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2021年8月1日，为众多刑法学爱好者期盼已久的张明楷教授《刑法学》第6版终于面世，这部被圈内昵称为“太黄太后”的刑法学巨著，在原第5版的基础上进行了大幅修订，除对《刑法修正案（十一）》相关内容进行了增补外，更对近年来刑法学领域中新发生的一些热点问题进行了增补和修订。在这里就先向大家介绍一下本书中第二十三章妨害社会管理秩序罪第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，张明楷教授对司法实践中争议较大的代购毒品行为性质的全新增补观点，让毒辩爱好者们先睹为快，并借此向张明楷致以崇高的敬意！

原文位于张明楷教授《刑法学》下册第1511-1513页：

（四）代购毒品的行为性质

吸毒者大多受到公安机关的管控，代购毒品的现象越来越普遍。由于代购毒品表现为不同情形，下级司法机关对相关司法解释的理解与把握不完全一致，导致对相同代购毒品行为的处理也不相同，因而需要展开讨论。

1. 代购毒品行为是否构成犯罪的判断方法

一般所称的代购毒品是为吸毒者代购毒品（其中包括帮助代购者代购）。但即使如此，也存在各种各样的情形。代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立条件，不应在此之外另外寻求判断代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪的路径与方法。

（1）不应将代购毒品塑造成一个法律概念，进而认为凡是属于代购毒品的行为均不成立犯罪。因为代购毒品的行为不可能成为构成要件符合性的阻却事由，也不可能成为违法阻却事由（正当化事由）与责任阻却事由，不可能因为某种行为属于代购毒品，就认为其不构成犯罪。

（2）不能以代购毒品行为是否牟利为标准，判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪。这是因为:其一，贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利，将牟利事实或目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。倘若客观行为本身不属于贩卖，即使行为人具有牟利目的也不可能成立贩卖毒品罪。例如，A将1克毒品送给B，期待B日后能将其更多的毒品给自己吸食。或许可以认为A有牟利目的，但A将1克毒品送给B的行为，不可能成立贩卖毒品罪。反之，倘若客观行为本身属于贩卖，行为人认识到自己贩卖的是毒品，就足以成立贩卖毒品罪。概言之，只要行为人有偿交付毒品给对方，就可以认定为贩卖毒品，不论毒品来源于何处，不问行为人如何取得毒品（是有偿还是无偿），也不管有偿是否达到可以评价为牟利的程度。其二将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据。犯罪的实体是不法与责任，作为犯罪的成立要素，要么是表明行为具有违法性的要素，要么是表明非难可能性的要素。牟利与贩卖是两个不同概念，牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例如，甲、乙同为吸毒者，甲为乙代购毒品后，乙与甲共同吸食了一部分毒品。可以肯定的是，甲将代购的毒品交付给乙之后，代购行为就已完成。确定行为的不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食毒品的行为，不可能使前面行为的不法程度增加，不可能使前面行为的责任程度加重。既然如此，将（事后）有无牟利事实作为区分代购行为是否构成贩卖毒品罪的标准，就明显不当。

（3）不能单纯从是帮助贩卖还是帮助购买的角度来判断代购行为是否构成贩卖毒品罪。在许多场合，从客观上就难以判断行为人是为了帮助贩卖还是帮助购买;根据行为人主观想法判断是帮助贩卖还是帮助购买，必然导致定罪的恣意性。

（4）不能通过确定居间介绍与代购行为的区别，来判断代购行为是否构成贩卖毒品罪。代购不是刑法上的概念，代购行为也并非一律不构成犯罪;居间介绍行为虽然一般能评价为贩卖毒品的共犯，单纯为购毒者寻觅和指示贩毒者的居间行为不一定成立贩卖毒品罪。所以，居间介绍与代购之争，既不是罪与非罪之争，也不是此罪与彼罪之争，而是毫无意义的争论。

（5）不能笼统讨论代购行为是否构成贩卖毒品罪，而应分步骤从正犯到共犯进行判断。司法实践中，人们对代购行为是否构成贩卖毒品罪基本上是在笼统判断，从一些认定代购行为构成贩卖毒品罪的判决中，完全看不出代购者是构成（上家的）贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），还是构成（向吸毒者）贩卖毒品罪的正犯。但在处理共同犯罪案件时，应当首先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在共犯。

2. 代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪的正犯？

大体而言，代购毒品存在如下类型（均不考虑是否加价牟利）:（1）吸毒者先将毒资交付给代购者，代购者从上家购买毒品后，将毒品交付给吸毒者;（2）代购者垫资购买毒品后，将毒品交付给吸毒者，吸毒者将毒资交付给代购者;（3）代购者从上家赊购了毒品后，将毒品交付给吸毒者，吸毒者将毒资交付给代购者，代购者再将毒资交付给上家。上述三种类型中，从吸毒者是否指定上家来看，都分别包括两种情形:一是吸毒者指定了特定的上家;二是吸毒者没有指定特定的上家，而是由代购者自寻上家。就吸毒者与上家是否商定价格而言，可能存在三种情形:一是吸毒者已经与上家商定了价格;二是吸毒者与上家没有商定价格，而是由代购者与上家商定价格三是不需要商定价格，只需要按行情购买。从主动代购与受托代购的角度来说，各种类型都可能存在两种情形:一是代购者受吸毒者的委托代购毒品;二是代购者主动提出为吸毒者代购毒品，吸毒者同意。

可以肯定的是，不管是哪一种类型与其中的具体情形，代购者都不是将毒品无偿交付给吸毒者，而是将毒品有偿地交付给吸毒者。既然如此，就表明上述各种情形都符合贩卖毒品罪的构成要件，没有理由因为其行为属于代购毒品，而将其排除在贩卖毒品罪之外。或许有人认为，在吸毒者指定了上家且商定了价格的情况下，实际上是吸毒者与上家在进行毒品交易，而不是代购者与吸毒者之间进行毒品交易。然而，这种观点仅适用于通常商品的交易，而不能适用于毒品交易。这是因为在我国除法律允许的情形以外，任何人对毒品不享有所有权与占有权，所以，只要毒品还在上家，吸毒者就没有在事实上占有毒品，更不可能对毒品享有所有权。既然如此就完全可以而且只能认为由代购者将毒品有偿转让给吸毒者，而不是由上家将毒品有偿转让给吸毒者。

也许有人认为，在吸毒者事先将毒资交付给代购者的情况下，代购者只是单纯帮助吸毒者购买毒品而已，而不是与吸毒者进行毒品交易。可是，这种观点也仅适用于正常交易。就上述第（1）种情形而言，吸毒者将毒资交付给代购者之后，由于属于不法原因给付，吸毒者就丧失了对毒资的返还请求权。因此仍应认为，毒品交易最终是在吸毒者与代购者之间完成的。

抑或有人认为，本书的上述解释不完全符合事实，因为代购者确实只是为吸毒者代购毒品，而不是贩卖毒品。然而，这只是按照一般观念就正当交易所作出的事实判断，而不能适用于对贩卖毒品的规范判断。对案件事实的归纳必须以构成要件为指导，不能任意使用非法定的概念归纳案件事实。换言之不能先将案件事实归纳为代购毒品，然后再说代购毒品不符合贩卖毒品罪的构成要件。

肯定有人认为，将代购行为认定为贩卖毒品罪的正犯，会导致处罚过重。其实，在司法实践中，绝大多数代购毒品案件的数量都很小，对绝大多数代购毒品的行为以贩卖毒品罪的正犯论处，所适用的法定刑是“三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处罚金”，即使是多次代购毒品，一般也只能适用这一法定刑，因而不会导致处罚过重。

总之，司法人员所要判断的是，在代购毒品的案件中，是否存在符合贩卖毒品罪构成要件的事实。如果得出肯定结论，就应认定该行为符合贩卖毒品罪的构成要件。不能因为购买毒品用于吸食的购买行为不构成犯罪，就将代购行为归入购买行为，进而不以贩卖毒品罪论处。

3. 代购毒品行为是否构成贩卖毒品罪的共犯？

实践中还存在另一类案件，即吸毒者直接将毒资交付给上家，代购者只是代为将毒品从上家转移（转交）给吸毒者，或者单纯为吸毒者指示、寻找上家，以及其他帮助吸毒者购买毒品但未实施有偿交付毒品的行为（无特别说明，以下所称代购者主要是指这一类型）。这种情况下，代购者与吸毒者之间并不存在有偿的毒品交易，因而不能认为代购者对吸毒者贩卖了毒品，因而只能讨论代购者是否成立上家的贩卖毒品罪的共犯。显然，只有当代购行为对贩卖毒品的正犯起到了超出购买范围的促进作用时，才可能构成共犯。超出购买范围的促进作用包括成立教唆犯与帮助犯两种情形:（1）构成教唆犯的情形。在对方没有出卖毒品的故意时，购毒者使他人产生出卖毒品的故意进而出卖毒品的，成立贩卖毒品的教唆犯。（2）构成帮助犯的情形。在贩毒者已有出卖毒品的犯意的情况下代购者的行为对贩毒者起到了超出购买范围的帮助作用时，成立贩卖毒品罪的帮助犯。

一般来说，受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯寻找购买者、为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯。

需要讨论的是居间行为。民法上的居间包括媒介居间与报告居间（指示居间）。媒介居间，是指居间人为订约媒介，介绍双方订立合同，即斡旋于交易双方之间，从而促成双方的交易。报告居间，是指居间人为委托人报告订约机会，即居间人接受委托人的委托，寻觅及指示其可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。可以肯定的是，如果是媒介居间，就意味着为贩毒者出卖毒品作出了贡献，因而应当成立贩卖毒品罪的共犯。在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品。但是，单纯为购毒者寻觅和指示贩毒者的居间行为并不构成贩卖毒品罪的共犯。