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一、问题的提出：从非法证据到瑕疵证据

 

证据的合法性是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，其中重点强调证据收集手段、方法的合法性。[1]由于关乎公民权益保护，关乎证据客观真实，关乎司法公正威严，证据的合法性一直是证据审查和评价的重中之重。随着程序正义理念的弘扬，非法证据排除规则因其蕴含的程序制裁和保障人权价值而被誉为证据规则体系中的明珠而引人注目。

 

虽然非法证据排除的理论研究不断深入，重大案件尤其是冤假错案的曝光使得非法证据排除从未远离公众关注的视线，但非法证据排除规则的司法适用却步履维艰，示范性案例更是难觅踪影。究其缘由，一方面是因为证据资源的稀缺使得适用排除规则伤及案件事实的认定和刑事犯罪的惩治，法官顾虑重重；另一方面是因为重大非法取证行为数量上越来越少，手段上更加隐秘，发现并排除的难度加大。

 

但是，我们并不能就此得出违法证据已经在司法实践中几乎没有存在空间甚至已经杜绝的简单结论。实际上，囿于证据意识、能力水平和客观条件等诸多不足，公安机关侦查取证存在大量违反技术规范或者程序规定的行为，形成“大错不犯、小错不断”格局，轻微违法取证的程序瑕疵时有发生，引发瑕疵证据的审查和认定问题。

 

非法证据一般是指违反法定程序，以非法方法取得的证据。由于非法证据的获得在程序上严重违反法律规定，在手段上严重侵犯公民基本权利，在后果上严重影响证据真实性，因此排除非法证据已经成为刑事诉讼基本规则。瑕疵证据虽然轻微触犯法律规定，一定程度上妨碍其证明能力和证明力，但基于诉讼价值和证据价值的权衡，瑕疵证据的评价显然不能与非法证据等量齐观。

 

面对屡见不鲜、屡禁不止的瑕疵证据，各国刑事诉讼制度作出了迥然不同的应对。在司法实务语境下，如何准确界定瑕疵证据、瑕疵证据和非法证据如何区分、瑕疵证据如何补正和解释、补正和解释要达到何种证明标准、检察机关如何监督瑕疵证据的矫正等问题，都值得深入分析和研究。

 

二、瑕疵证据的界定与生成

 

（一）瑕疵证据的界定

 

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》）紧扣人权保障和证据裁判原则，对司法机关运用证据认定案件事实提出更加规范的要求和更加严谨的标准，“瑕疵证据”的概念第一次正式出现在我国刑事法律体系中。从《两个证据规定》来看，瑕疵证据是通过与非法证据的比照来界定瑕疵证据的内容和明确瑕疵证据的适用原则的。瑕疵证据和非法证据都是违法证据，但前者仅仅是技术性和程序性的轻微违法，而后者则是使用刑事逼供等方式侵犯公民宪法权利的严重违法，后者违法程度和违法后果远高于前者。

 

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以列举的方式阐明了各类瑕疵证据的内容，主要包括：（１）物证、书证：收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的；物证、书证的来源及收集过程有疑问的。（２）证人证言、被害人陈述：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；询问证人、被害人的地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人和被害人的。（３）被告人供述和辩解：笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。（４）勘验、检查笔录：勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形的；勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的；勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的；勘验、检查人员违反回避规定的。（５）辨认笔录：主持辨认的侦查人员少于二人的；没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。《两个证据规定》还通过对各类证据审查方法和重点的列明，间接指明了各类证据可能存有的瑕疵，并表明对严重违法的非法证据予以排除的坚决态度。上述瑕疵证据的内容在2012年11月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中得到重申和认可，由此确立了独具特色的中国瑕疵证据制度。

 

虽然瑕疵证据的列明为瑕疵证据的运用提供了准确的参照，但司法个案千姿百态，证据瑕疵层出不穷，列举的瑕疵形式无法涵盖所有的瑕疵证据形态。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也注意到这一情形，用类似于“有其他瑕疵的”的兜底条款来防止挂一漏万。

 

瑕疵证据是指轻微违反法律，取证行为存有程序瑕疵的证据。所谓程序瑕疵，主要是指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。[2]以讯问犯罪嫌疑人笔录为例，程序瑕疵主要包括以下方面：（１）记录错误，如讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；（２）形式缺漏，如第一次讯问犯罪嫌疑人时笔录中没有告知犯罪嫌疑人诉讼权利；（３）签章缺失，如讯问人在讯问笔录中没有签名，已归案犯罪嫌疑人供述笔录复印件没有逐页盖章或者盖骑缝章；（４）手续违规，如讯问地点不符合规定，主持辨认犯罪嫌疑人的侦查人员少于二人等。

 

瑕疵证据的瑕疵主要是一种过程瑕疵和操作瑕疵，它既有与合法证据相同的客观性和关联性，又有因轻微违法导致证据能力待定这一区别。所谓客观性，是指瑕疵证据取自案件事实，瑕疵证据本身是客观存在的，能够证明案件的真实情况；所谓关联性，是指瑕疵证据与案件待证事实之间存有直接或者间接的联系，能够证明待证事实或者待证事实的某一部分；所谓证据能力待定，是指瑕疵证据因为轻微触犯法律，需要进行补正或者作出合理解释，且该补正或者解释要接受审查，经审查后该瑕疵证据有可能被采纳为定案的根据，也可能被排除在诉讼程序之外。

 

结合瑕疵证据的内容和特征，认定瑕疵证据应该把握以下几点：（１）没有违反刑事司法基本原则，即瑕疵证据主要是取证程序和取证方法上存有技术性的程序瑕疵或者手续缺陷，没有违背刑事诉讼基本原则和规定，尤其是没有违背刑事法律的禁止性规范；（２）没有侵犯刑事诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人的诉讼权利，即瑕疵证据主要表现为卷宗笔录中的记录误漏、形式不齐等，出现程序瑕疵的原因在于侦查人员的业务不精或者工作疏忽，并没有使用暴力、威胁、欺骗等严重损害诉讼参与人基本诉讼权利的取证手段，诉讼参与人意志自由和表达自由没有受到限制和束缚；（３）没有破坏证据的客观真实性，即瑕疵证据是在没有侵害人身或者胁迫精神的前提下获取的，程序上的瑕疵不影响证据本身的真实性和关联性，也不影响司法人员运用瑕疵证据正确认定案件事实。

 

（二）瑕疵证据的生成

 

瑕疵证据产生于侦查人员发现、提取、固定和制作证据的过程中，主观上出于疏忽过失，客观上源自失误错漏，主客观原因的叠加导致瑕疵证据在刑事执法中难以禁绝。

 

瑕疵证据的生成原因主要有：

1.取证理念落后

侦查人员“重打击轻保护”“重实体轻程序”观念根深蒂固，有罪推定阴霾始终没有彻底清除，仍然固守执法者立场居高临下审视犯罪嫌疑人，在收集、提取、固定证据过程中主观偏见，盲目自信，轻率随意，偏重有罪、重罪证据，漠视无罪、罪轻证据，轻视取证过程的合法性和证据之间的矛盾。

 

2.取证水平不高

主要表现在：一是法律水平不高，没有充分理解涉嫌罪名的内容，不能按照犯罪构成要件、证据链条和印证标准有针对性地确定取证的方向和重点，往往错失获取关键证据的时机，甚至湮灭重要证据；二是业务水平不高，不能按照法定程序和操作规程取证，程序不完整，操作不规范。

 

3.制度保障不足

当前，以审判为中心的刑事诉讼制度改革正在向纵深推进，但刑事司法制度的完善和落实仍任重而道远，要实现侦查机关完全按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据的诉讼理想还有一段漫长的道路要走。例如，刑事辩护制度和程序参与制度保障不足，诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人不能有效参与并影响取证流程；证据裁判原则没有充分落实，法官、检察官“重配合、轻制约”，对瑕疵证据的制裁和监督不足，认可侦查机关以“情况说明”等书面形式轻易补足瑕疵，某种程度上允忍甚至纵容瑕疵证据的生成和使用。

 

4.客观原因

在部分特殊情况下，有些证据的提取十分困难，侦查人员不得不采用变通的方式取证。有时取证时机稍纵即逝，有时证据本身可能存有腐败变质甚至湮灭的危险，侦查人员紧急取证，导致取证过程有瑕疵。例如，毒品犯罪诱惑侦查案件中，侦查的秘密性决定了对毒贩人身和住处的搜查可能没有见证人签名。

 

三、瑕疵证据的排除与补救

 

（一）瑕疵证据的排除

 

1.非法证据的排除模式

西方国家没有依据违法程度的轻重对瑕疵证据和非法证据进行区分，而是把违反法定程序、以非法方法获取的证据统一认定为非法证据，即瑕疵证据被非法证据所包含。作为一项以程序制裁为名行人权保障之实的证据规则，非法证据排除规则一直是评价证据能力的重要内容。对于非法证据的排除，西方国家主要采用两种模式：绝对排除和相对排除。采用绝对排除模式国家的代表是美国。美国通过法律和判例把非法证据强制排除在法庭之外明确为一项基本证据规则和诉讼原则。采用相对排除模式国家的代表是英国。英国认为排除非法证据属于法官自由裁量权的内容，应由法官斟酌决定。但随着非法证据排除规则适用的发展，兼顾刑事诉讼价值目标的平衡，非法证据的绝对排除和相对排除两种模式表现出更多互相借鉴、互相糅合的特征。在美国，为了弥补警察侦查瑕疵，强化打击犯罪职能，通过例外判例限制非法证据排除规则的泛化适用。如善意的例外，即如果警察侦查取证行为违反法律规定并非故意而是善意，则该非法证据不应当被排除。在英国，法官裁量排除非法证据也非随心所欲，同样必须遵循法律规定的排除标准和排除范围。

 

绝对排除模式和相对排除模式还因证据的种类而分别适用。在西方国家，非法言词证据一般要强制性绝对排除，而非法实物证据则采用裁量性相对排除。其中最主要的理由是非法实物证据内容被非法取证手段污染的可能性较小，客观真实性要较强的保证；而非法言词证据因为提供者受到人身或者精神上的伤害或者胁迫，证据的客观真实性大打折扣甚至完全与案件事实不相符。排除非法言词证据尤其是非法逼取的被追诉人口供已经是各国刑事诉讼的司法实践，也是各国应当遵守的一项最低国际刑事司法准则。1948年《世界人权宣言》所确立的禁止酷刑原则已经被国际公约和各国法律所认可，即“任何人不得被加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”，且经由酷刑获取的非法证据不得作为定罪量刑的根据。

 

在我国，刑事法律吸收各国经验，也确立了非法言词证据绝对排除和非法实物（物证、书证）证据相对排除原则。《刑事诉讼法》第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从《刑事诉讼法》和相关配套司法解释看，非法言词证据主要是指采用严重违法的非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述等言词类证据，应当予以强制排除。而非法实物证据是指取证违反法定程序，可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的物证和书证，由法官或者检察官裁量排除，但法律规定和司法实践均表现出明显的“不排除”倾向。

 

2.瑕疵证据的可补救排除模式

瑕疵证据的瑕疵主要是侦查人员在取证过程中出现的技术性、操作性和程序性细节问题，由于它没有违背重大诉讼原则、侵犯公民基本权利，因而被立法者和社会公众所容忍。这也体现出中国法律理念、权利意识与西方国家的重大差异，是为了更好地惩罚犯罪、查明真相的一种现实主义妥协。例如，首次讯问犯罪嫌疑人时，在讯问笔录中没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定，在中国被认为是一种程序瑕疵，可以由侦查机关补正或者作出合理解释。而在西方尤其是美国，类似行为却被认为严重破坏任意自白原则，被讯问人作出的自白显属非法，应当予以排除。美国联邦最高法院在米兰达案件中判决规定，在审讯之前，警察必须明确地告知被讯问人：（１）有权保持沉默；（２）如果选择回答，那么所说的一切都可能成为对其不利的证据；（３）有权在审讯时要求律师在场；（４）如果没有钱请律师，国家可以为其提供免费的律师服务。[3]

 

基于瑕疵证据取证违法程度和危害后果的综合考量，中国刑事证据立法创设了独具特色的瑕疵证据排除模式，即证据的收集程序和方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用，有学者称之为可补正的排除规则。可补正的排除规则既非绝对排除，又非相对排除，是我国确立的一种特殊的排除规则。[4]

 

但笔者认为，“可补正的排除规则”这一定义没有概括包含瑕疵证据排除规则的全部内容，理由是：（１）从瑕疵证据的补救方法来看，除了可以补正外，还包括作出合理解释；（２）从瑕疵证据的形式来看，有些瑕疵证据是可以补正的，有些瑕疵证据因时过境迁已经不可以补正。从本质上说，瑕疵证据的排除还是检察官、法官根据侦查机关对程序瑕疵的补正或者解释情况来决定是否排除的，是一种自由裁量的排除模式，但该排除模式与非法实物证据的相对排除模式又有明显区别，表现在：第一，适用对象不同，分别适用于瑕疵证据和非法实物证据；第二，审查重点不同，瑕疵证据排除主要审查侦查机关有证据证明的对程序瑕疵的补正和解释情况，非法实物证据排除也审查侦查机关对司法公正严重影响的补正和解释情况，但审查的重点不是程序补救，而是是否修复了对司法公正的严重影响；第三，证明标准不同，瑕疵证据和非法实物证据相比，由于关乎司法公正权威，后者的补救标准显然要大大高于前者。因此，瑕疵证据的排除模式与非法实物证据的相对排除模式既有相同点又有区别处，从某种程度上说是一种特殊的相对排除模式，可以称之为可补救的排除模式。

 

瑕疵证据可补救排除模式是指证据瑕疵经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据，即可补救的瑕疵证据不排除，不能补救的瑕疵证据应当排除。

 

（二）瑕疵证据的补救

 

1.瑕疵证据的补救方法

瑕疵证据的补救方法包括补正和合理解释。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条的规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

 

具体来说，瑕疵证据的补救就是通过程序完善把瑕疵证据转化为合法证据。一般来说，补正是对笔录或记录中信息缺漏进行填补，对取证过程中的技术性手续不全进行完善等，而合理解释是对造成证据程序瑕疵的原因进行说明，阐述证据的客观真实性未受证据瑕疵的干扰等。瑕疵证据的具体补救方法包括：（１）事后追认。对于取证过程中非实质性侵害诉讼参与人的诉讼权利而形成的程序瑕疵，如果诉讼参与人得知自身权利轻微受损后仍然认可之前侦查机关的取证行为，认可瑕疵证据的客观真实性，则证据的瑕疵得到补救。例如，侦查人员在询问证人时没有告知证人诉讼权利义务，询问笔录也没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的，属于程序瑕疵；但如果证人明确表示事先知道作证的责任义务，或者事后知道作证权利义务后仍认可先前证言，但程序瑕疵得以治愈，该证人证言可以被采信。事后追认还适用于首次讯问笔录没有记录告知犯罪嫌疑人或者被告人相关权利和法律规定的情形。（２）填补缺漏。对于由于内容缺失或者手续不全而形成的证据瑕疵，可以通过填充补齐缺少的形式要件来予以补救。如讯问笔录没有讯问人签名的，可以由讯问人及时补签；现场勘查笔录没有见证人签名的，可以由见证人补签。（３）纠正笔误。对于证据笔录中由于工作疏忽、记录错误形成的程序瑕疵，可以进行更改予以纠正。如讯问笔录中填写的讯问时间、讯问人、记录人等有误的，通过修改并加盖校对章的方式可以弥补瑕疵。（４）解释错误。就是对取证瑕疵进行合理解释或说明。合理解释并非补正的后置条款，可以同时适用。即解释既可以对证据瑕疵补正的情况进行解释，也可以对无法补正的证据瑕疵进行解释。合理解释主要是对证据提取的过程和形成瑕疵的原因进行必要的说明。（５）重新侦查。即对无法通过技术性补正和解释补救程序瑕疵的证据，侦查机关可以重新收集、提取和固定证据，重新制作案卷材料。如询问笔录反映出在同一时段，同一询问人同时询问不同证人，且证人证言笔录无法通过事后追认或者合理解释来补救的，可以重新制作证人证言笔录。

 

2.瑕疵证据补救规则的不足

一是没有明确瑕疵证据的定义。刑事法律没有对瑕疵证据作出权威而明确的界定，虽然司法解释以列举的方式阐述了瑕疵证据的内容，但取证过程千变万化，存在的程序瑕疵难以通过列举的方法全部包罗。如果证据瑕疵的形式不在列举范围内，其补救过程和结果极易引发新的诉争。

 

二是没有细化瑕疵证据的补救程序。相关司法解释对瑕疵证据补救规则的规定比较原则，缺乏具体可操作性。既没有细化瑕疵补正的方式和程序，也没有细化合理解释的内容和形式。

 

三是没有规定瑕疵证据的补救标准。虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对瑕疵补救的两种方式即补正和合理解释进行了初步的说明，但这种说明仍然比较抽象，没有明确瑕疵证据的补救要求，没有解释瑕疵证据必须补救到何种程度才能采纳为定案的根据，法官、检察官判断证据瑕疵是否得以修补仍然要逻辑法则和经验法则自行决断。

 

四是没有确立犯罪嫌疑人、被告人在瑕疵证据补救程序中的权利地位。瑕疵证据的补救直接关乎犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任和人身自由，但犯罪嫌疑人、被告人对补救程序的知情权、介入权和辩护权保障不足，难以提出意见和辩驳。

 

3.瑕疵证据补救规则的完善

一是要完善瑕疵证据补救规则的立法规定。应当以概念加列举的方式明确瑕疵证据的定义，把没有侵犯诉讼参与人基本权利，没有违反刑事诉讼基本原则的取证程序瑕疵界定为证据瑕疵；应当明确侦查机关补救瑕疵证据的责任义务，明确补救的方式、时限和程序。

 

二是要明确瑕疵证据补救的标准。瑕疵证据补救的证明标准应当达到优势证明标准，即让检察官、法官相信证据瑕疵补救后证据的程序瑕疵已经修补，没有侵犯诉讼参与人基本权利，没有侵犯刑事诉讼基本规则，诉讼程序可以继续进行下去。具体包括：（１）关于瑕疵证据补正的要求，应当明确瑕疵证据经补正后，取证瑕疵得到修复，弥补了取证程序的缺失和错漏，程序的合法性得到保障；（２）关于瑕疵证据合理解释的要求，应当明确侦查机关不得以口头方式或者以简单的“情况说明”方式进行随意解释，合理解释要以书面形式体现，但必须附有相关证据予以证明；（３）关于瑕疵证据补救的后果，应当明确瑕疵证据补救后被检察官、法官采信或者排除的根据在于瑕疵补救是否符合逻辑法则和经验法则，补救后的证据与案件其他证据是否存在矛盾，取证程序违法风险是否得到排除。

 

三是要保障犯罪嫌疑人、被告人的补救程序介入权，明确犯罪嫌疑人有权质疑侦查机关取证程序的合法性并要求侦查机关进行说明，犯罪嫌疑人有权知悉侦查机关对瑕疵证据的补救程序和补救内容，有权质疑司法机关对瑕疵证据补救后采信与排除的结果。

 

四是要贯彻侦查人员出庭作证制度。以审判为中心、庭审实质化的基本内容就是审判的直接言词原则，书面式的瑕疵证据补救规则使得法官难以真正审查瑕疵证据的补救效果。由侦查人员出庭现场说明瑕疵证据的形成原因、补救方法和瑕疵证据的客观真实性，同时接受控辩双方质询，有利于全面解决瑕疵证据的程序违法瑕疵，推动刑事诉讼顺利进行。

 

五是要提高侦查人员业务水平和责任意识。应当强化侦查人员证据意识和取证能力培养，加强业务学习培训，确保规范、合法取证；要树立取证风险意识，对瑕疵证据产生的原因进行研究区分，分析客观原因，矫正主观不足，施行责任追究，从源头上遏制瑕疵证据的出现。

 

四、瑕疵证据的侦查监督

 

（一）建构瑕疵证据侦查监督制度的理由和价值

 

检察机关在审查逮捕过程中，发现并纠正瑕疵证据，是切实履行侦查监督职能的应有之义。

 

1.符合法律法规的规定

逮捕的主要功能是保障公民人权和刑事诉讼顺利进行，后者表现为由于犯罪嫌疑人具有社会危险性而有逮捕羁押并继续侦查以查明事实的必要。《刑事诉讼法》及其配套司法解释明确了检察机关对侦查机关刑事执法和侦查取证行为的监督地位，并赋予检察机关纠正非法取证、排除非法证据的监督职权。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》还设立了审查逮捕阶段调查、排除非法证据的基本程序。

 

2.符合审查逮捕的本义

审查逮捕是对侦查机关提请批准逮捕的案件事实、证据进行审查，并按照逮捕的条件作出批准或者不批准逮捕决定的司法活动。审查逮捕必须查明案件事实是否清楚、证据是否具备客观性、关联性和合法性，其中证据的合法性决定证据是否具有证明能力，是否具有作为审查逮捕根据的法律资格。因此，监督纠正证据能力待定的瑕疵证据，审慎决定是否作为批准逮捕的根据，是审查逮捕程序的重要内容。

 

3.符合客观义务的要求

检察官的客观义务是指，“检察官负有公正执行法律，维护国家、社会利益的客观义务，这基本属于大陆法系职权主义诉讼模式中的概念，表现于检察官在执行职务中对有利于和不利于被追诉人的各种因素应注意和斟酌，从而客观地履行职务”[5]。客观公正，是刑事诉讼的根本价值所在，也是对检察官执行职务的根本要求。[6]检察官不是单纯的犯罪追诉者，而是法律统一实施和公民基本权利的守护人。检察官客观义务表现在审查逮捕程序中，要求检察官理性对待侦查机关的强烈追诉意向，公正审查侦查机关移送的证据材料，全面考量有罪证据和无罪证据，综合判断包括瑕疵证据在内全案证据的证明能力和证明力，慎重作出批准或者不批准逮捕决定，保证涉嫌犯罪和无罪的人免受非法的刑事追究。

 

4.符合侦查监督的立场

侦查监督，是指人民检察院依法对公安机关和侦查人员的侦查活动是否合法进行的监督[7]，其中发现并纠正违法侦查行为是侦查监督的主要内容。在审查逮捕程序中，监督侦查机关补救瑕疵证据，补救不到位则由侦查机关承担因程序瑕疵而不批准逮捕犯罪嫌疑人的后果，是程序性制裁理论的实践，是侦查监督的威力所在，也是检察机关法律监督职能的重要体现。此外，从监督的刚性和及时性来看，审查逮捕阶段是补救瑕疵证据的最佳时机，因为此时瑕疵证据的信息最为清晰，如侦查人员记忆清楚、取证原始记录犹在、证人证言易于提取、非法取证工具及影像资料尚未灭失等，有利于有效调查非法侦查行为，发挥瑕疵证据可补救排除规则的实效性、制裁性和震慑性。

 

强化瑕疵证据的侦查监督，不仅有利于缓解证据资源短缺，查明案件事实真相，惩治刑事犯罪，而且有利于规范侦查机关刑事侦查行为，提高审查逮捕案件质量。通过瑕疵证据的监督，树立强化侦查人员的程序正义理念和依法取证意识，全面保护诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人的诉讼权利。

 

（二）瑕疵证据侦查监督的制度设计

 

1.瑕疵证据侦查监督启动的时间和程序

瑕疵证据侦查监督程序的启动是在审查逮捕期限内进行，可分为依职权启动和依申请启动两种方式。

 

依职权启动，是指侦查监督部门检察官在审查逮捕案件中，发现侦查机关的取证程序存有瑕疵，要求侦查机关予以补正或者解释。依申请启动，是指诉讼参与人认为侦查机关的取证程序违法，可以向侦查监督部门提出监督纠正瑕疵证据的申请。诉讼参与人提出申请时，应当承担一定证明责任，即提供侦查机关程序违法的初步证据或者线索。检察官经过审查后，决定是否启动监督程序，如果不启动的，应当向申请人说明不启动的理由。

 

2.侦查机关补救瑕疵证据的时限和后果

由于审查逮捕时间有限，侦查机关应当在检察机关发出监督文书后立即对瑕疵证据进行补正或者解释，补救工作完成的时间最迟在审查逮捕期限届满前一天。

 

检察官审查后认为程序瑕疵得到补救的，可以作为审查逮捕的证据使用；侦查机关拒绝补救或者补救不到位的，瑕疵证据予以排除，不得作为批准逮捕的根据。例如，在办理犯罪嫌疑人陈某涉嫌盗窃一案中（案件发生在2010年），侦查机关根据案发现场遗留的指纹比对确定犯罪嫌疑人陈某，陈某也供认不讳，但当时现场勘查笔录显示没有提取任何有价值的物证和痕迹，指纹来历不明。检察机关向侦查机关发出瑕疵证据监督通知书要求作出合理解释，但侦查机关不仅没有合理解释，反而试图用重新制作的新的勘查笔录蒙混过关。检察机关启动瑕疵证据与非法证据衔接机制，排除了该指纹及指纹鉴定意见，并向侦查机关发出纠正违法通知书予以监督纠正。

 

3.检察机关审查瑕疵证据及其补救情况的程序

检察官在审查逮捕案件中，要严格法律规定审查侦查机关发现、提取、固定、保存证据的全流程，按照证据取证规范的要求，发现案卷材料中的瑕疵证据。检察官对瑕疵证据的审查主要是审查取证程序是否轻微违法，是否严重妨碍正当诉讼程序正常进行，瑕疵证据的形式错漏是否影响证据客观真实。检察官对瑕疵证据补救工作的审查主要是审查补正和合理解释的形式和内容，认定补救工作是否已经弥补取证程序的缺陷和错漏，保证证据瑕疵的程序违法和形式不齐得到修复；审查过程中应当防止侦查机关随意补救或者机械补救，侦查机关不仅应当说明补救的方法和内容，还应当随附相关证据材料进行佐证。

 

审查结束后，检察机关应将是否采纳瑕疵证据的结果及时通知侦查机关、犯罪嫌疑人、被告人和其他程序权利受到影响的诉讼参与人，并将补救材料和审查结果附卷随案移送下一诉讼环节。

4.瑕疵证据侦查监督的救济

瑕疵证据的侦查监督既要防止监督流于形式，侦查机关置若罔闻，不知痛痒，又要防止程序异化，沦为检察机关内部运行的行政化审批流程。应当打破侦查监督程序的封闭性和神秘主义色彩，以公开公正的立场防范检察机关任意监督和随意监督。

瑕疵证据侦查监督制度的救济应当包括以下内容：一是监督程序应当公开，应当公开检察机关监督补救瑕疵证据的内容和结果；二是被追诉人有权知悉监督过程，并对侦查机关补救程序和检察机关据此作出审查决定提出抗辩；三是侦查机关有权对审查程序和结果提出异议。

 

侦查机关对瑕疵证据审查后排除结果有异议的，可以向检察机关申请复议一次；犯罪嫌疑人或被告人对审查后的采纳结果表示异议的，可以自行或委托律师要求重新审查，但只能重新审查一次。复议不影响批准或者不批准逮捕决定的执行。

 

刑事诉讼是用证据对已发生的过去进行推演，而过去的事实总是很难百分之百地再现，能够证明过去事实的证据总量也是有限的。瑕疵证据虽然存有程序瑕疵，但其证明价值不可否认，有时甚至属于关键证据，因此，确立瑕疵证据可补救排除规则与其说是程序正义理念的胜利，毋宁说是为平衡惩罚犯罪价值而迫不得已的选择。监督矫正瑕疵证据，要求侦查机关第一时间补救程序瑕疵，不仅仅是给侦查机关一次纠正错漏的机会，而且培养侦查机关依法依程序打击犯罪的意识，从根本上可以保障刑事侦查取证在实体正义和程序正义的道路上双轨运行，切实保证诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人诉讼权益不受非法侵犯。

 

参考文献及注释：[1] 陈光中主编：《证据法学》(第三版)，法律出版社2015年版，第151-152页。[2] 陈瑞华：《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社2014年版，第147-148页。[3] 陈光中主编：《证据法学》（第三版），法律出版社2015年版，第249-250页。[4] 牟绿叶：《论可补正的排除规则》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。[5] 樊崇义主编：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第59页。[6] 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。[7] 陈光中主编：《刑事诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第312页。