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尚权推荐丨莫丹谊：对抗制诉讼条件下证据法与程序公正原理探析

作者：尚权律所时间：2021-10-25

关于对抗制的理解，在我国已经是一个经久的话题。就目前国内对对抗制的原理的解释来看，不加区分的正当程序独立价值论占据了统治地位，并由此导致了诉讼模式不同的原因解释——价值选择论。按照该价值选择论的观点，似乎某种诉讼模式的形成，是某一种民族精神或者文化传统的结果。

这不仅容易导致民族优劣论，并且由于可以有不同的价值选择，从而可以推论法律中所体现的理性与良心可以不同，这很可能成为反民主或者多数人专政的口实。

本文的主题思想是试图从存在决定意识＝状态决定思维的立场出发，通过具体解析普通法对抗式诉讼与其证据法的关系以及疑难案件的司法风险性及其承担与对抗制形成的关系，探析对抗制诉讼的基本原理，从而从一定角度论证，正当程序有两种含义，诉讼形式方面的正当程序是为实现司法实体公正服务的，它仅仅是一种司法公正的检测手段而不是独立的价值目标。同时借这个论述间接地表达：法律是理性与良心的体现，人类的理性与良心具有共同性。

当然，这个探讨远远没有到头——需要进一步解释的问题还非常多。比如对抗式的长处与不足的探讨、与职权主义审判的比较、在这种新的视野下我国如何完善自己的审判制度，等等。问题实在太多，只能在其他时候留待其他文章来解决。

一、从“证据法与对抗式诉讼的关系”之已有探讨说起

现代普通法刑事诉讼有三个基本特点：陪审团与法官的二元化法庭、证人中心主义之下的律师交叉询问、以除外法则为核心的严密的证据法。

美国法学家T.P.加兰尼斯通过从几个方面——18世纪中叶和19世纪中叶的证据法学和证据实践——的考查，印证了一个事实，即以律师交叉询问为代表的对抗式诉讼是18世纪80年代后律师越来越多地参加到刑事案件的审理活动中来的结果，现代证据法也是这个发展的伴生物。[1]美国法学家兰博约（John H Lang bein）在其所著的《对抗式刑事审判的起源》一书中，也以大量翔实而具体的资料佐证了这个看法。[2]

问题是：为什么形成对抗式诉讼就需要一套从证据的许容性规定到除外法则的严密的证据法则？这个问题涉及对抗式诉讼强调程序公正与发现真相的关系，如果能够得到正确解答，将有助于我们加深对对抗式诉讼机制的理解。

对此的初步回答是刑事诉讼对口头证据的依赖以及刑事案件中对律师权利的限制：“在民事方面，律师在处理潜在危险的证词方面装备精良。他们不仅对证人有询问和交叉询问的权利，而且他们一般可以对陪审团直接发表演讲，这使得他们不仅能将不可靠的证词解释出局，而且还能弹劾其可信度。而为刑事被告提供代理的律师则被迫将他们的精力集中在强有力的交叉询问方面和证据异议的使用上。”[3]但是，这个解释仅仅回答了证据法发达的机缘问题——证据法是什么时候如何在普通法中发展起来的，其深层次的机制问题——为什么普通法会形成并容忍这种带有法定证据形式的以除外法则为特征的规则，并没有给出深透的回答。

在T.P.加兰尼斯先生之前有许多学者如塞耶教授、威格莫尔教授、霍尔兹沃思教授试图对此进行解答，他们的观点是：“排除规则的提出是作为保护外行的陪审员避免被潜在的不可靠的证据‘干扰和误导’的一种方式。”[4]

这种解释存在明显的漏洞：它与证据规则的发达史不相吻合——“因为至少在陪审员已经依赖于其他人证词的其后两百年内，还很少有规则将证词排除在他们听力范围之外。”[5]为什么在律师参与由陪审团审判的民事诉讼两百年之后才意识到应当“保护外行的陪审员避免被潜在的不可靠的证据‘干扰和误导’”？

达马斯卡先生注意到，此说建立的前提必然“以陪审员乃劣拙事实认定者这一假设为基础”[6]但是这个假设与证据法的许多规定和诉讼中许多实际操作的前提并不协调。“最为明显的例子之一便是，规定被告的犯罪记录只能用于质疑被告法庭陈述的可信性。要避免该信息的波纹效应对形成确信产生更大的证明作用，其先决条件是有不同寻常的自制力和理智的谨慎。”[7]“除了适用有限采纳规则的指示之外，对陪审员的大量其他证据指示也都假定陪审员们有能力作出不错的区分，或者假定他们有能力接受训练以抵制直觉上非常可信之结论的诱惑。”[8]“因此，关于非专业事实认定者的认知能力，不同观点之间出现了一个很明显的不一致，而这些不同观点又支撑着证据法的各个组成部分，正如一位敏锐的评论家很久以前就坦率指出的那样，尽管一些规则假定陪审员‘是一群低水平的蠢人’，但是其他规则却对他们的心智过于乐观”。[9]而且一开始他就指出：“下述看法并没有坚实的心理学根据：惟有事实认定的新手经受不住诱惑，他们会根据某人声名狼藉的生活经历得出极端的否定结论，而专业法官则——哪怕在证据高下难分的案件中——对作出人格倾向推论的诱惑具有免疫力。职业之障眼物会有如此强的绝缘效果，这几乎是不可能的。相反，法官的自信完全可能是自欺。”[10]

善于洞察者提出了自己的独特见解：“摩根教授认为，这些规则并不是陪审团的缺陷所导致的，而是对抗制的局限性所导致的。对抗制将证据的提出置于‘当事人双方的控制之中了’。”[11]所谓“对抗制的局限”＝当事人控制证据的提出，具体指对抗制的如下特征性做法：一是“将证明活动分为两个证据主张”[12]；二是证明手段两极化，即证据提出是当事人的责任，且证据，尤其是证人，是当事人一方的。这就意味着，当事人向法庭提交的信息被歪曲了的可能性是很大的。因为证据是经过选择了的，甚至证人是当事人的同盟，至少案件信息的另一部分——不利证据，肯定是被隐藏了的。

承认了对抗制的这个局限性，就意味着现代诉讼法组成部分之一的证据法需要承担起一个重要的任务，即防止当事人受胜诉之私心的驱动而不公正行为，并促使当事人把最佳证据和案件的全部信息提交给法庭。

达马斯卡先生对这个方向的解释提出了几近完美的阐述。他首先准确地指出了英美证据法的本质特征是除外法则，然后比较了普通法诉讼与大陆法（刑事）诉讼的差别：

从法庭的结构上讲，普通法是二元式法庭（陪审团对事实认定负责，法官对法律适用负责），而典型的大陆法庭则是一元式（法官既对法律适用负责，也对事实认定负责）。从诉讼参与者与发现真相作用的关系上讲，普通法依赖当事人对主张的确定和证据的提出而发现事实真相，大陆法则由法官依据职权全面调查事实真相，不受当事人的主张和提交的证据范围约束。从诉讼的程序形态上讲，普通法是集中型审判，而大陆法是分段进行式审判。从裁判结果的说明性上讲，普通法由于实行陪审团裁决事实，不说明裁决的理由，而大陆法要求法官对判决附加理由说明书。

他认为，正是这些关键性的不同导致了普通法诉讼中形成证据除外法则的特殊作用的发挥。

他通过解析依赖当事人提供证据的诉讼存在证据片面化的危险、集中审判需要控制证据总量而需要证据除外法则，以及陪审团不能提供裁决理由而需要诉讼程序的公平性等方面指出：大陆法系的司法依赖于法庭判决背后的正当性，而普通法传统中陪审团的使用则阻碍了这种实践的发展，这一差异在解释为什么英美证据法如此重视对证据采纳问题的规范时扮演了重要的角色。因为英美法的生命力不仅源自防止出现实体错误的愿望，而且源自对不可预测之陪审团裁决的合法性的事前支持的愿望。而这一愿望可能正是被人们忽略的陪审团对英美诉讼传统特有证据制度之理解。[13]

他甚至指出了“事前支持”是指：“矫正非专业裁判者的认知缺陷，帮助非专业裁判者达成一致同意的裁决，或者为这种裁决的隐晦作弥补。”[14]这里所称的“弥补”指的是：“如果支撑其决策过程之‘产出’的理性根据可以避开监督，那么支撑该过程之‘输入’的理性根据就应该成为可以质疑的对象。”[15]之所以需要这种“质疑”是因为诉讼活动的激励机制——“当事人之所以认为他们能够影响案件的结局，主要就是因为他们可以通过对证据材料施加影响，使程序的斯芬克斯（Sphinx）能听见并看见当事人的所思所想”[16]，即最终发现诉讼的真谛。

可以发现，达马斯卡先生的这些解释，从每一个局部来看都有充分的理由。然而我们不难发现这些解释的集合却有一个重大的矛盾：对抗式程序与发现真相的承诺，这两者间存在着的紧张关系！

这个紧张关系在对抗式的热烈支持者为对抗制的辩解中暴露无遗。一方面他们认为：“交叉询问是人们为探明事实所发明的最伟大的发动机。”[17]另一方面，交叉询问被人发现在妨碍发现事实真相的作用上，同样威力强大。威格莫尔是前述格言的首创者，他在赞誉其为发现事实的有效手段之后，随即又指出，交叉询问“在制造假象方面，也几乎是威力相当的”[18]。大法官怀特也发现：“如果律师能够把一名即使是诚实的证人弄糊涂，……这便是律师的正常工作。”[19]

兰博约先生也发现：“根据英格兰刑事诉讼程序的说法，发现真相是其目的，但刑事司法的制度设计却并非为了有效地发现真相。”[20]“与欧洲法官的澄清案情义务形成反差，在英格兰法庭上，法官和陪审团都不对判决赖以作出的证据负责。”[21]因此，他哀叹“真相只是副产品”。[22]

对这个要害问题，达马斯卡自己作出的解释是：“当法官的活动——旨在提高裁决的准确性——危及法官公正性时，他们应该做什么？法官们最基本的忠诚在这一特殊困境中位于何处？此问题触及了争端解决机制的原始要害处，而人们又不能指望司法当局的回答能摆脱含混不清。但多数的当局者很可能会承认（至少是极轻地）中性——维持不偏不倚的职责——会胜过法官积极参与探求真实的活动时任何其他可能会使司法体系自然增进的益处。”[23]这个解释被我们通俗地表达为：发现真相的价值与正当程序的价值发现冲突时，后者的价值优先。这个观点可以称为“正当程序价值至上主义”。

为什么会有这么大的好处值得我们牺牲事实真相？我国学者的解释是这有利于人权保障这个司法的终极目标或者价值选择的实现。这个观点不无道理。但是可以发现，这个解释只能适用于除外法则中的非法证据排除法，而且是站在现代文明的立场上。如果我们承认一般意义上的诉讼权利，尤其是法庭审理过程中的诉讼权利与通常的基本人权之间可以进行区分的话，我们发现这个解释实际上与传闻法则和关联法则之间并无明显的联系。

兰博约先生的解释是：“时人特别倾向于容忍对抗式程序歪曲事实的后果，是因为在刑事审判领域，真相越多，杀人就越多。”[24]“英格兰刑法中设置死刑威慑的范围，已超过了当局认为必要的程度。”[25]“如果要理解这一时代形成的英美刑事诉讼程序何以如此不顾事实真相，那就必须记住：我们设定刑事司法程序之日，正是我们如此不需要真相之时。”[26]这个解释意味着认为当时的人们对罪犯存有怜悯之心，但事实上是法庭对被告人的命运并不关怀。1741年的威廉·沃纳案中，威廉·沃纳提出只需要调查一下案发当晚是否下雨，就可能弄清真相，但“法庭毫不理睬这一有意义的建议，并未进一步调查，就让陪审员们决定了。面对两种不同的说法，他们也没有更多的证据，最后采纳了控方的说法，绞死了沃纳”。[27]类似案件，在兰博约所著《对抗式刑事审判的起源》一书中比比皆是。更为重要的是，今天的英美刑法，已经发生了极大的改变——大部分英美国家都已经废除了死刑，对抗式诉讼在今天却发展到了极致——被称为司法竞技主义。对真相的态度，并没有同死刑态度的改变有明显的联系。

某位西方学者给出的进一步解释是：“抗辩理论认为如果当事人被直接涉入审理程序并觉得他被给予了介绍案件的公平机会，他可能接受审判结果而不管这结果是否对他有利。”[28]这似乎意味着对抗制可以消除当事人的不服判[29]。但事实上，无论在英美法系的哪个国家，败诉的当事人上诉以及申诉都是极其普遍的现象。

达马斯卡自己的解释是：“这很容易理解：在其终极目标为解决纠纷的法律程序中首先而最为重要的是，裁判者应该是一名中立的公断者。”[30]实际上我们觉得这并不容易理解：这个支撑实在太脆弱了，明显地是一种不证自明的形而上论述；既然历来的“英美法庭常常声明，查明事实真相或实现准确的判决结果是刑事诉讼的基本目的”[31]，我们就有理由感到这种解释并没有自圆其说。

尤其是当我们发现，对普通法正当程序价值至上的支持主要来自对对抗制非常欣赏的学者（尤其是英美本土学者），而支持职权主义法庭审判方式的法学者并不首肯这种解释，并且不少的英美学者也在反省对抗制诉讼的这种带极端性的做法后，我们就更有理由相信，这种解释至少缺少了人类达成共识的共通理性基础。

二、证据法与对抗式诉讼的关系及程序公正原理探析

（一）从裁判的社会可接受性出发理解证据除外法则

我们知道，无论在古代日耳曼传统或者拉丁传统以及其他古文明传统中，都存在着“你给我事实，我给你法律”的习惯。为什么需要“你给我事实”？从根本性上讲，这是司法活动需要其裁判具有社会可接受性的属性所导致的。

我们知道，司法大致可以分为两种极端类型：具有评判性质的弹劾式诉讼和具有征服性质的极端纠问式诉讼。由于后者是阶级或者民族征服在行政活动中的延伸，不需要以社会的可接受性为其“司法”结论的基本追求。然而，在带有契约性的社会中，社会的秩序是建立在社会共识的基础上的，其司法活动的结论就必须具有社会的可接受性。因此，在弹劾式诉讼中必须有一个“服判”的问题。显然，裁判的可接受性是裁判发挥其适用法律维护社会基本秩序或者解决社会纠纷的根本性前提。

通过考察普通法早期诉讼中的做法，我们可以发现，事实认定的可接受性是通过“神明”“仪式”这两个要素实现的。但是，对于陪审团审判而言，问题没有那么简单。因为“神”是万能的，而“人”则是“虽然通情达理，但可能犯错误的”[32]。换言之，早期“神”的裁判具有毋庸置疑性，而“人”的裁决却是可以质疑的。因此，“人”的裁判，与私力救助和“神明裁判”有一个根本性的区别，需要消除其裁判的可质疑性才能使其裁判具有基本的社会可接受性。

我们看到，在陪审团审判中，首先有一个挑选陪审团的活动，这显然是为了实现陪审团裁决的社会可接受性。因为当事人双方挑选陪审团的结果意味着所组成的陪审团是双方都接受的——从理论上讲，挑选是以排除自己认为对自己不利的审判员的方式进行的，排除的结果当然就等于剩余的都是双方都认为是有利于自己的审判员。这个推理肯定有一些勉强性，但明显是合理的，因为没有理由相信民众大都是不公正的。

同样的道理，在普通法的诉讼中贯彻以除外法则为基本特征的证据法——非法证据排除法除外，也主要是为了消除裁判结果的社会可质疑性。

以传闻法则为例，当一个无法在法庭上陈述的原始陈述人没有到庭而其所谓的“陈述”却传到了法庭上时，对其的可质疑性就太高了：可能根本就没有所谓的庭外陈述人，可能转述者听闻有错或者歪曲了原陈述人的意思，甚至原陈述人本身的感知就是错误的。

我们知道，证据的可采性问题由传闻法则、关联法则、非法证据排除法以及证人资格等法则构成，除了非法证据排除法则以外，证据的可采性实际上涉及两个方面的问题：诉讼过分拖延和可能引起误解或者偏见的证据资料＝“脏”证据误导陪审。显然，如果没有准确处理好证据的可采性问题，人们当然有权质疑陪审团是否受到了“脏”证据的污染。同样的道理，英美诉讼中非常强调预断防止，也是因为预断具有可质疑性。

反之，当事实的认定呈现一种“真相”性时，这种事实认定本身就意味着具有不容置疑性。我们看到，在英美法诉讼中，被告人认罪可以不予审判而定罪的原理是——从英美司法的状态和一般社会心理学的认识上讲——被告人的认罪具有“真相”性，当然不容置疑。

同样的道理，为了保证裁判结果具有不可质疑性，证据法的基本倾向就需要以发现案件真相为目的。这就是为什么英美法庭常常声明，查明事实真相或实现准确的判决结果是刑事诉讼的基本目的的根本原因。反之，如果某一司法活动或者其证据法放弃发现真相，比如我们用抛硬币的办法决定被告人是否有罪，其裁判的可质疑性就太高了，在大多数情况下将失去其社会的可接受性和法律功能，这是神判最终被放弃的根本原因。

学者们常常因为反对传闻证据的理由是“没有经过反对询问”，而认为支撑英美证据法以及诉讼法的基本根据是法律的正当程序理论。这种理解可能在谁是本质性问题这一点上弄错了。

表面上看排除传闻的根据是没有经过证人宣誓或者反对询问，体现了一种程序上的不公正。但当我们观察传闻法则的例外时，我们明显地看到，那些例外的传闻证据并没有经过证人宣誓或者反对询问也可以采纳，其基本原因是这些传闻证据具有充分的可靠性。显然，充分可靠的证据是毋庸置疑的，即使其程序上有一定的瑕疵，并且还不能充分体现程序的正当性。这可以理解为在裁判的可接受性与正当程序上，前者是第一性的，后者是第二性的。

比较容易让人感到困惑的是关联法则，明明是有证明力＝有关联性的证据资料，却可以以有不公平的偏见为由给予排除，这难道不是程序公正超过发现真相的有力的证明吗？有的时候，为了防止诉讼被不恰当地拖延和防止转移陪审团的注意力、误导陪审员以及损害证人的利益的禁止进行附属证明的规则常常被例外所突破，比如在澳大利亚法院审理的Poddington v. Bennet and Wood案件那样。[33]

如果我们仔细地分析可以发现，有证明力虽然经常被解释为有逻辑性上的关联，但实际上往往只意味着有一定盖然性的证明作用，它还不等于确证性证明。而因这些证据的引入附带引进的偏见，就成为一个实实在在的可以质疑的地方———在这类案件的证明中，我们实在无法从证明的成立中，逻辑性地当然排除所引进的偏见，尤其是陪审团裁决并不声明其裁决的理由。同时，我们还应当注意到，所谓排除导致不公平偏见的法则大都是为被告人服务的，并且许多关联法则的例外除了那些明显的无法质疑或者其质疑也不被社会所接受的情况外，多数例外也都是为了保护被告人的利益，如证明附属性问题的例外。这是被告人地位被提高了的结果。因为在现代文明社会，尤其是实行了无罪推定原则后，遭到有罪认定的人是受到最大不利判决的人，是最容易得到社会的同情的，其质疑也就最容易被社会所接受。因此，证据法在这个问题上也必须与刑法的“疑义有利于被告人”的原则保持一致。这样做的效果是明显的：当我们以对被告人最大的宽容态度接受了其所有的挑战后，有罪判决仍然成立，那么这种裁判就具备了最大的不可质疑性。

然而，这种让步是有限度的，这就是不能为了些许偏见危险而放弃明显能够说明案件真相的资料。典型的例子是，在关联法则中，强奸案件的被告人过去的暴力性性犯罪行为与本案有关。[34]准许把被告人以前的暴力性性犯罪行为作为本案的证据，这不能说完全没有偏见的危险，然而，经验告诉我们，这种被告人犯强奸罪的可能性太高了，把该资料提供给陪审团从而发现真相的价值明显超过了带来的偏见危险的损害。在英美证据法的关联性法则中这样的例外还相当多，这是英美证据法，仍然在一定程度上把发现事实真相视为是第一目标的有力证明。

反对者可能会反驳说，在英美法学或司法活动中存在着正当程序理念是一个不争的事实，难道这不足以证明追求程序公正是英美诉讼尤其是刑事诉讼中的第一目标吗？

正当程序价值优越论者可能没有注意下述事实：

首先，有关正当程序模式论是针对“刑事司法程序”而论的，并非仅仅或者专门针对审判程序——从它的相对概念是“犯罪控制模式”不难理解这一点，而对于审判制度的正当性的理解可以说是非常质朴的。

其次，达马斯卡等学者提出该观点并没有以证据法本身或者其内在逻辑来证明这一点，相反他们是在发现英美诉讼方式以及证据法的内在理念存在“对抗式程序与发现真相的承诺，这两者间存在着的紧张关系”时，对这种紧张关系进行解释时提出这种观点的，换言之，他们的说法仅仅是一种解释方法而并没有证据法上的实证性资料支持，当然我们需要提醒的是，这不包括非法证据排除法。[35]另外，确实存在正当程序的理念。但这个理念本身并不能证明是因为存在着“发现事实真相与正当程序价值相冲突”的原因而放弃真相的发现。

英国大法官基尔穆尔（Kilmuir）子爵特别强调“审判先于真实”原则，他在1960年发表的文章中称：必须遵守关于审判工作的规定，即使——在一些例外场合——有损事实真相，也在所不惜。[36]他的观点似乎还有诉讼实践的实例支持：

“在Myers案件中[37]控方想证明被告人所持有的一辆汽车与被窃那辆车是同一辆。为了证明这点，就需要证明被窃车辆生产时的引擎号码，比如123。一位厂家证人提供了一份某个不具名[38]且已经无处可寻的工人填写的表格，上面写着（大意）‘我在456号汽车底盘里装了123号引擎’。这正是检察官需要证明的东西。按照常理，该工人作的准确记录应当毋庸置疑，显然也是很可信的证据。但他不符合传闻规则的任何例外，上议院宣称他们也不能再创造新的例外，因此这个陈述还是不可采的。”[39]

这个案例被广泛引用，支持正当程序具有独立价值理念者引用他来证明英美法为了程序的正当性可以放弃案件事实真相的发现。而质疑对抗式诉讼方式者引用它也是为了说明英美法为了维护程序的正当性而放弃事实真相的发现的不合理性。

然而，如果我们换一个角度思考一下，就会发现为什么英国上议院不能为这个案件创造出再一个传闻法则的例外了：该记录者既不具名，也无处可寻。尽管从本案的实际情况看，这个证据也许具有可靠性，但是采纳这个证据的后果却是十分危险的：它将导致所有这类记录者既不具名也无处可寻的书面陈述都具有可采性。

我们之所以认为本案的该记录可靠，是因为该证据的提出具有出其不意性，从而防止了伪造证据的可能。而一旦形成判例，则该类证据的提出将失去其出其不意性，极大地增加伪证的危险，至少，这种潜在的危险将导致依据这类证据而作出的裁判无法让人接受。因此，该传闻的不被接受，并不能证明存在发现真相为所谓的正当程序的独立价值而牺牲的观点，相反它是以程序的正当性来保证发现结果的可靠性的例证。只不过它是牺牲眼前案件真相的发现而保证今后其他案件真相发现的可靠性而已。而且，即使是在本案中，这个证据也并非不容置疑，从锁链性[40]的角度上讲，该书面记录已经无法证明该书证形成的原始状况。

也许英国《1965年刑事证据法》的颁行更能够说明正当程序与发现真相的关系：该法允许在特定情形下采纳书面传闻，而且导致了英国现行规定的产生。[41]这进一步说明，即使在英国，采纳可靠性证据是正当程序理念的一个中心思想，发现案件事实真相的努力，不可能为“普罗休斯的脸似的”虚无缥缈的程序的正义让步，除非那是另一个具有实体性意义的程序性价值——如被告人的人权和对反驳控诉有实质意义的辩护权。

预断防止和对抗制常常被视为英美诉讼体现正当程序价值理念的经典，这也常常被当作正当程序价值优先的证明，这也可以视为是一种误解。因为对抗制的原理还主要被解释为是真相发现的最有力的发动机，预断防止也是为了防止偏见，这些都是因为裁判可能被质疑而形成的，换言之，在这些问题方面，正当程序的观念并没有独立的价值，他仍然是为保证裁判具有不容置疑性而服务的。

一个也许更为有力的说法是，如果正当程序价值体现的是人权保障和宁可放纵罪犯，也不冤枉无辜的价值，那么刑事审判的错案就应当表现为基本上没有错判无辜。不幸的是，在对抗制诉讼下的英美或者日本，事实上错判无辜的案件都不在少数。[42]

事实上，我们可以在普通法传统中找到一些与正当程序价值优先论完全相反的一些实例。比如，在强奸案的审理过程中，普通法的传统是限制在法庭审理过程中被告对原告（被害人）的盘诘，这被公认为违反了《欧洲人权公约》第6条规定的被告人应得到公正审判的公约权利。[43]尽管英格兰上议院出于对公约的遵守而废止了该习惯法，但这个法律曾经一直存在到20世纪末的事实明显地表明，事实上普通法不存在追求纯粹的程序公正胜过追求其他司法公正尤其是结果公正的精神。

有一个例外，那就是非法证据排除法——当用非法的手段获得的资料可以证明案件事实真相时，由于其非法性，仍然将面临排除。这似乎证明了在英美诉讼中正当程序价值优先的理念。

然而，这个论据仍然有值得推敲的地方。首先，非法证据排除法与其他证据除外法则有一个明显的区别。前者是由于侵权行为而导致的，其他除外法则则是信息的不可靠性引起的。前者涉及基本人权问题，因此产生了两个利益的冲突问题，后者则仅仅涉及信息的安全性问题。非法证据可以被排除的关键理由是审前阶段所涉及的基本人权是一个重大的实体权利，与发现案件事实真相是同类属性的利益问题，两利相权当然取其重。我们不能因为这是在诉讼过程中产生的问题，就把它视为程序性问题。因此，以非法证据排除法则来论证审判活动存在纯形式意义上的正当程序原理，有根据不当的嫌疑。

此外，非法证据排除的产生是在侦查活动非国家化时代形成的，那个时期的警察与今天的警察含义有非常大的区别，地位更是不能同日而语。非法证据排除规则形成的背后，不能排除当时位尊权重的法官出于放任主义心理而担心同低贱的民间证据收集者的“脏手”握在一起的因素。从这个角度上讲，更不能将非法证据排除规则视为英美法追求正当程序理念的根据。

今天我们可以看到，非法证据排除法发展的结果是除外法则越来越多。除了非法获取的口供以外，其他真实性、可靠性有保障的证据几乎都被逐步接纳为证据。其中最为典型的是被称为“毒树之果”的非法证据，越来越倾向于接受；即使排除，也主要是交给法官裁量决定。这可以看作是权衡非法搜查所侵害的实体利益与排除证据所侵害的实体利益，并非仅仅是正当程序价值追求与发现实体真实价值利益权衡。

英国刑事法律修订委员会认为，可信性是普通法占统治地位的原则。“这是即使供认本身不具可采性，但是根据靠威胁或许诺获得的供认发现的证据具有可采性的原因”。[44]这似乎直接在说明，在英国的法律意识中，除了人权保障以外，排除证据最根本的正当程序原理是证据缺乏可靠性而不是其他意义上的纯粹的程序公平。美国在1984年也承认非法手段获得的供词为线索发现的尸体和毒品可以作为证据。可以认为，美国至少也接受了这种法律意识。

尤其耐人寻味的是，非法证据包括非法手段获得的供词，受到相应损害的当事人有权决定是否不予排除，这在大陆法系国家是不可思议的。对此，用所谓的正当程序独立价值理论是无法解释的，但如果站在裁判的可接受性立场上，这就非常容易解释了：在当事人主义理念下，当事人的认可消除了相应的可质疑性。这是因为受害当事人是受非法证据影响的最直接利害关系人，是最可能受到不利裁判的当事人，他自己都能够接受这种证据，其他人就失去了质疑的依据了。当然，我们说这些话的前提是：社会的主流思想是当事人主义。

我们经常会注意到，在正当程序价值论述中提出了正当程序的以下观点：“司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应当保持公正的形象。”[45]这是因为法庭组织有一个维护其形象与威信的问题，这似乎表明了外观公正的形象具有正当程序的独立价值。但是，许多法学家发现，这种观点“有时在被不恰当地单纯化为‘公正的形式比内容更重要’这个命题的情况下，还会引起误解”[46]。

我们看到，追求公正的形象在英美诉讼中是一个常见的现象，甚至在纽伦堡审判这样重要的司法活动中，我们也看到这个情景的发生——当公诉人杰克逊上校为了打击纳粹头目戈林的嚣张气焰而强制其对公诉人的讯问作只能回答“是”或者“不是”的限制时，主审法官劳伦斯勋爵在与法官比德尔耳语后打断杰克逊的讯问，称法庭认为证人在回答该问题时应被允许做他认为准确的解释。[47]这似乎至少部分地印证了英美法官有公正形象至上的倾向。事实上，这种审判公正形象的维护有明显的目的性。通常：一是为了某种政治需要。如纽伦堡审判中那样，其维护公正审判形象，主要是为了战败后的德国人民能够接受对他们前领导人的制裁。二是为了“设计某种结果能够导致这种‘实体的公正’得到尽可能实现”。[48]这是一般审判活动所追求的目标。可以看出，无论哪一种情况，本质上都没有脱离为裁判的可接受性服务这一点。如果我们能够注意到法庭维护戈林辩护权的理由是“应被允许做他认为准确的解释”而非他有“言论或者辩论自由的权利”时，我们就不难清楚地意识到这仍然是以程序公正为实体公正服务。

最容易让人误解的是，现代刑事司法制度对辩护权的尊重所体现出的正当程序理念。从法治的本质是对权利的尊重出发，当然会得出应当尊重刑事辩护权的结论。这就使我们必然看到现代刑事司法制度中，一种以尊重辩护权为表现的正当程序的存在。这似乎可以佐证在刑事审判中存在“公正的形式比内容更重要”这个命题。但是，当我们仔细地观察这个应当得到尊重的辩护权的具体内容时，可以发现，在刑事司法过程中，该辩护权的具体指向一是被告人的基本人权保障，二是对案件的实体处理可能存在潜在的价值，都不仅仅是形式问题。如果一个辩护行为被错误地妨害而没有能够得到行使，但该行为被妨害的后果既不存在导致侵犯人权的问题发生，也不导致发生实体裁判错误时，我们知道这在刑事诉讼理论中被看作“无害错误”，即使辩护方上诉也不会导致原审被撤销。甚至在极端的情况下，作为被告人的辩护律师如果为了司法的正义，巧妙地揭示了自己的当事人是真凶的时候，只要他的做法没有实质性地侵犯当事人的权利，其诉讼结果并不会因为辩护人的背叛而被推翻，最多该律师失去执业资格，就如同香港电影《法外情》中描述的那样。这说明，即使存在尊重辩护权的当然需求，也不存在追求公正形象胜过实体利益的事实或者理念。

可以发现，从裁判的可接受性需要消除人为事实认定的可质疑性出发，可以相当完满地解释对抗制诉讼下证据法的产生与运用。

对抗制的本质特征是利用利己主义这只有力的手推动诉讼的发展，而利己主义在争讼中必定是损人利己的代名词，加上陪审团裁决不附理由这一点，造成了裁判可质疑性的广大空间——因为这种裁判具有“偏见”与“陪审团裁决的不可预测性”两大危险，从而缺乏“支撑其决策过程之‘产出’的理性根据”。[49]

如果交叉询问可以被视作发现证人陈述是否准确、可靠的最有力的武器，那么证据规则的充分利用——以排除一切无法得到充分可靠性保障的信息的方法，尤其是以“疑义有利于被告人”姿态进行，就完成了对案件信息安全性的保障；如果无法否定双方接受的陪审员是有足够理性去发现事实真相的，那么这种有最佳证据规则为基础的交叉询问就从程序上对陪审团的裁决进行了充分的保障。这被称作“陪审团裁决的合法性的事前支持”，[50]这样的裁决当然是无法质疑的，即使勉强提出了质疑（上诉）也会遭到驳回。当然我们还可以进一步解释说，这种解释没有包括某些例外情况，比如非法证据的排除，因为那仅仅是个别的情况而且是为了另一个重要的实体利益，这并不与我们的理解相矛盾。

然而仍然有问题。

显然，具有事前充分合法性支持的裁判即不可质疑的裁判不等于是发现了事实真相的裁判。无论是在大陆法国家还是在英美法国家，都存在认定有罪的案件，事后发现是彻头彻脑误判的情况。

问题出在我们的前述解释是建立在两个前提条件下的：交叉询问的最佳武器性与陪审团的足够理性。

如前所述，交叉询问被人们发现在妨碍发现事实真相的作用上，同样威力强大。而事实上，陪审团并不能够识破律师们的伎俩，陪审团裁判的结果“赢得审判的不是案件事实，而是最有能力的律师。”[51]至于陪审团是否具有足够的理性，这一直是一个使诉讼法学家和证据法专家们头痛的问题。

这样，我们发现即使承认英美证据法对陪审团的裁决提供了事前的合法性支持，而且这个支持明显地指向提供发现事实真相的理性基础，我们仍然没有逃脱对抗式程序与发现真相的承诺间的紧张关系！

这是否意味着我们前面的解释遗漏了什么或者犯了方向性错误？

（二）案件的疑难性强化了正当程序理念

在普通法系的刑事诉讼中，被告人抗辩无罪的案件才交法庭审判。在英美的传统中，经过法庭审判尤其是陪审团审判后被定罪的案件，被告通常会遭受最严厉的惩罚，除非陪审团特别指出不适用死刑等。在这种情况下被告人敢于作无罪抗辩，显然不是毫无缘由的，这意味着控方的指控存在着证据方面的瑕疵，有被推翻的余地。

从英美刑事审判存在比较高的无罪判决率这个客观事实，我们不难认可这一点。从普通法诉讼的对象是争议性很高的案件这一事实出发，我们可以把这些案件称作疑难案件。疑难案件对刑事司法意味着什么？这个问题恐怕只有借用中国式的思考才能最终表达清楚。

中国在不断推进司法改革的过程中，一直着眼于解决法官主观臆断的问题，从而不断推进关于证明标准的讨论。在这场讨论中，各种诉讼真实观如客观真实、实质真实以及法律上的真实观等发生了激烈的碰撞。似乎最终胜出的是“法律上的真实”这个观点，但事实上，这个观点存在明显的瑕疵。它既不能界定此“法律上的真实”与彼法律上的真实的界线，甚至还不能区分法律上的推定与自由心证中的推认的不同。它虽然借“排除合理怀疑”这个英美理念的外壳来表达了自己，但无法否认的是，英美法学理论家“一直尝试为合理怀疑下定义，以方便陪审团裁断，但是，这些努力至少与对概念的表述本身一样让人糊涂”[52]。而且在英美诉讼中，法律上的真实实际上表现为陪审团的认定。由于陪审团的裁定同样错案连连，这样我们发现，这种解释实际上什么问题也没有解决。

中国这场关于证明标准的激烈争执，在日本也同样存在，只不过被称为“刑事裁判的理念和事实认定”[53]问题。这反映出人们渴望对疑难案件客观把握，以杜绝认定案件事实不准确情况发生的愿望。实际上这不仅仅是中国问题，还是一个世界问题。只不过在中国，由于社会发展进入改革开放期，各种引入的文化与本土文化以及相互之间发生的激烈的冲突，把这个潜藏的问题表面化了。其他发达国家，由于社会的持续稳定发展，形成了文化的传统性，掩盖了这个问题的存在。

中国在这场争论中，事实上没有能够最终得出一个有实际意义的真实标准的理论界说，这证明了一点：对于疑难案件的真实标准的客观描述和理论把握都是与可操作性有相当距离的。

这个情况在英美诉讼中由于陪审团裁决不附理由而变得更加突出。

可以承认，陪审团裁决不附理由有其内在必然性，由于缺乏真实的客观标准而使得陪审员的心证难于表达也是其中一个主要原因。但是，一个没有理由支撑的裁判是没有当然的可接受性的，这个道理已经在前面论述：只有神才具有裁判的当然可接受性。因此，在陪审团审判制度下裁判的可接受性，只能从心证以外的地方来寻找。

我们知道，正当程序原理在审判中的贯彻是：对于一个控辩双方争执不下的案件，一个双方都接受的陪审团在程序没有瑕疵的审判之后，所作出的裁判是达到公正审判效果结论。这意味着其有罪判决就是发现了事实真相的判决，其无罪宣告就是罪行不能成立的客观状态的表示。显然在这种诉讼理念中，正当程序就成了证据所集载的信息与所解释的案件事实真实程度关系的标志。为什么一个事后被发现是一个完全的误判在当初却被社会接受了？因为人们接受程序正当＝结果正当的裁判。

这就是正当程序的原理。面对疑难案件，所有社会都需要以发现事实真相来实现对案件最公正的处理。然而，真相的发现在一定程度上是无法叙说的，这就需要另行寻找真相被发现了或者不能发现的表达。在英美法系，这个表达就是程序的正当性。

这是一种通过对审判结论的事前把握而实现对事实认定结果准确性进行把握的认识机制，即通过对过程的把握而把握结果。这种认识方式从认识论的角度讲并非不能成立：一个完善的认识方法可以保证我们达到认识的彼岸。至少辩证唯物主义的认识论中包含了这个原理。

这样，我们可以发现，通过程序的正当性把握诉讼结果公正性的做法实际上发挥了两个层次的作用：

第一，通过保障认识方法的科学性或者正确性而保证认识达到彼岸，即输入的案件信息被正确的方法所保障，达到可靠又充分状态而提供给理性的认识主体时，裁判的认识结论达到发现事实真相的彼岸，这种结论往往具有某种结果可检验性而具有可把握性。

第二，当认识结论的正确性本身无法被描述，从而无法从结果层面评判其是否达到认识的彼岸时，正确的认识方式（＝诉讼的正当程序），就成为检测认识结论（＝判决结果）的借代表达工具。

我们看到，英美诉讼方式，无论其证据法或者是交叉询问，都声称以追求发现案件事实真相为目的，这完全是从程序与结果的第一层关系出发的需求。其事后的救济活动主要检测程序的公正性，则是从第二层需求出发的。原因是在陪审团审判的场合，无法提供裁决的具体理由，从而只能从实然的层面，借助程序的正当性把握判决结果的正确性。

当然，实际运作则可能是另外一回事：“在法庭证明阶段，通过对论证性证据和意见证据（evidence of argument and of opinion）进行细致入微的修剪，双方律师都将施展浑身解数，剔除对方当事人对陪审员的情感可能施加不当影响的信息。然而，在总结陈词阶段，他们尤会借助大放异彩的修辞性语言对此进行渲染。既然此前已经对陪审员的脆弱情感予以了高度关注，此时，他们将公然拨动陪审员情感因素的和弦。于是，等到了陪审团休庭评议之时，陪审员事实上已经接受了一大堆逻辑推理与‘情感逻辑’的合成材料——这一接受过程是以时序上接连不断而非内容上彼此连贯的方式展开的。”[54]这就是导致陪审团审判下错判连连的根本原因。

这样我们发现，从诉讼原理的角度上讲，其实并不存在发现真实与程序公正的“紧张关系”。真正“紧张”的，是从诉讼实务上讲，一个具体的诉讼技巧是否为发现事实真相服务和是否为己方当事人服务。这本质上是一个诉讼控制论＝诉讼原理的实现问题，而不是诉讼原理本体问题。

然而，问题并没有彻底解决。既然从诉讼实务上讲，存在着诉讼方式为发现真相服务与利己主义之间的紧张关系，为什么英美法系要容忍这种诉讼方式？

（三）司法的风险性是英美国家法官消极化的主要原因

恐怕不能否认的是，司法活动无论从哪一个方面来讲都是一个具有风险性的活动。对疑难案件事实的认定尤为如此。

人们现在都已经认识到，司法活动所面对的问题是不同于一般认识论的历史事实问题。人们对这个历史性问题的再认识（绝大多数）不是通过事实的再现，也不是通过把理性认识的结果即真理性规则普适到每一个具体的案件，而是通过证据——在刑事诉讼中，主要是通过证人——所集载的信息而经过主观加工——归纳、整理、抽象、判断等活动——进行解释性描绘而实现的。

这种性质的认识，对司法、社会乃至国家机器到底意味着什么？

我们知道，证人陈述无论是在侦查者、控诉者、或者审判者面前进行的，都有一个是否可靠的问题。这是因为证人不但有伪证或者偏见的危险，也有善良真诚的证人因为种种原因发生错证的危险。即使是实物性证据因为需要人的收集、整理、保管、鉴识，也可能因为收集人、保管人、鉴定人等的错误甚至故意而发生证据错误的危险。问题的关键是是否发生伪证、错证，我们至今为止找不到一个可靠的标准来进行衡量和检验，尤其是对证人陈述。欧洲历史上曾经做过宣誓、注射诚实药物、催眠、测谎等努力，试图找到一个把握证人陈述可靠与否的客观方法，结果都失败了。这意味着，对于案件事实的审判结论，必定是建立在盖然性认识的基础之上的，而其中的某些案件事实认定结论的准确性是无法可靠地把握的。这是案件成为疑难案件的根本原因。

疑难案件的处理对司法意味着什么？可以肯定的是完全有可能出现冤枉无辜或者放纵罪犯的情形。面对这个危险，我们似乎已经得出了一个比较保险的办法，在刑事案件中按照“疑义有利于被告人”原则宣告无罪，在民事诉讼中则依靠证明责任的原理进行裁判，问题似乎不再存在。

然而，并没有这么简单。

从刑事司法的角度上讲，国家或者社会费了九牛二虎之力才发现的罪犯，是不可以任由审判机构无原则释放的。英国中世纪的著名法官马修·黑尔是最早著述提倡宁可放纵罪犯也不应当冤枉无辜的人之一。但是，他却对此提出了数量关系的限制：“他认为10个有罪的人被判决无罪比一个清白的人被判决有罪要好一些。”[55]他为什么要加上数字的限制？！更有趣的是，“在《君主之诉》中，黑尔写到最好宣布五个有罪的人无罪而不判处一个无辜的人有罪”[56]。显然“疑义有利于被告人”这一原则意味着不能释放真凶而只能释放“嫌疑犯”。

问题是，控诉方提交的案件究竟是一个疑义案件还是确证案件，其标准或者界线又在哪里呢？甚至我们还发现，即使是面对确凿的证据，解释者＝事实认定者还可能给出并非完全相同的结论。

在日本面临新型陪审制实施的时候，爆发了由两位资深退休法官引发的关于合理怀疑界定的争论。一方提出在合理怀疑与不合理怀疑之间存在着一个模糊地带，由于法官主观上有对合理怀疑从宽解释或者从严解释的不同，该模糊地带或者被作为合理怀疑，或者被作为不合理怀疑处理。[57]

这显然意味着，由于存在疑难案件，审判的结果存在着两层风险，首先是我们不得不将疑难案件交付审判即错误交付审判的风险，其次是存在判决结果错误尤其是误判无辜的风险。

同样的道理，在民事诉讼中适用证明责任的前提是案件事实不清，这也是一个界线不甚分明的问题，同样也存在司法风险性：人们不可能接受一个与他们心目中胜败完全相反的裁判。只不过，这个风险问题因为诸多的原因，要比刑事司法小得多。

司法活动的风险性在双方对关键事实发生重大争议时变得尤为明显。我们看到从司法制度的历史角度上讲，英美诉讼屡屡发生无辜被判处重罪的事件，就是一个最好的例证，因为英美诉讼以争议即疑难案件为前提。

存在风险性，就必然会对相应行为产生影响，这既是心理学原理，也是在社会实践已经被证实了的客观规律。

我们看到，即使如英格兰这样具有民主根基的国家，在其发展过程中并非没有形成职权主义色彩诉讼方式的倾向，比如其衡平法院的刑事审判方式。即使是在普通法法院进行的有陪审团的刑事审判，也明显有职权主义色彩。比如，其大陪审团的产生，本意是作为纠问的工具——犯罪告发团而出现的，只是后来的运用逐渐偏离本来目的而形成民主堡垒。又如，在最初的阶段，不仅陪审团带有常设的性质——一个陪审团组成后并非只面对一个案件，而且往往一天之中就要审理数个案件，而且法官往往利用种种方法强迫陪审团按照自己的意志裁决，小陪审团明显是国王法官的工具。还有英格兰中世纪形成的预审制度，明显地带有追求嫌疑犯口供并使后来的审判依口供定案的特点。

前文已经介绍，真正形成现代意义的对抗式诉讼是在18世纪中后叶，在律师可以作为被告人的辩护人参加法庭审理之后。问题是为什么要改变一贯做法而准许律师作为辩护人出庭参加诉讼？

“在那时，主要盛行一种认识：英国刑事法律规定了太多的死刑，因此，刑事审判一个主要功能就是从一大堆受到血腥法定死刑威胁的犯人中筛选出可能需要执行死刑的人。”[58]“对于理解为什么当局并不担忧对抗制刑事审判不利真实发现，下述事实是非常有帮助的：这种诉讼方式植根英国的时期恰恰是那个更多真实就意味着更多死刑的时代。”[59]事实上，大量死刑案犯的存在，对法官无论从哪个角度讲都是一种压力：放掉的可能是真凶，而杀掉的则可能是无辜者。

有关资料已经表明，在此之前由于实行奖励告发、国王的证人等方法打击日益增加的侵犯财产的犯罪，以及强取口供的不断出现，导致了大量的冤假错案发生。

如果我们注意到，在这些审判中，法官尽管不直接决定案件事实，却要屡屡影响陪审以保证其裁决符合自己的意愿，并且法官一贯声称自己是法庭审理中被告人合法利益的维护者，我们就不难猜想：同意被告人律师出庭和不再干涉陪审团的裁决，对职业法官并不是一件坏事——法官在放弃了发现事实真相的控制权和摆脱了被告人利益的维护人的责任的同时，法官们也摆脱了认定疑难犯罪事实的巨大风险。

也许我们还不能肯定对抗式诉讼方式的最终形成，就是明确意识到了司法的风险性而有意设计的结果。但是有一点是肯定的，刑事错案的不断发生，宣誓证人的不可靠性已经非常明显，而且嫌疑犯的陈述从来都是似是而非，法官自己要解决这个广义证人陈述可靠性的难题，已经明显地力不从心。在阿特伍德和罗宾斯案件中“全体法官合议昭示天下：他们自己没有能力在证据排除规则和刑事司法权评判证据可信度这二者之间作出区别”[60]。兰博约先生认为：这包括英格兰全体普通法法官的会议“竟会犯这样一个低级错误”。[61]兰博约先生没有意识到，这个难题背后存在着巨大的司法风险，有预感的法官们当然要退避三舍，这绝不是什么“错误”问题。因此，可以说，尽管法官也许没有司法风险的明确意识，但一定意识到了证人可靠性难题对司法结果的意义，事实上这也是一种司法风险意识，只不过带有自发性而非自觉而已。“中世纪的裁判者所处的困境——要求根据有限的信息对案件作出裁判——激发了令人不安的疑惑；并因此一再地照亮我们当代的困境。我们对于此种情形的处理真的能够远离荒谬之举吗？”[62]达马斯卡先生提出的这个困惑，对于我们今天理解风险压力对于对抗式诉讼的最终形成，显然不是毫无借鉴意义的。

这样我们不难发现，尽管不是那么地明确，但司法的风险性对诉讼方式的最终形成构成了一个重要因素。[63]事实上，普通法诉讼方式，从一开始就在受到司法风险性的影响。

为什么强调“你给我事实，我给你法律”？因为在普通法诉讼中，面对的都是争议性很强的案件。这种双方各执一词的案件，在事实认定上一定有比较大的难度，因此“底气”不足或者明智的审判者无力涉足于此，只能在“你给出的事实”面前行使司法权。换言之，“你给我事实”这个要求本身，就是一种潜意识下的司法风险转移要求。

当然，形成现代对抗式诉讼的因素肯定不仅仅是司法的风险性，其他如控方的私人性、传统司法即司法决斗的博弈性、社会势力的多元性、资本主义的发达、社会关系契约化日益明确等，都对形成现代对抗式诉讼起到了巨大的作用。

法官从事实认定活动中的退出以及不再承担被告法庭合法利益的维护者的角色，司法风险的化解者和承担者就发生了转移——由当事人和陪审团来接替。可以说，正是这个转移，才真正地形成了现代对抗式诉讼。

司法风险转移的第一个表现甚至是一种“要求”，就是法官在诉讼中的消极化。

这是因为，一个过分积极的法官，在事实认定上将混淆其与当事人和陪审团责任的界线。“该模式造就的紧张对立状态很难使第三者不偏不倚地立于中间。”[64]这虽然是达马斯卡在对英美国家的法官为什么不愿意主动传唤证人时作出的解释，这个解释同样适用于整体上对法官作用的理解。

在国家处于相对强权或者法官受到格外重视的社会中，这种责任一旦被混淆，民众自然会将责任归咎于国家或者法官，事实上形成司法风险仍然由法官或者国家承担的态势，这就违背了司法风险转移的初衷。

由历史经验我们知道，在官尊民卑的社会里，形式上的官民一体的意志表达，实质上一定是官本位。只有在民尊官卑的社会，民众的意志才能得到真正的尊重，才可能出现法官介入后司法风险由陪审团承担或者与法官共同承担的情形。由于无论是英美国家或者是其他国家，传统上一直都是国家和法官居于社会上位，而民众居于社会下位，因而民众事实上不可能与法官平起平坐，这使得法官介入陪审团责任范围后，非常容易被认为是取代了陪审团而不是和陪审团共同承担责任。对于这个责任关系，美国法院具有相当清醒的认识，因而“直到今天，美国法院仍然时常宣布：司法权力的‘基本属性’中并不包括事实发现”[65]。

可以说，司法背后的风险压力才是法官消极化的真正原因。

（四）陪审团的“印象”裁判及无法“追责”强化了司法的风险性

法官消极化的必然后果是，陪审团裁决把司法的风险直接转化为当事人承担。

我们知道，陪审团裁决不附理由。这个做法由于法国《刑事诉讼法》第353条将其明文表述为“根据……法庭审理中获得的‘印象’”进行裁判，可以称其为“印象裁判”。陪审团的“印象裁判”有其内在必然性。

首先，从传统的角度上讲，陪审团是以接替“神判”的功能而出现的，因而形成了其裁判是“上天的声音”的共识，只有这种“神圣”般的权威性，才能传承神判的功能并在后来的司法实践中发挥给出的裁决是“事实”的效用。因为神的决定是不需要理由的，因此陪审团裁判也不能附加理由。

其次，从认识论的角度上讲，一个认识结论是否达到了认识的彼岸或者最大限度地达到了认识的彼岸，是可以进行描述的。但这种描述有相当的难度，稍有欠缺，就会受到严重质疑。因此，这是一种做好了不能增加效用，而稍微没有做好就会损害效用的活动。与其徒增损益，不如不作为更为恰当。达马斯卡先生发现“当然，也可以坚持认为，应以决定的起源为中心给出理由。……假设这种解决方案被认真对待，那么它就会暴露法庭内部在证据问题上意见不合——甚至还会暴露法庭内部就事实问题所达成的妥协。知晓了评议小组的这些内在机制，有可能降低而不是提高裁决的被接受程度。”[66]

还可以找出更多的理由，比如从传统的角度，可能陪审员没有文化；比如从心理学角度，存在“心有知而理不明”等。[67]

我们还知道对陪审团行使事实认定权，不追究其错案的责任，这也是一种必然。

这大概可以首先从印象裁判中找到根据：理由是结论的根据，也是判断结论的根据，没有理由也就意味着无法判断结论，也就必须放弃对陪审团裁决进行责任追究。

当然，不对陪审团进行责任追究还有其他原因，其中，最重要的是，如果进行责任追究，陪审员的义务将是一个危险的责任。在陪审团仅仅承担事实真相的发现责任而不能承担证人的责任的时候，要求陪审团对一个难于控制的后果承担责任，就一定出现法难于责众的状况，即使道德谴责，也无济于事，因为来自社会的民意代表可能完全不会在实际生活中受到影响。关键还在于，现代陪审团审判，已经很少会出现某一公民多次或者连续担任陪审员的情况，即使进行责任追究，也没有实际意义。而且这种责任的追究后果也是十分明显的：无论哪一种社会，担任陪审员的工作都是吃力不讨好的，不是出于责任感或者道德心，没有人愿意承担这个工作。责任追究的后果将导致民众视陪审公正为畏途，唯恐避之不及，这样法官就无法从司法的风险中退出。

另外，从自由意志才具有充分理性的原理上讲，不进行责任追究就解除了审判者的责任压力。这也许是一件好事，最少的压力意味着最大的意志自由，理性才可能得到最充分的发挥。

无论如何司法是有风险的，法官不承担司法风险，陪审团由于无法追究责任也不承担司法风险，这样，司法的风险就只能由当事人承担了。从这个角度上讲当事人主义的本质是司法风险由当事人承担主义。

（五）对抗制诉讼中当事人主义的实证解析

当事人主义一词的含义，通常被我们从诉讼的推进由当事人掌握角度来解释。

日本著名学者兼子一从民事诉讼角度的表达，是最具代表性的观点：“把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方，就意味着职权主义和当事人主义的对立。”[68]我国的学者对这一观点的解释是：“这里所谓‘诉讼的支配权’具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上：一是作用于实体法领域的原则，即处分权主义与国家干预主义的对立；二是作用于证据法领域的原则，即辩论主义与职权探知主义的对立；三是作用于程序法领域的原则，即当事人进行主义与职权进行主义的对立。其中，第一原则反映为民事诉讼模式的国家性质的对立，第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。”[69]毫无疑问，这些理解都是从诉讼推进主义的立场来看待当事人主义的。

但是，当我们从刑事诉讼制度的实际运作来解析刑事诉讼中的当事人主义时，可以发现当事人主义的功用不是仅仅停留在诉讼推进主义上的。

在伊利诺伊州诉焦·马依切库和特沃多奴·马倾启比奇案件中，控方只有一个明显站不住脚的污点证人为直接证据，而被告人焦·马依切库有两个证人证明自己当时不在枪杀案现场，特沃多奴·马倾启比奇则提出了六个证人证明自己不在犯罪现场，并且另外提出了一个反证，证明所谓的目击证人曾经把该证人错认为自己。

本案的主审法官强烈怀疑控方证人陈述的可靠性，内心确信两被告人无罪：“已经内心决定准许被告们的重审。但是被告人的辩护人并没有提出重审的请求，作为法官就只能认可陪审的裁决，因此该法官对两人宣告到州监狱服刑九十九年。”

两被告人以控方证据不足为由，向州最高法院提出了上诉。最高法院的法官以没有在原审法院提出重审请求，而自己的职责在于判断原审公开审判过程中是否有不正当的地方，不能判断证据是否充分，驳回了被告人的上诉。

该案件在焦母亲的不懈努力下终于得到社会的支持，由当地记者发现了控方目击证人作伪证的有力材料，焦在服刑11年后得到了平反并得到了一笔相当数量的赔偿。然而，特沃多奴却没有能够及时地获得平反，因为还有两个情况证人没有证据证明他们作了伪证。又过了５年，他才以当年没有获得法律的正当程序为由，以人身保护令得到释放。但是官方不认可他的损害赔偿请求，理由是：“州法律没有关于因为证据对控罪没有任何证明力而服刑者给予补偿的规定！”[70]

在这个案件中我们不难看出，当事人主义在具体诉讼中表现为诉讼推进主义形式的背后是司法的风险由当事人承担。

关于对抗制，有英美法系的学者说过一段颇为有趣的话：“对于关心两种制度（对抗制与非对抗制）到底哪个更公正的人来说，有位学者说的一番话也许能带来启发。经过长期和深入的研究，那位学者说，如果他是无罪的，则情愿在大陆法系的法院接受审判，但如果他是有罪的，则会选择普通法。”[71]

这段话只有从司法具有风险性，而且风险最终是由当事人承担的角度，才能得到合理的解释：对于无罪者而言，司法的风险是将无罪错判为有罪，在司法风险由当事人自己承担的诉讼模式中，这就太不合算了——官司打赢了自己一点没有赚，而输了则亏老本去了；对于有罪的人而言，司法的风险是将有罪错判为无罪，这就太有利于有罪人了，官司打赢了，就一定大赚，打输了一点也没赔。

对抗制的原理通常被描述成举证方通过主询问向法庭描述案件的事实图像，而反对询问则发挥着质证的作用，即通过了质证考验的证人陈述将被陪审团采信，没有通过质证考验的则将被排除。应当承认，在许多案件中，通过反对询问发现了证人伪证，比如林肯为小阿姆斯特朗辩护的案件。从这个角度上讲，交叉询问具有发现事实真相的功用。

然而，许多时候在面对疑难案件时，人们既无法找到一个可靠的办法来检验证人陈述的真实性，也无法肯定通过了质证考验的证人证言就是真实可靠的，更无从判断陪审团对该证人在法庭上的表现给予了何种评判，甚至哪一个信息被陪审团采信了都无从得知。因此，人们只能将这个检验证人陈述可靠性的效果交给当事人自己去掌握，就事实上把司法的风险交给了当事人承担。

“在对抗制程序中，被告在某种程度上是他自己命运的设计师，如果他想挑战起诉方的证据，他就要找到那么做的办法——或者应该有人给他提供办法。”[72]“当事人自己必须充分注意保护自己的权利，如果他自己没有能力保护自己，那么也只能怨他自己（‘命苦不能怨政府’因为本来就没有‘政府’）。”[73]“不怨天，不怨地，只怨自己不争气。”[74]

我们看到，早期普通法盛行以决斗方式决案，这是典型的司法风险由当事人承担。其同时盛行的神判，在追求发现谎言的同时，也把司法风险交给了当事人。同样的道理，当事人对抗的诉讼方式在依靠当事人的努力发现事实真相的同时，把司法风险交给了当事人承担。

前述错判在《无罪——36个误判案例》一书中还有许多。在这些案件中，我们很容易看到的是法官们的冷漠，然而，这个冷漠的背后却有着根深蒂固的社会诉讼法文化机理。

人本质上仍然是趋利避害的动物，本能地会躲避危险或者麻烦。司法是有风险的，至少判断案件事实的真相是一个困难而麻烦的工作，在可能的情况下谁都会躲得远远的。这大概是这类错案产生的真正原因。

三、关于程序正义的重新理解

（一）当事人主义的真正含义与功用

显而易见，当事人诉讼主义只有在诉讼可以推进到发现事实真相的彼岸的时候，才无须考虑当事人推进诉讼背后的风险问题，然而，我们并不能充分保证这个目标的实现。证明责任的理论从一定角度诠释了司法风险的分担问题，但是，这显然不是司法风险的全部。

由此，我们可以认为，当事人主义有两个层面的含义，一是司法风险由当事人承担，二是诉讼推进由当事人负责，两者是实质与形式的关系。正是因为司法风险由当事人承担，才必须承认当事人对诉讼的推进掌握主动权，只有承认了当事人对诉讼推进的主导性，才可能把诉讼的风险，即司法风险交给当事人承担。

由于司法的风险性是一个潜在的问题，而且通常没有办法进行即时的客观评判，因此，可以被裁判的可接受性所掩盖。由此，我们可以进一步认为，正当程序原理在当事人主义诉讼模式中被这样强烈的提倡，是由于司法的风险性需要把裁判的公正性转化为裁判的社会接受性问题，从而形成“愿审服判”效果的缘故。

这样我们就可以圆满地解释在当事人主义诉讼模式下发现真实的承诺与正当程序理念的关系：任何社会的司法都本能地需要追求发现案件事实真相，因此，一切理性都朝着发现事实真相的方向努力，包括适用理性的证据法和程序法。在陪审团实行“印象裁判”的情况下，陪审团裁决的“不可预测性”和案件的疑难性叠加，强化了司法的风险性，诉讼活动就需要一种司法公正——真相被发现了或者不能被发现的表达，这个表达就是司法程序的正当性。这个表达不是真相发现价值与正当程序价值的冲突而是化解：在条件许可的情况下，即人们很容易地判断案件的真伪的时候，正当程序价值追求成为充分保障事实真相的工具——这就是为什么人们会产生交叉询问是发现真相最强大的发动机的感觉的缘故；在无法让人们容易地判断案件真伪的时候，正当程序原理之“愿审服判”要求，造就了裁判结论的社会可接受性。

当然，人们的理性具有照顾长远利益的能力，在某些特殊情况下，可能存在眼前利益与长远利益不能兼顾的情况。正当程序原理要求牺牲眼前而照顾长远，但这个长远利益，仍然是真相的发现或者是以其为基础的裁判可接受性。

（二）对英美典型的证据除外法则的新解释

从以上原理出发我们可以发现，传闻法则及其例外可以从当事人主义得到完美的解释：主询问是当事人在诉讼中推进诉讼的具体表现，反对询问权就是对方当事人推进诉讼的具体体现。传闻证据由于证人不出庭，质证方就无法行使反对询问权，也就没有得到推进诉讼的机会，司法风险就不能由该方当事人承担。由于当事人推进诉讼的理论目标只能是发现事实真相，当某资料的可靠性已经被经验或者其他原理所证明、对方当事人推进诉讼就没有必要时，这种资料就可以作为传闻法则的例外而获准使用。

关联法则则是当事人主义前提下为了保证举证方推进诉讼是为了实现发现真相从而实现“愿审服判”的另一种表达：当事人推进诉讼的努力必须被限制在合理的范围之内，否则，举证方可能利用举证的机会借助偏见、成见、伪证、错证误导陪审，这样当事人推进诉讼就不能保证发现事实真相，也就给对方当事人不服判留下了口实。如果没有合理的限制，还存在举证方利用提供超量证据拖延诉讼至审判实际上无法完成的危险。前南总统卡拉季奇在面临国际法庭审判时，向法庭提出的证人数量之巨大，生动地向我们证明了这一点。

（三）正当程序含义小结

“正当程序”一词由于普通法历来表现出程序优先于实体而具有了传统性，这就导致人们在适用以及理解“正当程序”一词时，往往忽略各种正当程序表现之间的差异而进行混同使用。这大概是导致过分强调对抗式诉讼与职权主义诉讼方式具有价值取向差异性的一个重要原因或者根据，当然，也不排除某种文化优越感的因素———在介绍某种法文化的知识内涵时，把它的技术问题升华到精神层面，无疑有助于提高其价值从而获得某种精神胜利的快感。

如果我们用一定的法律文化标志来定位正当程序的含义，可以发现由普通法传统演进而来的正当程序理念，至少有三层含义：

其一，以古代诉讼形式和令状主义为代表的正当程序理念。

“中世纪的法院程序是非正式的收集证据与极正式的作出裁决的结合体。作出裁决有两种方法，一种是依据他人证词宣誓，另一种是神明裁判。”[75]“依据他人证词宣誓审判是赖于誓言宣誓的一项复杂和高度法定的审判形式。”[76]“神明裁判法很正式，由神父主持一定的程序，被告人在参加宗教的弥撒仪式之前必须向神父坦白。”[77]

令状最早是用来处理与某些领主司法管辖权有关问题或者某些行政管理问题的手段，后来被用来控制司法管辖权。由于“没有大法官法院的令状，原告就不能去法院，而且适应１３世纪诉讼当事人实际需要的大多数令状的格式，变成了不得轻易变更或增加的官方规定”[78]，从而导致了拟制、规避的复杂技术和“普通法的全部进程后来被看作是在‘诉讼形式’之间的令人难以理解的相互作用”的感觉。[79]

如果说诉讼方法表现的是一种过程意义上的正当程序，那么令状主义则代表的是一种诉讼渠道选择意义上的正当程序。尽管可以如此区别，但都“只不过是束缚人的繁文缛节”，[80]是“一种纯粹的形式主义的法律观点”[81]。因此可以视为同一。这种正当程序的理念被视为“发展一直延续到了今天”。[82]普通法之所以在这个层面表现出“程序先于实体”，并非因为有什么喜好程序公正的价值胜过实体公正的价值的民族本性。根本原因是不同的程序和渠道与不同的实体结果相关联。“‘一种诉讼形式’意味着一个特定的初始令（original process），一个特定的中间令（nesne process），一个特定的执行令（final process），一个特定的起诉、审理、判决方式。然而更重要的问题是，某一特定诉讼形式中适用的实体法的发展独立于其它诉讼形式中适用的实体法。”[83]其中的审理与判决方式还意味着不同的证明方式，[84]因此必须关注诉讼程序以把握诉讼的实体解决。

其二，以非法证据排除法为代表的正当程序理念。

非法证据的基本含义虽然通常被定义为“违反法律禁止性强制规定而取得的证据”，但从世界各国的具体规定以及除外法则和无害错误的概念出发，可以把非法证据理解为是以侵犯人权或者实质性地妨害了被告人的辩护权的方法而取得的证据。

普通法之所以形成了这个层面的正当程序的理念，除了主要是在英格兰由于没有形成专制社会从而没有明显地泯灭人性外，还因为普通法系的控诉一直以自诉为主，且其警察是非官方机构，作为官方机构的法庭不是侦查机构的天然盟友，具有一定超然性，从而为接受被告人及其律师与控方不断抗争符合人性和理性的要求奠定了基础。

这样不难发现以非法证据排除法为代表的正当程序的理念实实在在代表的是现代法治尊重权利的思想，它是理性要求之人权重于发现和打击犯罪思想的具体体现。由于基本人权和有实质意义的辩护权是实体性权利，因此，此种层面上的正当程序的价值与“纯粹形式主义的法律观点”有着本质的不同。

其三，以传闻法则和关联法则为代表的正当程序理念。

如前所述，这是律师参与刑事诉讼的结果，代表的是一种解决案件纠纷的技术方法。它的基本运作原理是通过对过程公正性的把握而把握结果的公正性。这在逻辑形式上即在形式与内容的关系层面上与第一层意义上的正当程序理念几乎没有区别。

当然我们必须承认：前者没有现代权利尊重的内容而只有形式象征性，后者则是以权利尊重为目标或者为发现事实真相的基本载体。前者是以神的启示为程序正当与否的根本标志，而后者是以人性和理性的相互碰撞所产生的人性和理性的火花为程序正当的根本标志，并以作为一般人的代表的陪审的理性为标准进行的检验，因此与纯粹形式主义的正当程序的理念有了明显的区别。又由于它所追求的正当程序是为实体公正服务的，除了发现事实真相和服判，它没有其他的独立价值，与第二层面的正当程序所追求的基本人权具有独立的程序价值有所不同，因此，也与之有别。

如果我们承认了普通法这个层面的正当程序理念与第一层面和第二层面可以明显区别开来，我们就不难发现，这个层面的正当程序理念没有价值独尊的理由。如果其他审判方法也能够保证发现事实真相并且不与第二层面的正当程序理念即人权保障的需要相冲突时，我们就有理由认为其他诉讼方式也是可以被接受并被同等尊重的。如果其他诉讼方式甚至在这个问题上比普通法的对抗式做得还更好，我们也就更应当看好并尊重这个诉讼方式。

（四）正当程序的演进——从形式到实体——的启示

如果我们站在人类法律是理性、良心体现的立场上思考问题，就可能发现，英格兰诉讼形式的变化趋势是：早期的诉讼方式具有非常严格的形式主义，越是向近现代发展，其形式主义越被消减。应当如何理解这个变化的趋势呢？

美国哲学家罗尔斯在其《正义论》中，把程序正义分成三种：（１）纯粹的程序正义，如赌博。它的特点是不存在结果意义上的正义而仅仅存在一定程序规则被恰当遵守的情形。[85]（２）完全的程序正义。完全的程序正义有两个特点：“首先，对于什么是公平的分配，自有一种独立的标准，一种独立于并且先于将要遵循的程序而规定的标准。其次，可以去设计出一种肯定能产生合意结果的程序。”[86]（３）不完全的程序正义。“不完全的程序正义的特征就是：虽然对于正确的结果有着一种独立的标准，但却没有肯定会产生正确结果的切实可行的程序。”[87]并且明确地指出：“不完全的程序正义的例子是刑事审判。”[88]罗尔斯关于程序正义的分类被认为“比较恰当地反映了程序正义的性质”，[89]因为“程序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑”[90]。

罗尔斯的这个正义论可以用“极限”的方法进行诠释：如果存在一个结果意义上的独立标准，并且有客观而有效的方法检测结果的公正与否，那么程序的公正与否将可以被极大地忽略。比如，在现代条件下利用科学仪器分蛋糕的时候，只要事先知道蛋糕总质量和所需要分配的份数，就可以把蛋糕切分到其不公平性完全可以忽略不计的程度。这种情况下，让谁去主持切蛋糕，基本上不再是一个问题。

这个理解意味着：一般意义上的程序正义，产生于结果正义的不确切性，是为弥补结果意义上正义的不确切性而发挥作用。如果存在一种绝对意义上的结果正义的明确性与可把握性，那么程序意义上的公正即为不必要。从这个意义上来讲，程序正义的必要性与结果正义的不确切性成正比。

因此，我们可以说，由于人类社会早期的诉讼公正是建立在神意指示的基础上的，神意的不可捉摸性强迫人们把过程的正当性发挥到极致。随着诉讼公正越来越靠近人的自然理性，诉讼结果的可把握性越来越突出，从而消解了程序正当的必要性，使诉讼正义的追求越来越表现出从追求形式到追求实体的趋势。当前各种简易程序的盛行，是这个理解的最好注释。

参考文献及注释：

[1]参见［美］T.P.加兰尼斯：《现代证据法的兴起》，吴洪淇译，载《证据科学》2008年第1期。

[2]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第7-8页。

[3]［美］T.P.加兰尼斯：《现代证据法的兴起》，吴洪淇译，载《证据科学》2008年第1期。

[4]［美］T.P.加兰尼斯：《现代证据法的兴起》，吴洪淇译，载《证据科学》2008年第1期。

[5]［美］T.P.加兰尼斯：《现代证据法的兴起》，吴洪淇译，载《证据科学》2008年第1期。

[6]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第38页。

[7]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第44页。

[8]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第45页。

[9]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第45页。

[10]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第42页。

[11]［美］T.P.加兰尼斯：《现代证据法的兴起》，吴洪淇译，载《证据科学》2008年第1期。

[12]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第127页。

[13]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第64页.

[14]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第64页。

[15]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第60页。

[16]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第61页。

[17]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第109页。

[18]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第109页注释[10]。

[19]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第111页注释[13]。

[20]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第311页。

[21]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第311页。

[22]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第311页。

[23]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第173页。

[24]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第314页。

[25]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第314页。

[26]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第315页。

[27]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第315页。

[28]［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第79页。

[29]必须指出的是，这不等于社会接受裁判意义上的服判。

[30]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第173页。

[31]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第155页注释[69]。

[32]［英］S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧、马星元译，中国大百科全书出版社1999年版，第137页。

[33]［英］詹妮·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第51页。

[34]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，第656页。

[35]此处的非法证据排除法，从广义理解，包括证人拒绝作证特权被侵害而获得的非法证据。

[36]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第337页

[37]［英］詹妮·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第301-304页。

[38]思考：如果具名又怎样？

[39]［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第179页。

[40]锁链性以至于在法庭上可以清楚地表明该实物证据最初存在的情况。指实物证据从发现、收集、保管到提交法庭质证，环环相扣，没有脱节，参见［美］乔恩·Ｒ·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第46-47页。

[41]［美］乔恩·Ｒ·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第46页。

[42]［美］Jerome Frank Barbara Frank：《无罪——３６の误判例》，［日］儿岛武雄译，日本评论新社昭和34年第1版。

[43]［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第303页。

[44]［英］詹妮·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第272页。

[45]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。

[46]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。

[47]何勤华、朱淑丽、马贺：《纽伦堡审判》，中国方正出版社2006年版，第225页。

[48]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。

[49]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第60页。

[50]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第60页。

[51]［英］麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》，中国检察出版社2006年版，第12页。

[52]［英］詹妮·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第104页。

[53]《法律时报》77卷11号，第11-44页。

[54]［美］米尔吉安·Ｒ.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第35页。

[55]［美］哈罗德·Ｊ·伯尔曼：《法律与革命》（第二卷），袁瑜、苗文龙译，法律出版社2008年版，第307页。

[56]［美］哈罗德·Ｊ·伯尔曼：《法律与革命》（第二卷），袁瑜、苗文龙译，法律出版社2008年版，第497页注释[63]。

[57]《法律时报》77卷11号，第11-44页。

[58]John H.Langbein：《对抗制的起源》，邵夏虹译，载《研究生法学》2008年第2期。

[59]John H.Langbein：《对抗制的起源》，邵夏虹译，载《研究生法学》2008年第2期。

[60]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第208页。

[61]［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第208页。

[62]［美］米尔吉安·Ｒ.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第35页。

[63]兰博约教授发现“超然于争执之外，是很让人向往的一种姿态。从处理证据的事务中抽身，减轻了法官们的工作压力；而且，本来会有个别案件，对其处理会不可避免地存在争议或影响声名，现在法官们可以避免因此而来的批判”。在面对英格兰的法官们强调陪审团的“裁决就被视为真相”时，他指出，“这是空洞的宣称，是为了将错误的责任‘撇给’陪审团”。（参见［美］兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第300-311页。）

[64]［美］米尔建·Ｒ·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第106页。

[65]［美］米尔伊安·Ｒ.达马斯卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第59页注释[43]。

[66]［美］米尔伊安·Ｒ.达马斯卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第58页。

[67]［美］米尔伊安·Ｒ.达马斯卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第58页。

[68]［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白禄铉译，法律出版社1995年版，第68页。

[69]［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白禄铉译，法律出版社1995年版，第68页。

[70]［美］Jerome Frank Baebara Frank：《无罪———36の误判例》，［日］儿岛武雄译，日本评论新社昭和34年版，第9-17页。

[71]宋冰：《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第21页。

[72]［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第258页。

[73]易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，三民书局2004年版，第89页。

[74]易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，三民书局2004年版，第91页。

[75]［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第94页。