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一、刑事司法能动的实体意义与程序意义的区别

深化新时代能动司法检察工作的实务努力和理论阐释，需要高度关注刑事司法能动，尤其是刑事司法能动的实体规范依据。只有在学理上阐明刑事司法能动的实体法特性，才可以从整体上把握司法能动的真实全貌，才可以在系统中分辨不同法律领域司法能动的固有特性，才可以从细节上认识刑事司法能动有序运行的实定法基础，也才能够真正实现能动司法必然包含的法治自觉。因为，仅从刑事司法制度、刑事程序法的角度阐述能动刑事司法或能动司法检察，总是显得解释理据不足，政策色彩过重，欠缺实体依据，不能满足实践需求。

较为通行的见解认为，能动司法检察应以法定主义为前提，法定主义划定了能动司法检察的基本边界，应当将采行便宜主义的领域（如刑事诉讼中的相对不起诉、附条件不起诉制度）作为能动司法检察适用的重点领域。显然，按照这种观点，根据刑法第13条但书制定司法规范（包括司法解释和规范文件等）和依据这种规范作出不起诉决定，就不在刑事司法能动的范畴之内。相应的，按照这种观点的逻辑，最高司法机关制定司法规范对具体犯罪做严格的限制解释，明显提升特定犯罪的入罪门槛，以及司法办案人员根据这样的司法规范和刑事诉讼法第177条第1款，以“没有犯罪事实”为由作出不起诉决定，也都不属于刑事司法能动的实践方式。但是，制定并根据具体的司法规范，以“没有犯罪事实”或“情节显著轻微”为由的法定不起诉，与相对不起诉或附条件不起诉相比，应该属于刑事司法能动更重要、最有价值的实践领域，是能动司法检察理应重点发挥作用的领域。

所以，忽视我国刑事实体法律关于司法能动的制度资源，会缩小刑事司法能动的实际作用空间，会弱化或失去保障刑事司法能动妥当发挥作用的法治自觉，会使刑事司法能动偏离固有的客观规律和法治轨道。

二、刑事司法能动的固有特性和基本作用

刑事司法能动的实体特性和作用，是由刑法规定的特点和刑法适用的特点所决定的。相应的，刑法规定和刑法适用必须以罪刑法定为铁律，刑事司法资源的有限性，以刑罚手段治理社会的谦抑性，刑事司法对刑事立法应有的制衡作用等，共同决定了罪刑法定原则统摄下的犯罪调控模式。刑事司法能动存在于其中，并具有无以替代的作用。这种模式及其中司法能动的一般特点为：

（1）刑法分则对具体犯罪的规定，只定性不定量。这样的规定，呈现了对法律规定的犯罪“零容忍”的立场。这样的规定，为刑事司法划定了绝对不能逾越的边界。

（2）严格意义上，即便刑法规定存在明显疏漏，或者欠缺应有的基本规定，明显影响入罪判断，甚至无法满足司法实务迫切的惩治需求，也不存在司法者施展创造才能明确入罪规范的空间，禁止司法者以法律续造的方式弥补刑法规定的不足或漏洞，禁止司法者以司法规范弥补刑法规定的缺失、用以替代刑法规定，方便入罪判断。这是刑事司法能动与其他法律领域的司法能动区别的本质特征。

（3）除性质严重的犯罪外，立法定性、司法定量是普遍的做法，即刑法以定性规定的方式明确各种犯罪的入罪标准，划定刑事追诉的基本边界；刑事司法以行为具有足够或相当程度的危害性作为实际入罪的标准，提高具体犯罪的入罪门槛，适量限制实际入罪的规模。换言之，刑法规定对犯罪的“零容忍”，刑事司法对相当比重的犯罪的“有限容忍”，各自体现着惩治犯罪的应然要求和犯罪控制的实然状态，构成立法规制的犯罪应被司法严格控制的实体性规律。刑事司法实际调控的犯罪圈，明显小于立法规制的犯罪圈，不仅是刑法谦抑的应有内涵，而且是坚守罪刑法定原则的当然做法。

（4）立法规制的犯罪应被司法适度控制、司法只能有限入罪的规律，除了可以解释为罪刑法定原则的司法实现方式之外，通常也被解读为刑事政策影响的结果。因为，在刑法立法规定或刑事实体规范中没有相应的规定。司法制约立法、限制立法规制的入罪规模，欠缺实定法的依据，是一种普遍的现象。

（5）通常，在立法规范存在缺失或疏漏，现实的公共政策又迫切需要解决社会问题的司法方案时，能动的司法就会启动法律续造的程序。相应的，用以弥补制度供给不足的司法规范，不受有助于认定违法、还是有利于判定合法的限制，而且，制定或明确具有法律续造属性的司法规范，只是司法的非常态情形或极端的例外情形。同样因为欠缺实定法依据，刑事司法能动通常被视为一种符合刑事政策运行规律、刑事司法运行规律的活动，但是，与其他法律领域的司法能动不同，刑事司法能动的作用性质只能是限制入罪的、只能是有利被告的，而且，刑事司法能动的作用方式是持续的、稳定的，存在于刑事司法的常态活动之中，与刑事司法的常态运行融为一体。

概而言之，一般意义上，罪刑法定原则统摄下的犯罪调控模式，核心就是立法与司法分层控制入罪标准。其中，公诉机关适度调高入罪规格、严格限制入罪标准，进而缩小实际入罪的规模，是刑事司法能动的实体要义。由于刑事政策是影响司法能动的根本因素，所以，这种双重控制入罪标准的模式，可以定位为立法规定和司法政策协同限制入罪的制度。

三、我国刑事司法能动的基本特点及核心作用

符合法治原则的刑事司法能动，是立法与司法分层限制入罪制度的必要组成部分；没有实体性刑事司法能动的正常作用，就不会有符合法治要求、社会效果良好的犯罪控制效果。换言之，罪刑法定原则下的刑法适用，只能是立法与司法协调控制入罪标准。其中，能动司法必须严格限制入罪标准，适时适量缩小实际入罪规模，是入罪标准分层限制、入罪数量分层限缩的关键或实质控制环节，禁止降低入罪标准、扩大入罪数量的任何操作。只有如此，刑法适用才符合形式法治的基本要求。

刑事司法能动的基本实践形态，与实定法的规范方式和规范内容关联密切、具有因果联系，或者说，刑法体系的特征和司法规范对入罪标准的把关功能，是影响刑事司法能动基本实践形态的决定性因素。我国刑法体系的固有特点，以及最高司法机关以司法规范控制入罪规模的法定职能，决定了我国刑事司法能动的基本实践形态，与外国的刑事司法能动存在重要区别。

（1）与普遍的只定性不定量的分则规定方式不同，除性质严重的犯罪之外，我国刑法分则普遍采用既定性又定量的规范方式。与这种立法规定相适应的司法能动，主要表现为：对立法规定的罪量要素，司法规范明确统一的裁判尺度，并存在适时适量提高罪量标准的机制；对立法仅做定性规定的犯罪，司法规范通常也会确定量化的入罪标准，实际提升入罪门槛，这是中国特色的或狭义的“立法定性、司法定量”。

（2）我国刑法分则既定性又定量的规范模式，是我国“治安处罚—刑罚”二元制裁体系的必然、合理的组成部分；或者说，“治安处罚—刑罚”二元制裁体系的基本制度安排，必然要求刑法分则普遍采用既定性又定量的规范方式。它们作为一种彼此共生的法律现象，一方面，将人类社会共同面对的广义犯罪纳入二元制裁体系，予以必要的、基本的规制；另一方面，又只对刑法规定的狭义犯罪适用刑事追诉程序，仅对广义犯罪中的少部分危害严重的行为，在形式和实质上做有罪评价。这样，既遵循人类社会普遍规制广义犯罪（尤其是微罪、轻微犯罪）的一般规律，又以立法方式妥当划定承担刑事责任的实际范围，兼顾明确行为规范与严控刑责边界的双重功能。所以，与外国不同，我国的刑事司法能动，不仅在立法上有实体规定作为根据，而且被赋予调整犯罪与违法界限的任务，即在二元制制裁体系中严格限制入罪规模、适度扩大治安管理处罚法或相关行政法调控的范围，在广义犯罪的构成标准稳定不变的情况下，尽可能减少狭义犯罪实际入罪的规模。

（3）与外国的立法“零容忍”、司法“有限容忍”不同，我国的二元制裁体系，在立法上对广义犯罪“零容忍”、对狭义犯罪相对“有限容忍”，在行政执法中表现为“有限容忍”，在刑事司法中实际是再度“有限容忍”。其中，治安处罚裁量基准，作为统一行政处罚的裁定标准，是对违法行为予以处罚与不予处罚的区分依据；具体的司法规范明确了犯罪与违法区分的界线，是认定“没有犯罪事实”或“情节显著轻微”的直接规范依据。由此决定，与广义犯罪的法定标准和实际认定处罚的数量相比，狭义犯罪被控制在极小的范围之内。

（4）与外国的立法和司法双层控制入罪标准的模式不同，我国二元制裁体系中的入罪标准控制，形式上或外观上是“立法—司法—行政”的多层控制。由广义犯罪到狭义犯罪的分层控制、逐层筛选，程序上是分别适用行政程序和司法程序进行的，治安处罚决定（特别是决定行政拘留）的非司法化，尚不满足程序正义的基本形式要件。实体上的犯罪分层控制，是由司法规范主导实现的。这集中体现为，司法规范对入罪标准的规定，不仅是罪与非罪区分的直接依据，而且对治安处罚尤其是行政拘留的裁量基准具有根本影响。适用非司法化的程序，依据司法规范主导确定的实体标准裁定治安处罚，是我国治安处罚的鲜明特点，实质上具有司法控制的属性。概言之，在“治安处罚—刑罚”二元制裁体系中，司法规范不仅直接确定入罪门槛，而且对治安违法的认定标准具有规制影响力。

（5）我国的刑事司法能动，有系统的实体法规定为基础。一方面，治安管理处罚法采用只定性的方式规定违法行为，刑法对具体犯罪的成立条件普遍规定罪量要素，而且，广义犯罪与狭义犯罪之间实际采用无缝衔接的规范方式。另一方面，立法法第104条、刑法第13条和治安管理处罚法第2条的规定，明确了我国刑事司法能动的基本实践形态，以及有限授权的刑事司法能动的基本性质。这样的实定法依据，是我国的刑事司法能动与外国不同的重要标志，并决定了我国的刑事司法能动既存在于刑法适用的领域，又实际延伸到治安管理处罚法适用的领域。

四、我国刑事司法能动的实体规范依据

第一，宪法性法律的规定。具体是立法法第104条关于最高司法机关可以对具体应用法律的问题进行解释的规定，以及人民法院组织法第18条、人民检察院组织法第23条关于最高司法机关可以发布指导性案例的规定。这些规定作为制定司法规范的总的立法根据，首先，明确了司法规范的内容必须受到严格限制，包括必须主要针对具体的法律条文，以及符合立法的目的、原则和原意。涉及刑法的司法规范，必须严格遵循刑法规定的基本原则，罪刑法定原则是永远不能逾越的界限。其次，对“具体应用法律的解释”的形式未做严格限制，采取最高司法机关可灵活掌握的态度。目前，最高司法机关相对固定的司法规范形式，主要有两类：司法解释和指导性案例，以及司法指导性文件和典型案例。这些规范适用的形式效力不同，但实质效力并没有本质区别。最后，为适应刑事司法能动与其他司法能动相区别的特殊性质，宪法性法律有限授权的规定，必须在刑法的基本规定中明确体现。为此，刑法第13条规定，就成为宪法性法律在刑法中的具体体现、必要延伸。刑法第13条规定也就当然具有了宪法性法律规定的属性。

第二，刑法第13条的规定。通常，该条被解释为犯罪的形式概念与实质概念相统一、相融合的规定，其中的但书规定，是司法实务中个案出罪的重要制度依据。其实，这样的理解并不完整，不仅低估了该条的实际属性和规范位阶，而且忽略了我国刑事司法能动的实体性制度资源。作为具有宪法性法律属性的规定，刑法第13条的规定，有两层基本的含义：立法上，直接宣示我国刑法规定的狭义犯罪采用既定性又定量的规范方式，这种独特的规范方式，实际决定了狭义犯罪与治安违法或广义犯罪无缝衔接的规范关系；司法上，授权最高司法机关可以依据但书规定，以司法规范的形式明确“情节显著轻微危害不大”的认定标准，适时适量限制实际入罪的规模，禁止任何提升入罪门槛的司法活动。换言之，以宪法性法律为依据的刑法第13条规定，实际已将刑事政策影响入罪标准的因素纳入实定法秩序中，其最重要的司法功能，就是授权最高司法机关以司法规范适度限制入罪规模。以宪法性法律和实定法属性的刑事政策为依据，是我国有限授权的刑事司法能动的鲜明特质。

第三，治安管理处罚法第2条的规定。该条是关于治安管理处罚法基本属性的原则规定，结合相关具体条文的规定，这一原则规定的基本含义包括：（1）治安管理处罚法与刑法属于调整领域相同的法律，具体的治安违法行为和相对应的犯罪，侵犯的客体性质一致，只是对客体的危害程度有所区别。（2）具体的治安违法行为属于基本构成，相对应的具体犯罪属于加重构成，由此形成广义犯罪与狭义犯罪的无缝衔接关系。（3）治安管理处罚法与刑法，不是一般部门法与刑法的关系，刑法并非治安管理处罚法的保障法，作为制裁手段和适用程序不同的法律，它们的社会治理领域相同、社会治理目的相同，而且，治安管理处罚法是刑法的兜底规范。概而言之，该条实质是刑法第13条的具体化和必要的衔接规定，同样具有宪法性法律规定的属性。其核心要义与刑法第13条一致，即授权最高司法机关根据社会治理需求和刑事政策目标，适度调控治安违法与犯罪的区分界线，尽可能多地适用治安处罚，尽可能少地动用刑罚制裁手段，以收获相同且良好的社会治理效果。