉的刑罚，是因为新罪的不法内涵上升。

　　上述两例针对的是绑架罪的解释。而针对职务侵占罪，有学者认为，该罪的客观方面不应包含“窃取”的方式，其理由之一也是基于刑罚配置的不同：一方面，刑法对职务侵占罪配置的法定刑低于盗窃罪，另一方面，在司法解释—尤其是在2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，在定罪数额起刑点上职务侵占罪要比盗窃罪高出20到60倍，在量刑数额上要高出至少10倍。这就可以推断出，职务侵占罪的不法程度远低于盗窃罪，因此，不可能出现低度“不法”包含高度不法的“倒挂”司法尺度。

　　以上三例是刑法体系内的协调解释案例，还有学者着眼于刑法与其他部门法的衔接，同样进行体系解释：刑法中的非法持枪罪的最低刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，而同样非法持枪的行为，在治安管理处罚法中的基本刑为5日以下拘留，情节较轻的，还可以处警告或者200元以下罚款；因此，两处的“枪支”就应该适用不同的标准，亦即刑法中对“枪支”的解释应该更加严格。同理，治安管理处罚法第67条和刑法第359条在构成要件上使用完全相同的文字（“引诱、容留、介绍他人卖淫”），但前者的最低处罚是5日以下拘留或者500元罚款，后者最低刑为5年以下有期徒刑，因此，在刑法上不仅要对第359条的“引诱”等方式进行限缩解释，更要将“卖淫”限缩为“性交”而非治安管理处罚法意义上的“手淫”。

　　（三）“以刑释罪”与历史解释

　　历史解释，指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。“以刑释罪”尤其典型地体现在“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”中：2001年10月8日，行为人将家中粉末状的食品干燥剂装入信封中，寄给上海市人民政府与上海东方电视台。收件人在拆阅了前述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神高度紧张，同时也引起周围人群恐慌。在刑法修正案（三）出台之前的肖永灵这一投放虚假危险物质的行为，被法院认定为造成公众心理恐慌，危害公共安全，成立以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。从对构成要件的解释看，是否能将因为食品干燥剂造成的恐慌心理等同于与放火、爆炸、决水等具有同样的危害性，存在重大疑问。在该案发生仅仅两个月后即2001年12月29日，刑法修正案（三）新增“投放虚假危险信息罪”，这是对该案的迅速回应。显然，立法者也意识到，将投放虚假危险物质的行为解释成“危害公共安全”并不妥当，因此设立新的罪名。更重要的是，新设立的罪名基本刑上限为5年，而原判适用法条（刑法第114条）的起点刑为3年。也就是说，原判刑罚按照新罪为近乎顶格适用，却属于原判罪名的起步刑。虽然从量刑而言（4年），刑罚幅度尚在两者重合的范围，但这直接说明了刑法第114条的“其他方法”的解释，需要严格限制解释。

　　同样的例子也发生在国外。司法判决认为“使用盐酸”构成抢劫罪的加重刑中的“携带武器”，这一解释遭到了学界反对，学者们普遍认为这种解释属于类推解释。后来该构成要件修改为“携带武器或其他危险工具”，争议才告平息。这里，立法者显然也意识到这种解释不妥当，才修改了法条。针对该构成要件要素的另一个争议点是“虚假武器（Scheinwaﬀen）”是否构成本条的“携带武器”。在1998年修法之前，多数学者和司法实务判决的观点针锋相对。司法实务认为，从保护受害人的角度出发，只要给受害人主观上有危险印象的物品，即便它客观上没有危险（如玩具枪），就构成“武器”。而多数学者认为，鉴于该构成要件的刑罚过重（当时最低刑为5年有期徒刑），因此这里的“其他工具”必须以“客观上确有危险”为限。直到1998年修法以后，这种争议才逐渐平息。

　　以上例子都表明，最低法定刑的降低（新增配有较轻法定刑罪名亦同）都表明了对原法条的构成要件要素应作限缩解释。

　　（四）“以刑释罪”与目的解释

　　目的解释又称客观解释，是指基于法条的目的—亦即规范的保护目的—对构成要件进行目的解释。例如，行为人将妇女刘某某买回家后反悔，表示要么将刘送回家，要么将其退回卖家。刘既不愿意一人回家又怕被送回卖家挨打，故要求行为人将其转卖他人，行为人遂将刘以人民币1800元转卖给他人为妻。如果认定转卖行为构成拐卖妇女罪，则行为人立即面临最低5年有期徒刑的惩罚。有鉴于此，有学者这样运用目的解释论证：“拐卖”的核心在于“拐”而不在于“卖”，而违背本意是“拐”的应有之义；本案中，得到被害人同意的行为并未侵犯该妇女的行动自由，而只是侵犯了其人格尊严。再加上，如果与同为侵犯公民人身自由权利的故意杀人罪和强奸罪相比，适用法定刑更高的拐卖妇女罪，显然对获得同意的转卖行为处罚过重。因此，不应对行为人定拐卖妇女罪。

　　由以上例子可以看出，“以刑释罪”与四种经典解释方法都有联系，但它本身又难以自成一体，在实际运用中，要么与不同罪名的关系进行横向比较，要么与刑法法条的历史发展结合，要么加上法条目的，毋宁说，它是一种“辅助解释方法”。在“经同意转卖妇女案”中，学者不仅运用了目的解释，还运用了体系解释，而论证的起点都是比较相邻罪名的刑罚。换句话说，当我们经由某个条文的刑罚对构成要件要素进行解释时，还是采用的经典的解释方法，只不过换了一个视角而已。

　　三、“以刑释罪”在方法论上的价值合理性：刑罚对构成要件的反向制约关系

　　“以刑释罪”在体系上的定位并不能说明其实质上的合理。我们只能说，在实务中，在过去的学界，“以刑释罪”是一种众人自觉或不自觉一直在使用的解释方法，而之前未曾被大家所明确注意到。但是，“由来已久”并非代表一定正确。相反，反对者完全可以声称：我们今后在运用各种解释方法时，应该特别注意排除“以刑释罪”这种形式。因此，接下来需要探究，这种以前被忽视的解释方法，是否具有方法论上的正当性？亦即，刑罚对构成要件是否具有反向的制约关系？

　　（一）作为一般法律后果的刑罚

　　我们首先从一般法理上来探究法律后果与构成要件之间的关系。一般而言，当我们说“法官的目光穿梭于事实与法律之间”，这实际上指的是实然与应然之间的对立关系。法律的这种功能，是内在的，存在于法本身；一项法律一旦被拟定，其功能就被确定了，不受适用的影响。这种功能就是“应然”，这种“应然”指向的一定是某种“善”—尽管评价主体不同，对“善”的理解也不一，但至少在立法者看来，所设定的法一定是有益的。它可以是秩序、自由或者某种权利的恢复。换言之，一项法律规范，无论其组成如何，其最终指向也就是某种“善”，而法律后果作为法律规范的组成部分，自然也不例外。而这种事实与法律之间的对立关系，需要解释者使用价值判断来击穿，所以法律后果也已经先验地蕴含了立法者的价值判断。

　　从法理上而言，一项禁止性法律规范虽然明确否定某种行为，但相应的法律后果却并不必然出现在同一规范中。显然，设置不同的法律后果对应了法律为追求“善”所肯定或者否定的不同行为。例如，“禁止以合法手段掩盖非法目的”，否则，“合同无效”。这里，固然触发法律后果的条件是因，“合同无效”是果。但根据“无效”这种民法中最严厉的否定性后果的效果，我们也可以反向推断出，立法者所规定的前提条件“非法目的”必定是相当重大，其非法程度必定要契合“无效”的严厉程度。就此我们已经可以看出，法律规范的各个组成部分均有互相参照的意义。

　　同样，刑法规范中“禁止非法剥夺他人生命”与“死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑”之间，也必定存在类似的对应关系。换言之，作为一般法律后果的刑罚，也对禁止性行为的确定具有提示意义。更重要的是，在法定的刑罚幅度中，刑法典中故意杀人罪所对应的四档刑度，虽然其指向的是一个构成要件的文字表述，但显然其指向的内涵就出现了不法程度的高低不同。因此，即使是针对同一个构成要件的解释，也会因为所指向的法律后果（刑罚）不同而有所差异。

　　（二）刑罚与犯罪的特殊关系

　　然而，从法理上证明了刑罚的提示作用，却难以扭转一般司法适用人员的刑罚的观念。这可能是因为，长期以来，人们受世俗观念中直观的因果现象影响，在头脑中根深蒂固地刻下“先有犯罪，才出现与之相适应的不同刑罚处罚手段”这样的逻辑次序观念。这也就不难理解，我国传统的刑法理论认为，定罪是量刑的前提，定罪为量刑提供相应的法定刑，是量刑的先决条件。理想的办案流程是，根据案件事实和法条规定先确定准确的罪名，再根据罪名所对应的法定刑幅度选择适合的宣告刑。按照这一思路，先有犯罪，再有刑罚，是逻辑上的“正确”，也就不可能存在由刑罚来解释犯罪构成要件的可能。依照加达默尔的看法，理解就已经是解释，解释的过程就是以语言为媒介来展现理解之意义的过程。因此如果先入为主将定罪置于量刑的前面，则永远也无法发掘出刑罚对构成要件的反制作用。

　　但正确的理解应该是，鉴于人们以“犯罪”这个符号指代应受刑罚惩罚的行为，故而刑法又可谓规定犯罪与刑罚及二者关系的法律。而罪状与刑罚这两者本身就是相互依赖的关系（Interdependenz），犯罪与刑罚是难以相互分离的。一方面，罪名是刑罚发动的前提，否则师出无名；另一方面，刑罚是设定罪名的目的，空设罪名而无刑罚的做法没有意义—更重要的是，罪名本身就是刑罚序列的映照。

　　如果我们考察立法的实质，就会发现，立法者面对不同形式不同程度的危害行为，首先考虑的是以何种刑罚去制裁。科处何种刑罚，实际上产生于对犯罪进行立法和定义之前。现代刑法理论体系的形成，就是根源于对国家专断性权力之提防，因而构建出与人们直观印象完全相反的逻辑顺序：刑罚→犯罪→刑法。由此可以说，“以刑定罪”才是刑事立法及司法活动的基本规律。刑罚（法定刑幅度）则反映出立法者对某罪典型不法的一般预测。这样，我们才会反过来认为：刑罚的轻重主要源自于犯罪的轻重。而选用何种罪名评价某一行为，体现出立法者对该行为的立场是严苛还是宽宥。因此，对于严厉刑罚所对应的构成要件，倾向于限缩解释；而对于轻缓刑罚所对应的构成要件，则允许扩大解释。

　　（三）法益保护的比例性原则

　　以上假设基于现代刑罚的功能和目的，即报应和预防。从法理上看，任何一种法律后果的制裁都是对犯罪行为的回应，这个回应的限度就是行为人的罪责和预防程度。否则，构成要件所追求的法律目的就会落空。按照黑格尔的理解，刑法所包含的刑罚本身就是一种“恶”，其正义性即来自于所制裁的对象。刑法作为最后也最严厉的制裁手段，所制裁的对象只能是严重危害社会的行为，并且，所制裁的行为的社会危害性还要高于国家发动的刑罚。“刑与罪的遏制与被遏制关系的量的规定性，源于功利观念的另一项要求，即以尽可能小的牺牲换取尽可能大的利益。按照这一要求，刑罚的份量以足以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。这便是刑与罪关系的量的规定性，我们将其简称为刑足制罪。”就此而言，刑罚越强，对它的约束就越大，因此，就更倾向于进行限缩解释。

　　这种约束甚至可以在宪法中的比例原则中找到根据：国家权力的行使过程中，必须保证所保护的社会利益和对公民个人权利的损害之间保持一定的比例关系，行政主体则必须选择对公民侵害最小的方式行使行政权力。20世纪初瑞士著名行政法学家弗莱纳（F·Leiner）在其1911年出版的《德国行政法体系》一书中提出“不可用大炮打小鸟”这句脍炙人口的名言，这表明了严厉的手段（例如最严厉的刑罚）只有在成为“最后手段”时，才能允许使用。“国家权力行使的目的和实施手段之间的比例相称，力图寻求公权力与公民权利之间微妙而理性的平衡，完成对法律内在合理性的追求。”刑法也同样要求比例原则，国家发动的刑罚毋宁看作是一种对人民最强烈的“侵害”。显然，这种国家发动的刑罚并非越严厉越好，而是综合考虑对国民的自由限制和经济成本基础上所选择的最合适预防手段。国家在进行刑事立法时所需要考量的是，如果某一行为被定义为犯罪，那么在打击犯罪中可能侵犯的法益和这项犯罪本身可能侵犯的法益，何者更为重要。如果前者大于后者，即打击犯罪所造成的法益的侵害大于其所保护的法益，则立法机关不得将其定为犯罪。此时我们就说，国家发动的刑罚制裁属于对某项本不该规定为“犯罪”的行为的过度反应。因此，比例原则在刑法中的具体体现即为法益衡量。在刑事立法中，立法机关“必须权衡因为规定刑罚而对公民自由所造成的限制或损害与规定刑罚所保护的法益之间是否保持了一定的比例关系”。它既是刑事立法的原则之一，也是司法适用中对条文解释的一种重要技巧。这也是“刑罚应限于最小限度”这一刑法谦抑主义的真正根源。所配置的法定刑越重，则刑法对启动相应构成要件的要求也就越高。

　　（四）对反对意见的回应之一：刑罚梯度是否合理不影响以刑释罪的合理性

　　或许有反对意见认为，这种看法还有一个基本前提方能周圆，即刑法的刑罚梯度是合理安排的。那么，我国刑法的刑罚安排是否是合理的呢？有学者在经过实证分析之后，发现许多罪名的“罪”与“刑”的配比并不均衡。而另有学者针锋相对认为，“绝大多数法定刑都是适当的”。当前的刑罚结构如何，尚无新近文献探讨。确实，刑罚结构越合理，“以刑释罪”的说服力才越强，但即便承认立法上有这样那样的缺陷，也并不影响“以刑释罪”的实质正当性。

　　首先，一个罪名的刑度上下限范围，体现了立法者对某一行为的不法程度的基本判断。对“以刑释罪”这种“新”的解释方法而言，重要的是刑罚的上下限度，而不是中间的幅度。本文前述案例论证也大多着眼于各罪的上下限（起刑点或最高刑），而非法定刑幅度。一般而言，较低最低刑的罪名，其上限也较低；最低刑较高的，其上限也较高。两罪刑罚是否有较多重合部分并不重要，因为判处刑罚的平均值一般并不相同。当然，不可否认，在刑法中也会出现重罪的法定最低刑低于轻罪的法定最低刑的情形，但这是因为，我国幅员辽阔、人口众多，各地各方面差异很大，这就迫使立法者必须考虑到，各地针对同一犯罪行为的否定性评价程度并不一定相同。立法设计时，就已经考虑到个别犯罪的性质与特点—可能会很严重，也可能会很轻微—决定了其法定刑幅度较宽，而有些犯罪的不法程度在全国范围内波动较小，其法定刑幅度也较窄。不如此规定，则一部统一的刑法典难以在全国普遍适用。事实上，这一点在任何国家的刑法都不可避免。即便认为这属于立法缺陷，但也不一定只能通过修改法定刑来解决，而恰恰应该通过本文所提倡的通过法定刑来对构成要件进行扩大或者缩小解释，从而探明法条的原意。

　　其次，在不同类型的构成要件之间，只有在特殊情况下，才会放在一起进行刑罚的比较。而我们遇到具体的解释问题时，很少去比较不同类型的犯罪构成要件。传统犯罪按照行为方式—而非所侵犯的客体—可以分为三类元犯罪：暴力犯罪、偷窃犯罪和欺诈犯罪，它们在我国刑法典中各占约三分之一。一般所涉及的各种罪名的比较，也基本在这三类元犯罪之内而非之间展开。最后，如果确实通过“以刑释罪”发现了体系之间不协调，甚至是传统解释方法穷尽后仍然不能得到满意答案的法条，也不一定就是“真正意义上的法律漏洞”。

　　最后，比较复杂的情况在于，碰到法条竞合或者想象竞合的情况，应该如何处理？这首先涉及到如何理解我国刑法中分则条文之间的关系问题。以交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪为例，传统上一般认为两罪是对立关系，但有一种观点认为，无论从客观方面还是主观方面，两者均具有交叉包容关系，即任何危险驾驶行为，凡造成伤亡实害结果的，一定成立交通肇事罪，然后再进一步考察是否成立以危险方法危害公共安全罪。按此思路，则危险驾驶罪与交通肇事罪也存在很大程度的交叉包容关系，即交通肇事罪的行为方式，包括了危险驾驶的客观情形，因此构成交通肇事罪，就不一定构成危险驾驶罪。按此种思路的理解，我国刑法分则之间将产生大量的想象竞合关系。在这种情况下，法定刑的配置，就对罪名的选择要发挥至关重要的作用，因为传统的“……的”条文不再起到区分各罪的作用。

　　传统一般认为，在法条竞合的情况下，如果存在包容竞合关系，则只能按照特别法优于普通法的处断原则处理；如果存在交叉竞合关系，则按照重法优于轻法的处断原则处理。实际上，立法者为保护某些特别社会关系而制定特别法，给侵犯该法益的行为配备了一般高于或者不低于一般法的配置，但有时确实会出现特别法配置刑罚低于一般法刑罚的情况。诚然，等罪等刑是理想状态，但有时立法者为了强调某种价值，或者对某些行为赋予重要意义，而对严重程度大体相等的犯罪分配不同的刑量；有时，立法者又由于某种制约关系，有意弱化某些犯罪在否定性评价中的区别，而以大体等量的刑罚同时对轻重不等的犯罪做出反应。立法者或许并未能考虑到特殊个案的情况发生。在法条包容竞合的情况下，如果只能按照特别法优于普通法的原则处理，就有可能导致罪刑不相适应的情况发生。

　　可凭下例检验前述论述：在嫖宿幼女罪被废除之前，如何处理它与奸淫幼女类型的强奸罪之间的关系，成为一道摆在司法实务者之前的难题。传统一般认为，两罪是完全对立的关系，所以分离出去的嫖宿幼女行为就不再符合奸淫幼女罪的构成要件，对嫖宿幼女的行为不能再以强奸罪追究刑事责任。然而，这一思路会造成“无论嫖宿幼女行为产生了什么样的后果，对其所能科处的刑罚均低于加重型强奸罪”的不良后果。但采用“以刑释罪”，则可以较为圆满地解决这一问题：将奸淫幼女行为分为三种类型，对于与幼女发生性交行为的一般情况，适用刑法236条第2款，在3年以上10年以下有期徒刑宣告法定刑，且从重处罚；对于与卖淫幼女发生性交行为的一般情况，则适用嫖宿幼女罪，科处5年以上有期徒刑；对于与幼女发生性交行为且具备刑法236条第3款的加重情节之一的，就可以适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。这样一来，无论是认为这两罪之间是想象竞合还是法条竞合关系，就都可以得出上述结论。

　　实质上，前述对于该解释方法体系合理的质疑，与其说针对的是“以刑释罪”本身，倒不如说针对的是传统解释方法中的“体系解释”。因为当人们质疑“刑罚梯度是否合理”时，本身就蕴含着对整个刑法结构的攻击。在人们心中，刑法应该是构成要件明晰、刑罚配置合理的，然而事实却未必尽如人意。尽管这样，这种现实并未影响我们运用体系解释方法来对各个条文进行解释。其根本原因在于，我们并非通过单一解释方法求得答案，体系解释是如此，作为辅助方法的“以刑释罪”就更是如此了。

　　（五）对反对意见的回应之二：并不违反罪刑法定原则

　　真正值得重视的一种批评意见是：这种方法是否违反罪刑法定原则的“明确性（Bestimmtheit）”要求？正如反对者所质疑的那样：“……立法机关明明只是修改了绑架罪的法定刑，对绑架罪的构成要件只字未改，怎么会使绑架罪的内涵发生如此重大变化呢？如果刑法解释随着法定刑变化而变化，则又怎么能够保证构成要件的定型性？这种‘骑墙式’解释又怎么使民众知道究竟什么样的行为属于绑架罪呢？”这里反对者所言明的“构成要件的定型性”，正是刑法中罪刑法定原则的明确性要求。

　　罪刑法定原则的明确性要求，在实体法上体现在我国刑法第3条后半段的表述中：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这里的“明文规定”正是明确性原则的要求。乍一看，这半句话似乎说明的是“先规定犯罪，然后确定刑罚”，但其实法条所强调的乃是犯罪构成要件本身的明确性，而并未说明“犯罪行为的定义来源于何处”，也就并不排斥“用法定刑来解释何为犯罪行为”这一做法了。并且，“犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性……刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。”

　　从正向逻辑看，“以刑释罪”无论在立法层面还是司法层面，也均不违反罪刑法定原则的明确性要求。在刑事立法层面上，明确性的判定标准有二：一是是否可能就此推导出立法者的规范保护目的，二是刑法文本能够为控制任意扩张文义而提供界限。

　　对于规范保护目的的推导可能性，德国学者罗克辛（Roxin）举例称：德国刑法中“谋杀罪”所规定的构成要件要素“其他卑鄙动机”之所以是合宪的，是因为法律目的在于（相较于普通杀人行为），对特别卑劣的杀人行为要科处更加严厉的刑罚。遵循同样的思路可以认为，绑架罪法定刑的变动，意味着立法者对于犯罪行为的谴责程度发生了降低或升高的变化。当然，在价值逐渐多元的中国社会中，规范的目的并不总是清晰确定的，例如分则中存在大量传统解释中包含了“XX管理秩序”作为犯罪客体（法益）的表述，就受到越来越多学者的批判。但即使如反对者称，明确性的判断标准并不在于规范保护目的而在于是否具有行为指引可能性和司法限制，然而法定刑的变动，也会很明显地对个体行为产生指引：对于刑法分则条文中“处……”之前的表述，“普泛听众”或许还存在一定的理解难度或者有迷惑之处，但个罪的具体法定刑变化，则因不需要理解主体者具备对整个刑法体系进行审查和思维的能力，而能够清晰明了地向所有个体传递出法律对某个禁止性行为（如犯罪）的否定程度。而明确性的第二个判定标准，即限制任意解释的可能性，则主要是指向诸如“情节恶劣”“起哄闹事”等立法用语本身是否符合明确性要求的问题，与“以刑释罪”无关。

　　事实上，前述对构成要件定型性的担忧，恐怕其根本误区在于误解了刑法各个原则之间的关系：诚然，明确性要求是一项限制国家权力、保障国民自由的基本措施，但是它与罪责原则—例如出于刑事政策考虑而减轻未遂犯责任—并非一种紧张关系，而是互为补充。虽然我国刑法规定，对于未遂犯的处罚，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，但如果犯罪未遂行为侵害法益的危险性小到不足以动用刑罚时，司法中也不宜将其定罪处罚。因此，在解释诸如未遂行为或帮助行为的正犯化条款时，就必须比照既遂犯条款严格限缩成立范围。对于犯罪的构成要件进行实质解释，也就意味着对所有刑罚规范进行实质解释。反过来可以推断出，对整部刑法其实都需要进行实质解释。刑法除了有罪刑法定原则之外，还存在罪刑均衡原则。后者在实定法上体现为我国刑法第5条的规定，它除了在立法上要求刑罚配置均衡之外，也同时要求在司法层面上对行为人科处的刑罚轻重应当与其所犯罪行大小相匹配。这种要求的实质在于授权司法实务人员对刑事立法条文进行适度的审查与解释：若立法上所要求的的刑罚配置均衡未能实现，则可以通过司法实务，按照罪刑均衡原则的要求，在刑法条文可能的语义范围内适度缩小或扩大其解释范围，或选择与应然的刑罚最相适应的罪名，以实现个案中的罪刑均衡。启蒙意义上的罪刑法定原则是一种价值偏一的原则，其确立的最初目的是抵制罪刑擅断，进而保障人权。但该原则从绝对主义走向后来的相对主义毋宁是提醒司法适用者，在追求公正的道路上需要不断调整所使用的方法。建立在现代刑罚观念上的罪刑均衡原则，是报应刑论中绝对的罪刑相适应观念与目的刑论中相对的罪刑均衡观念相结合的现代化产物。如果说罪刑法定原则下的明确性要求是为了控制司法任意扩张刑事条文的文义而提供界限，其目的是为了防止司法权的恣意、擅断，那么罪刑均衡原则的确立则是用司法权限制立法权，其目的是为了防止机械司法。刑法基本原则之间的关系并不是彼此孤立和相互割裂的，而是内在统一的。“罪刑法定原则作为刑法的精神与灵魂，是刑法基本原则中最核心的原则，但该原则不是形式化和机械性的，而应以罪、责、刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的基本要求为实质内容……罪刑法定原则与罪、责、刑相适应原则的内在关系决定了，罪、责、刑相适应意义上的量刑合理，只能在刑法框架内予以追求和实现。”从这个意义上而言，其他刑法原则能为探求条款的真义或者说条文的内在理性（ratio legis）提供帮助。解释结果之所以不断变动，是解释者借助各种方法不断发现了法条的真实含义，孤立片段的法条文字本身不变化，并不代表着它的内涵不发生变动。

　　结语

　　综上所述，一方面，刑罚对构成要件的解释作用本身就隐藏在传统解释体系之中，这是实然的一面。另一方面，作为对一般法律后果的刑罚也同样对犯罪构成要件有反向制约作用，这是解释者的应然判断。因此，我们在解释构成要件时，必须要考虑到刑罚的种类设置与严厉程度的重要意义。当然，我们应该“在法的安定性与个案正义之间进行平衡”，但也不能高估“以刑释罪”的价值与位置，将其独立为一种新的解释方法，目前来看，只能将其作为一种辅助经典解释方法的下位检测要点。由于传统的法律解释方法本身就不具有结论的惟一性，究竟哪一种正确，事实上取决于解释者先验的价值判断，因此“以刑释罪”同样既不可能独立得出解释的结论，也不能保证解释结论的正确性。即便如此，它也仍然是刑法解释的一种重要方法。随着研究的深入发展，是否还可以进一步挖掘其在教义学中的价值，尚待理论工作者探讨。

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