尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

围绕刘某亮等人行为性质的认定，办案中存在定性上的争议。笔者原则上认为刘某亮等人搭建虚假期货交易平台骗取投资人财物的行为构成诈骗罪，但同时认为，刘某亮等人的行为还构成非法经营罪，只是两罪之间构成想象竞合犯，按照从一重罪处断的处罚原则，应以诈骗罪定罪处罚。

一、关于诈骗罪的认定

刘某亮等人的行为符合诈骗罪的犯罪构成。通说认为，诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为，致相对方陷入错误认识或继续维持错误认识，并基于错误认识向行为人或第三人交付或意图交付其所控制的财产。该案中，刘某亮等人经过周密谋划，实施了一系列欺骗行为：自行搭建与真正的交易所并不对接的虚假期货交易平台，并设置高杠杆、高点差、高平仓线、仓息等参数。其销售部员工经过培训后，以虚假公司宣传材料诱骗客户，先把客户拉进微信群，再把其拉进直播间，销售团队成员在直播间冒充所谓的“讲师”，先为客户分析、推荐股票，后为客户推荐自行搭建的虚假期货交易平台，并在直播间利用“水军”发送虚假盈利截图，诱骗投资者开户交易。这些欺骗行为可谓环环相扣、“循循善诱”、步步深入。由于相对人均是经过筛选的不具备股票、期货专业知识的客户，对前述行为人实施的欺骗行为敏感度低，在行为人实施的多种欺骗行为之下，相对人产生了在行为人推荐的期货交易平台进行投资可以获得巨大收益的错误认识，进而在这一错误认识支配下，将资金转入平台提供的资金账户，进行所谓的期货投资。整个过程中，行为人的欺骗行为与客户的财产处分行为之间具有明确的因果关系。

然而实际上，该期货交易平台并未实际接入任何真实期货市场，客户向平台转入的资金随即被行为人通过第三方支付平台转入到其控制的多个银行账户。客户在第三方支付平台交易资本金，实际上是行为人依据客户投入资本金的多少而填入的相应数字代表金。后续“讲师”、业务员会直接对客户进行交易指导，通过诱导客户实施高买低卖、频繁交易等多种方式，最终使客户小赚大亏；在客户出现大亏损后，引导客户止损离场，为客户制造能够正常出金的假象。应特别指出的是，客户向平台提供的账号转账后，行为人通过第三方支付平台将资金转入自己控制的银行账户时，其诈骗行为已经既遂。也就是说，客户将资金转入平台的行为，属于因受欺骗而作出的财产利益处分行为，因为此时，客户实际上已丧失了对资金进行支配控制的可能，行为人也已实现了对客户资金非法占有的目的。至于客户后续还可以在平台进行所谓的期货交易，个别人甚至还赚钱离场的，不过是行为人诈骗既遂后为实现其最终犯罪目的而继续实施的相关欺骗行为，从而使其诈骗犯罪更具迷惑性，对其诈骗罪既遂不产生影响。不过，依据相关司法解释规定及实务通行标准，行为人在诈骗犯罪既遂后继续实施相关欺骗行为过程中，为迷惑客户而向客户返还的部分金额，在计算诈骗金额时，应予扣除。

“非法占有目的”虽系诈骗罪的主观构成要件，但不能仅凭行为人的口供来认定，而应依据在案事实及行为人实施的客观行为来具体推定。该案中，从行为人为实施诈骗犯罪专门成立多个公司、搭建多个虚假期货交易平台、诱骗客户在虚假平台开户炒期货等诸多客观事实来看，完全可以推定出行为人对客户资金具有非法占有目的。

二、关于非法经营罪的认定

刘某亮等人的行为也符合非法经营罪的犯罪构成。根据刑法第二百二十五条规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。其中，非法经营证券、期货业务主要是指：未经有关主管部门批准，擅自开展证券、期货业务；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。2008年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》明确要求，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。2017年国务院《期货交易管理条例》第四条也规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。依据中国证券监督管理委员会网站《期货公司名录（2019）》、国内上市交易的期货期权品种清单、部分正规期货交易的交易参数和结算参数清单等在案证据，可以证实涉案公司不是合法的期货公司，涉案平台所使用的交易参数与正规期货交易参数差别巨大。对此，有观点认为，刘某亮等人的行为属于未经国家有关主管部门批准，擅自从事期货交易的行为，且属于情节严重，因而构成非法经营罪。但亦有观点认为，刘某亮等人并未实施“经营”行为，因而不符合非法经营罪的犯罪构成，并指出实务中的非法经营期货类非法经营罪判例，均以行为人实施的期货交易行为真实为前提。

针对上述观点，笔者认为，刘某亮等人的行为应当被评价为非法经营行为。前述反对观点只是从正面肯定，未经批准的有真实交易的经营期货或变相经营期货行为可以构成非法经营罪，但并不能说明，没有真实交易的非法经营期货行为则不以非法经营罪论处。否认刘某亮等人的行为可构成非法经营罪的最大问题在于会导致处罚的不公正。因为举轻以明重，有真实交易的非法经营期货行为都可以构成非法经营罪，没有真实交易的非法经营期货行为当然更应以非法经营罪论处，否则，有违罪责刑均衡原则。由于非法经营罪规定于刑法分则“扰乱市场秩序罪”之中，因而由“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制所决定，非法经营罪的犯罪本质或者说法益侵害实质是刑法第二百二十五条所保障的经济行政前置法中的行政许可经营制度，包括国家的专营、专卖制度等。就非法经营期货行为而言，无论是否存在真实的期货交易，只要未经国家主管部门批准，其非法经营期货的行为都是对国家行政许可经营制度的破坏，均属于非法经营罪的规制对象。

三、关于牵连犯和想象竞合犯的认定

在肯定刘某亮等人的行为可构成非法经营罪的前提下，需进一步讨论的是，刘某亮等人触及的诈骗罪与非法经营罪之间究竟是何关系，是牵连犯还是想象竞合犯？一般而言，牵连犯是指犯罪的手段行为和结果行为，或者犯罪的目的行为和原因行为分别触犯不同罪名的情况。作为处断的一罪，牵连犯系实质上的数罪，以实施了数个可以独立成罪的行为为前提。而想象竞合犯则是指行为人出于数个主观故意而实施的一个行为，同时触犯了两个以上不同犯罪构成的罪名，因而想象竞合犯系本质的一罪，以客观上仅实施了一个危害行为为前提，其既不同于单纯的一罪，也与实际的数罪有所区别，原则上应“从一重罪处断”。由于牵连犯是实质的数罪、处断的一罪，故对其处罚分两种情形：一是对于刑法有明文规定的，依照刑法规定，或者进行数罪并罚，如刑法第一百五十七条第二款规定的牵连犯；或者从一重罪定罪处罚，如刑法第三百三十九条第三款规定的牵连犯。二是刑法没有明文规定的，则均“从一重罪论处”。就该案而言，即便认为刘某亮等人的行为触犯的诈骗罪与非法经营罪之间属于牵连关系，也只是偶然牵连关系，而不是具有普遍规律性和通常类型性的牵连犯中的牵连关系。更何况，刘某亮等人实施的非法经营行为与其实施的欺骗行为实质上是重合的，也即，刘某亮等人实施的一系列所谓经营期货行为，同时也是对客户实施的欺骗行为。故在该案中，行为人其实只实施了一个危害行为，但该行为的实施既出于非法经营故意，又基于诈骗故意，同时符合非法经营罪和诈骗罪的犯罪构成，应认定为想象竞合犯，而非牵连犯。对于想象竞合犯，从一重罪处断即可。