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摘要：《刑法修正案（十一）》展现了中国刑法立法的最新成果，其一主要内容便是较大幅度增设新罪名。据统计，新增罪名共计17个，其中，14个罪名系直接由新增的14个独立罪刑条文而来；另有3个罪名系通过新增独立的条款或修正原有条款而来。在刑法及时与民法典、行政法、社会法等多法衔接背景下，新增罪名主要以轻罪（微罪）为主，也基本上是法定犯，部分还属于抽象或具体的（特别是公共）危险犯，以切实响应社会关切，践行积极的刑法发展观念。应当重返立法背景与现实需求，探寻新增罪名的真实原意，阐明新增罪名的基本犯罪构成、适用边界，以指导司法实践，为今后出台相关司法解释提供有益参考。

 

关键词：《刑法修正案（十一）》 ；立法进展；新增罪名 ；犯罪构成；适法逻辑

 

一、问题的提出

 

刑法是国家的基本法律，在中国特色社会主义法律体系中居于基础性、保障性地位，对于惩治犯罪、维护国家安全、社会穏定和保护人民群众生命财产安全具有重要意义。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）。经此，1997年《刑法》再次迎来较大幅度的修改。总体看，本次修改深入贯彻习近平法治思想，坚决贯彻落实好党和国家重大战略安排，突出以人民为中心，遵循总体国家安全观。[1]不仅切实响应社会热点，也为我国刑法立法教义学的发达提供新的场域和动能。[2]其中，一个突出特点就是为了实现刑法与行政法、民法典以及社会法等部门法之间的立法衔接需求，显著增设新罪名（主要以单独的罪刑条文为主，少量为单独条款，个别为修改原有条文）。而且，新增罪名以法定犯为主，轻罪（微罪）与危险犯的占比明显较高。增设上述新罪名有助于实现法定犯的行政违法性和刑事违法性之内在的一致性，[3]既是积极刑法观在立法层面的具体实践，[4]也有助于在新的犯罪情势下对轻罪（微罪）问题实现更妥当的刑罚处罚[5]，以及强化对侵犯集体法益的犯罪治理[6]。尽管不乏关于此次修正是否存在重刑化、情绪化、象征化的疑虑，[7]但司法者不负有批评立法的使命，而应当务实地面对立法活跃的态势并强化建构性的刑法解释理念。[8]因此，深入系统地阐明《刑法修正案（十一）》中新增罪名的法理，不仅是为了阐明我国刑法立法的最新进展，也意在梳理我国刑法理论的最新演变。

 

《刑法修正案（十一）》新增罪名主要涉及14个独立的新增罪刑条文、2个新增的单独条款与1处系对原有条款的修正规定。上述规定汇聚了我国刑法立法的最新成果，对我国刑法理论发展与实践将产生重大影响。本文结合本次立法背景，逐一阐明上述新增罪名的立法要旨、基本犯罪构成要件要素与适用界限。[9]

 

二、第133条之二（妨害安全驾驶罪）

 

《刑法修正案（十一）》第2条在《刑法》第133条之一后增加一条，作为第133条之二，罪名为妨害安全驾驶罪。增设该规定充分显示通过刑法保护公共交通安全的决心，以及充分发挥刑法对公民行为的积极引导与规范作用。

 

根据第133条之二的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是公共交通安全，而且主要是陆路公共交通安全，并限于公众在出行安全上尤为关注的“体感治安”方面。本罪的法定最高刑为一年有期徒刑，是典型的轻罪（微罪）。本罪的客体不应当包括公共交通工具安全、公共交通工具的驾驶人员与乘坐人员的人身安全。这应由其他更重的犯罪规定予以保护。（2）本罪的客观方面是行为人（主要是乘客）或驾驶人员干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全。本罪的发生场所限定在行驶中的公共交通工具。其危害行为有两类：一是对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶。二是行驶中的公共交通工具的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人。在认定时，主要或关键看是否“干扰公共交通工具正常行驶”，主要表现为上述行为妨碍行驶中的公共交通工具正常运行，使之陷入“失控”状态，无法正常的安全行使，并且处于很可能出现倾覆、翻车、撞车等迫切的危险状态，以至于乘客以及行人、车辆面临其他重大危险，具体可以从交通工具的载客人数、行驶路线等方面考察。关于“干扰”的暴力程度，从罪状表述以及法定刑的配置看，虽然有使用暴力或者抢控与互殴、殴打之表述，但根据罪责刑相适应原则，一般是指会影响正常驾驶的较为轻微的暴力情形，实践中表现为相对轻微的威胁、言语辱骂、捂眼睛或喷洒辣椒水等遮挡驾驶视线、轻微撕扯与推搡等情形。构成本罪的，必须达到危及公共安全的程度。基于“危及”之罪状规定，表明本罪是具体危险犯，只要实施上述任一行为，即构成犯罪，而不论是否实际发生危害公共交通安全的危害结果；特别是对于在大型公交车或在危险路段、高峰交通时段、人流量很大的路段实施上述行为，一般应予认定。（3）本罪主体为一般主体，即任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，均可以成为本罪的主体。驾驶人员也可以是本罪的主体。（4）本罪的主观方面出自故意。行为人对干扰公共交通工具正常行驶并可能危及公共安全持希望或者放任的心态。通常而言，行为人在上述妨害公共交通工具安全驾驶行为时，置其行为可能进一步对公共（交通）安全或不特定、多数人的生命安全造成重大威胁而不顾，反映其主观恶性往往较深。这是本罪作为具体危险犯的缘由之一。此外，应区分驾驶人员与他人互殴的行为，与遭受他人突如其来的暴力、出于自卫而对他人不法侵害实行反击的行为。驾驶人员的反击行为具有职务上的正当防卫的性质，但应当在充分有效履行好保障乘载人员安全的首要职责这一前提下进行；置乘载人员安全于不顾而反击他人的殴打，也应当承担刑事责任。[10]

 

关于本罪的认定，主要涉及与以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、危险驾驶罪的界限。关于本罪与以危险方法危害公共安全罪的区别，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（公通字〔2019〕1号）作了规定。但该规定较为笼统，没有充分考虑是否危害公共安全，在实践中可能出现扩大化的从重从严处理。本罪与交通驾驶罪在发生的领域、主观心态、是否需要出现严重危害结果、结果犯还是危险犯等方面存在明显的界限。实施上述行为，导致实际的危害结果的，按照本条第3款的规定，应当按照交通肇事罪论处。本罪与危险驾驶罪都是典型的轻罪（微罪），也都是危险犯，在主观方面均限于故意。但通说认为，危险驾驶罪是抽象危险犯，虽然主观上是故意，行为人对危及公共安全却持放任的心态。[11]二者存在以下差异：一是前者的行为主体一般是公共交通工具的乘坐人员，或者是共同交通工具的驾驶人员；后者的行为主体更为宽泛而不那么具体，并且还包括机动车所有人、管理人；二是在行为方式上，前者仅限于两种特定情形，后者限于四种特定情形，行为方式上一般不存在明显的交叉问题。按照本条第3款的规定，出现犯罪竞合的，依照处罚较重的规定定罪处罚，也即本罪处理。

 

三、第134条之一（危险作业罪）

 

《刑法修正案（十一）》第4条在《刑法》第134条后增加一条，作为第134条之一。罪名为危险作业罪。增设本罪既是刑法主动与其他法律保持紧密衔接的结果，也凸显刑法的积极一般预防功能。虽然本罪系新型的公共安全之具体危险犯，反映了刑法规制的前置化，但也正确地释放宽严相济基本刑事政策的功能。

 

根据第134条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体应当是生产、作业安全及其管理秩序，也即《安全生产法》（2020年修订）第1条规定的国家安全生产、作业与管理秩序。安全生产、作业的管理规定是安全生产、作业的最基本前提要素与保障制度。违反上述规定，对公共生产、作业安全可能造成不可挽回的巨大损失，应当对其追究刑事责任。本罪法定最高刑为一年有期徒刑，是典型的轻罪（微罪）。本罪的客体不应包括从事生产、作业的不特定或多数人的实际生命、健康的安全和重大公司财产的安全，这应由其他更重的犯罪规定予以保护。（2）本罪的客观方面是在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为。危害行为包括三种法定情形，即“关闭、破坏、篡改、隐瞒、销毁直接关系生产安全的设备、设施以及相关数据、信息等保障措施”“拒不执行整改措施”“未经批准、许可擅自生产作业”。其中，“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”在内容与形式上是全新的罪状规定，改变了事后规制安全生产的陈旧观念，转而倡导积极的事前防控观念，并注重与现代生产、作业的信息化、数据化、智能化等趋势保持一致，充分体现与时俱进的立法精神。根据立法原意，“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”，是指篡改、隐瞒、销毁监控、报警、防护、救生设备设施的数据信息。既包括设备设施记录、采集、储存、传输的数据信息，也包括信息安全设备设施自身记录、采集、存储、传输的数据、信息。篡改、隐瞒、销毁，是指将设备设施记录、采集、存储、传输的原始数据、信息进行修改、隐瞒、销毁，破坏其真实性和安全性。[12]同时，构成本罪的，还要求达到“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”，是指即将出现重大险情，应当是非常迫近的重大危险，是一种较大的现实可能性判断，但并非一定必然或已经实际出现了危害结果。这说明本罪是具体的（业务）危险犯，体现了将刑事处罚阶段适当前移的立法旨趣。在实践中，可以从违反有关生产、作业安全管理规定的次数，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施的数量及其重要性，篡改、隐瞒、销毁其相关数据与信息的数量及其重要性，拒不改正的次数与主观态度以及潜在的风险程度，擅自生产与作业的时长或范围等方面予以判断。（3）本罪的主体为一般主体，主要包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。单位也可构成本罪的主体，以严惩相关企业不依照法律法规规定生产、作业现象。（4）本罪的主观方面是故意，行为人对其在生产、作业中违反有关安全管理的规定是明知的，对此有着非常明确的刑事违法性认识；而且，对其行为可能具有引发重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险是持一种希望或者放任的心态，但也有观点认为是过失[13]。鉴于本罪是典型的法定犯罪，考虑到安全生产事故高发、多发的原因很多、情况复杂，不能一刀切，导致打击面过大；要重视综合治理，与其他法律的规制保持良好的梯度结构。

 

关于本罪的认定，主要涉及与第134条第1款、第2款规定的重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪的界限。从罪状看，本罪限定在三种特定的情形，此乃与另外两个罪名的主要区别所在。总体来看，本罪是故意犯罪，是（具体）危险犯，以实施上述行为具有发生现实危险的高度可能性为入罪的前提；重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪是过失犯罪，是实害犯。而且，相比于重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪规定的法定刑，本罪是轻罪。尽管如此，根据本罪客体的内容及其刑罚配置，应当看到，本罪与重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪，共同组成了一个轻重有序、处罚梯度合理、罪名配置科学的“犯罪群”。本罪是基本犯罪形态，后者是加重犯罪形态，可以更好地保障生产、作业领域的公共安全及其管理秩序，也体现了刑法保障的前置化。此外，还要分清本罪与破坏计算机信息系统罪的界限。本条规定的“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”，可以是侵入、破坏计算机信息系统的行为，但只有造成计算机信息系统不能正常运行，情节严重的，才可能涉嫌构成破坏计算机信息系统罪。当这两个罪名发生竞合的，应当择一重罪论处，也即构成破坏计算机信息系统罪。

 

四、第142条之一（妨害药品管理罪）

 

《刑法修正案（十一）》第7条在《刑法》第142条后增加一条，作为第142条之一。罪名为妨害药品管理罪。增设本罪旨在及时响应社会公众的重大关切，强化对重大、基础民生领域的保护力度，增强药品安全，保障群众身心健康。

 

根据第142条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是国家的药品安全管理制度与管理秩序。本罪设置了两个法定刑档次，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处以更重的刑罚。因此，本罪的客体还应当包括不特定或多数人的生命与健康安全。（2）本罪的客观方面是违反药品管理法规，足以严重危害人体健康的，或者对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的。“违反药品管理法规”之规定，既凸显本罪违反了行政法规范，也契合了规范违反说的入罪依据。[14]因此，本罪是典型的法定犯罪。本罪的危害行为限定为四种特定情形，即“生产、销售禁止使用药品”“生产、进口、销售未经批准的药品”（药品“黑作坊”）“骗取药品申请注册”“编造生产、检验记录”。实施上述行为，需要达到“足以严重危害人体健康的”程度，才构成犯罪。本罪的基本罪形态是（具体）危险犯，反映了将刑事处罚适当前移的立法精神，以加强对药品犯罪的惩治。关于“足以严重危害人体健康”的认定，实践中可以主要根据禁止使用药品对人体伤害的程度、未经批准药品对人体健康的危害程度、骗取药品申请注册的药品是否上市流通及其数量与范围、违反药品管理法规的次数、违反药品管理法规且拒不执行改正措施、违反药品管理法规定的持续时间、被行政处罚后再犯、违法所得的数额、违规药品的实际数量等方面加以认定，且一般是以具有相应的证据予以证明为前提。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，应当加重处罚。关于“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”的认定，既包括实际发生的人身伤害结果以及具体人数，也包括多次实施、非法获利等其他严重情节。（3）本罪的主体是一般犯罪主体。自然人和单位都可以成为本罪的主体。（4）本罪的主观方面只能是故意。行为人对于其行为违反药品管理法规是明知的，具有明显的刑事违法性认识；而且，对其违反药品管理法规的行为足以严重危害人体健康的危险，或者可能对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，是持希望或放任的态度。

 

关于本罪的认定，主要涉及与生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪的界限。根据《药品管理法》（2019年修订）第98条第2款、第3款之规定，假药与劣药有着明确的种类和范围。生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪是以假药、劣药为犯罪对象的。但是，本罪的犯罪对象明显不同，是具体的药品管理制度、法规。因此，从客观方面（行为方式）看，本罪与生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪之间存在明显的差异。当然，按照本条第3款之规定，如果同时构成第141条、第142条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

五、第219条之一（为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪）

 

《刑法修正案（十一）》第23条在《刑法》第219条后增加一条，作为第219条之一。罪名是为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。在坚持总体国家安全观的基本框架下，充分保障经济安全至关重要。同时，增设本罪是为了与知识产权的最新立法保持一致，以建立更加完整和全面的商业秘密刑法保护体系。

 

根据第219条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是商业秘密安全及其负载的商业利益，隶属于国家经济安全管理制度以及管理秩序。商业秘密事关市场竞争秩序与营商环境，商业秘密安全直接关系到国家经济安全。国家市场监督管理总局《关于〈商业秘密保护规定（征求意见稿）〉的说明》（2020年）指出，党的十九届四中全会明确关于“加强企业商业秘密保护”的决策部署，为了加强企业商业秘密保护，制止侵犯商业秘密不正当竞争行为，激励研发与创新，优化营商环境，维护公平竞争的市场秩序，故出台《商业秘密保护规定（征求意见稿）》（2020年）。《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第二章“商业秘密”之第5条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。第6条、第7条、第8条、第9条分别规定“不为公众所知悉”“具有商业价值”“经权利人采取相应保密措施”以及“权利人”的内容、要件及其范围等。这为理解本罪的客体和客观方面提供基本依据。（2）本罪的客观方面是为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密。危害行为包括窃取、刺探、收买、非法提供四种情形，而且是为境外的机构、组织、人员实施前述行为。本罪共分为两个法定刑档次，基本罪形态配置的法定最高刑是5年有期徒刑，因而，本罪不是行为犯，而应当是结果犯。在立案追诉标准上，应主要从商业秘密的级别、泄露的范围、实施的次数、导致商业利益的实际损失、对国家经济安全的危害等方面进行判断。（3）本罪的主体为一般主体，包括任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。（4）本罪的主观方面表现为故意，即明知系为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，并会给商业秘密权利人造成重大损失等危害结果的，希望该种结果的发生。常见的犯罪目的包括非法牟利、重大经济利益的交换等。

 

关于本罪的认定，主要涉及与《刑法修正案（十一）》修改后的侵犯商业秘密罪的界限。这两个罪名有不少相似之处，包括犯罪对象是商业秘密，行为方式也包括窃取等违法方式，部分客体的内容相同等。同时，二者之间最大的界限在于发生的场域不同，本罪的行为具有涉外性，最终目的系为了境外的机构、组织、人员，并具体实施窃取、刺探、收买、非法提供共四类侵犯商业秘密的行为。关于本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、非法获取国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的界限，主要在于犯罪对象的不同，以及后几种罪所涉的领域应当是国家安全、政治安全或国家经济安全。

 

六、第236条之一（负有照护职责人员性侵罪）

 

《刑法修正案（十一）》第27条在《刑法》第236条后增加一条，作为第236条之一。罪名为负有照护职责人员性侵罪。近年来，利用职责实施性侵事件持续见诸报端。一些案件虽具有严重的社会危害性，但无法按照强奸犯罪论处。出于更好地保护未成年女性的身心健康，应当严厉打击利用职责的身份优势实施性侵的行为。

 

根据第236条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是未成年女性的性权利和身心健康权利。增设本条与《未成年人保护法》（2020年修订）的立法精神完全契合，旨在保护未成年人身心健康，保障未成年人合法权益。本罪的被害对象具有特殊性，是指已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，而非《未成年人保护法》第2条规定的未满十八周岁的公民。这也说明增设本罪有特殊的立法目的。（2）本罪的客观方面是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。危害行为的本质内容是与上述未成年女性“发生性关系”，并使用“发生”作为关键词，用于界定前述性关系内在的“刑事违法性”以及“悖德性”。据此，实施本罪的行为，不要求使用暴力、胁迫等具有物理、心理、乃至精神强制方式。已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，虽然具有相当的性自主权或同意的能力，但当行为人利用特殊职责及其形成的优势地位，即使获得前述未成年女性的同意，也仍然违反本条之规定，是严重背离社会道德伦理的性行为。易言之，无论已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性是否同意，都不能作为行为人逃避刑事责任的理由。[15]因此，本条实际上提高了未成年女性的性同意年龄的上线。[16]但行为人必须利用特殊职责实施上述行为的，才可能构成本罪；行为人没有上述特殊职责，但系利用优势地位、依赖关系或被害人孤立无援的境地等，与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，一般应按照强奸罪论处。同时，考虑到本罪的被害对象之特殊性，在发生性关系的既遂标准上，应当采用“接触说”而非“插入说”。（3）本罪的主体是特殊主体，必须是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，如养父母、学校教师、医护人员等。本罪的行为主体具有特定的身份，因而本罪也是法定的身份犯。（4）本罪的主观方面是直接故意，即明知自己对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，而且应当尽职尽责地履行，却仍利用这些特殊职责所形成的优势地位、信任关系等特殊条件，与上述未成年女性发生性关系。同时，鉴于行为人负有特殊职责，其对发生性关系的对象是“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”这一特殊的犯罪事实有着非常明确和清晰的认识。

 

关于本罪的认定，主要涉及与强奸罪的界限。其区别在于：一是在被害物件上，前者是特定的，后者包括妇女和不满14周岁的幼女在内。二是前者的行为主体有一定的限制，是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，后者没有该特定要求。三是在发生性关系上是否要求采取暴力、胁迫等强制性手段不同，前者是行为主体利用身份或职责优势地位而与未成年女性发生性关系，一般不需要有暴力、胁迫等明显具有高强度的物理强制、心理强制，通常是平和或温和的方式；后者必须以暴力、胁迫或其他手段，如麻醉、灌醉等，明显违背妇女意志，强行与之性交，或者说与不满十四周岁的幼女发生性关系。同时，本罪与猥亵儿童罪的界限首先在于被害对象不同，以及在危害行为的内容、方式上均存在明显的差异。

 

七、第277条第5款（袭警罪）

 

《刑法修正案（十一）》第31条对《刑法》第227条第5款作了修改，并设置新的罪名为袭警罪。增设本罪旨在对当前高发多发的袭警现象加以专门规制，以更好地预防、惩治袭警行为，保障民警依法履行职务，维护社会安定有序。

 

根据修改后的第277条第5款之规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是国家公务活动的管理秩序，具体是指人民警察执行职务活动的管理秩序，以及正在依法执行职务的人民警察的身体健康以及生命安全。本罪的行为对象是正在依法执行职务的人民警察。关于“人民警察”的范围，应当根据《人民警察法》（2012年修订）的第2条、第二章“职权”等法律法规的规定进行判断。但关键是对“是否执行职务”进行综合判断，不能形式上仅根据“身份”便下结论。（2）本罪的客观方面是暴力袭击正在依法执行职务的人民警察。其内容包括：一是必须是使用暴力方式。这里的“暴力”，与侵犯人身权利犯罪、侵犯财产犯罪两章中的“暴力”具有相似性或相当性，可以作为判断的参照标准。而且，使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，属于典型的严重暴力行为。其中，在第5款规定的第二种情形中，“等手段”系指与前述行为具有相当性的情形，也即往往是袭击者借助工具或其他力量来袭击，所可能造成的危害结果更为严重。二是必须有“袭击”行为。一般是指殴打、捆绑、攻击等人身强制行为。通常是行为人通过肢体及其身体力量实现，但也经常表现为通过器械工具实现的方式。三是必须针对“正在依法执行职务的人民警察”实施上述行为。“正在依法执行”的规定，既强调对“执行职务”的实质判断，也强调对“执行职务”的时间条件进行严格判断，以此限制本罪的适用。关于“正在执行”的理解，应当根据人民警察执行职务的具体时间、被执行的对象情况、场合、方式、空间、法律依据、执行职务的内容与要求等要素进行综合判断。正在执行职务的状态，可能因被执行人的袭击而中断，但人民警察经劝解或警告后继续执行，被执行人仍然袭击的，可以视为原状态已经“恢复”。本罪的基本罪是结果犯（情节犯），需要达到一定的程度才构成本罪。其中，本款规定的“严重危及其人身安全”，仅限于对正在依法执行职务的人民警察造成“重伤”的情形。在认定时，应考虑到我国人民警察管理的社会事务相当广泛，有的执法依据和规定并非都科学，有的警察执法还没有达到完全依法公平公正的程度，需要结合执行职务的实际情况、袭警的具体原因等进行综合判断，防止扩大适用。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满十六周岁且具有刑事责任能力的自然人。（4）本罪的主观方面是故意，而且一般是直接故意。犯罪目的通常是妨害警察执行职务。

 

关于本罪的认定，主要涉及与故意伤害罪的界限。根据本条第2款的规定，使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，构成本罪。但同时也可能涉嫌触犯故意伤害罪。在区分标准上，应当考察是否具有妨害警察执行公务的犯罪目的。如果只是伤害他人的犯罪目的，则一般不构成本罪。而且，根据《刑法》第234条的规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。考虑本条对加重犯罪形态配置了“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。如果适用本条之特殊规定，在量刑上明显违背罪责刑相适应原则，根据想象竞合犯的处理原则，应当从一重罪论处，也即按照故意伤害罪论处。

 

八、第280条之二（冒名顶替罪）

 

《刑法修正案（一）》第32条在《刑法》第280条之一后增加一条，作为第280条之二。罪名为冒名顶替罪。近年来，时常发生冒名顶替上大学等事件，引起各界的广泛关注和严厉谴责。这类事件严重损害社会公平正义的基础，具有严重的社会危害性，应当单独规定为犯罪，维护教育公平，夯实公平正义的基石。

 

根据第280条之二的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是公民身份管理制度及其直接相关的教育权、社会资格、社会待遇等。公民身份与资格的管理是关系到每个公民的基本社会制度，特别是对公民享受基本公共服务、社会待遇、社会福利等具有非常关键的证明作用。本罪重在打击严重违背社会诚信、严重损害他人利益、破坏教育公平和社会公平正义底线的行为，但不仅限于高等教育领域，因而不只是侵犯公民权利犯罪的问题。本罪的行为对象是他人（公民）基于其真实身份而依法已经或应当取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇。关于“高等学历教育入学资格”的范围，参照《高等教育法》（2018年修订）第15条、第16条、第18条、第22条等的规定予以认定。关于“公务员录用资格”，是指《公务员法》（2018年修订）第2条、第32条规定的经过公示的“拟录用”或“录用”资格。关于“就业安置待遇”，主要是指《退役军人保障法》（2020年）第21条、第22条、第23条规定的“退役安置”等退役军人保障制度。（2）本罪的客观方面表现为盗用、冒用他人身份，或者组织、指使他人盗用、冒用其他公民的身份，并以此最终顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的。在危害行为上，包括两种情形：一是盗用、冒用他人身份；二是组织、指使他人盗用、冒用其他公民的身份。无论何种行为方式，最终都是为了顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇。根据本条对危害结果的规定，本罪是复合行为，既包括手段行为，即指各种盗用、冒用他人身份的行为；也包括目的行为，即指实际顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为。二者之间存在牵连关系，缺一不可。本罪既遂的标准应当是结果行为已实施完毕且犯罪目的达到。此外，国家工作人员组织、指使或者说明实施上述行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。（3）本罪的主体是一般主体，即已满十四周岁且具有刑事责任能力的自然人，国家工作人员也可以是本罪的主体。（4）本罪的主观方面是直接故意。行为人明知盗用、冒用或组织、指使他人盗用、冒用他人身份是违反国家规定，会对公民造成严重危害结果的，而希望这种结果的出现。犯罪目的通常是顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇，获得不应当属于自己的特定资格或待遇。

 

关于本罪的认定，主要涉及与伪造、变造、买卖身份证件罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的界限。在实践中，伪造、变造、买卖身份证件罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，都可能是本罪的上游犯罪，或者说是本罪中的手段行为所可能涉嫌的犯罪。构成本罪的，前述手段行为不是最终目的，关键要看结果行为的实现情况，也即看顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的实现情况。此外，根据第280条之一第2款的规定，构成本罪的同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

九、第291条之二（高空抛物罪）

 

《刑法修正案（十一）》第33条在《刑法》第291条之一后增加一条，[17]作为第291条之二。罪名为高空抛物罪。对于高空抛物问题，已有相关司法解释规定。但为了明确刑法介入的前提和范围，故增设本罪，加强保护“头顶上的安全”。

 

根据第291条之二的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是公共场所的安全管理秩序以及人民群众的人身、财产安全，具体是指公民的“头顶上的安全”管理秩序。《民法典》第七编“侵权责任”第八章专门规定“高度危险责任”，对高空抛物引发的民事责任作了规定；《治安管理处罚法》亦可规制高空抛物。但造成严重社会危害结果的，应当追究刑事责任。近年来，高空抛物案件不断发生，严重威胁人民群众“头顶上的安全”，严重危害扰乱公共（场所）秩序，往往也一般严重危害公共安全。这是增设本罪的背景。（2）本罪的客观方面表现为从建筑物或者其他高空抛掷物品。本罪的危害行为是高空抛掷物品，并限定如下基本要素：一是犯罪场所或场域必须是建筑物或其他高空。关于建筑物或其他高空，需要结合本罪的客体来确定。不应当泛指所有的建筑物或者其他高空，而应当立足“头顶上的安全”管理秩序，进行限制解释，一般是指居民楼小区、商业圈或人流量大、人群密集中地区的建筑物或者其他高空。至于“高空”并不是片面地强调与地面的“高度”，“高空”也不可以直接理解为“高处”，而应意在强调抛掷物品的特定场域与空间可能会对不特定或多数人的安全造成极大的不可控风险；一旦实施，往往无法预测和控制，后果更可能不堪设想。二是行为方式是从上述地点抛掷物品，而不是物品自行坠落。三是物品一般是可以通过人力的方式抛掷的，体积明显过大、体量明显过重的物品，因无法“抛掷”，故一般不在其内；不作限制的看法不合理[18]。四是在建筑物或高空放置物品坠落的，不在本罪的规制范围内。根据本条所规定的法定刑，本罪虽是典型的轻罪（微罪），但也是结果犯（情节犯），必须达到情节严重的程度。关于“情节严重”，一般是指“多次抛掷”“在人群密集的场所抛掷”“经有关部门劝告后仍拒不改正”“向大型群众集会场所抛掷物品”“抛掷物品具有明显或严重的伤及人身安全的”等。对抛掷物品行为所可能引发的人身危害结果，根据法定刑的规定，一般限于造成他人轻微伤的情形；不应当包括尚未造成严重后果、但足以危害公共安全的，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，造成致人死亡、重伤、发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果等情形，如属于这些情形，应当构成其他更重的犯罪。（3）本罪的主体是一般主体，也即任何已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人。（4）本罪的主观方面是故意，行为人对自己抛掷物品的行为是明知的，对于抛掷物品所可能引发的危害结果一般是持放任的态度。

 

关于本罪的司法认定，最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）对如何准确认定高空抛物犯罪、故意从高空抛弃物品但尚未造成严重后果并足以危害公共安全的、过失导致物品从高空坠落致人死亡、重伤等问题作了规定。上述规定对本罪的认定仍具有指导意义。简言之，通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪。[19]在实践中，应注意本罪与《刑法》第114条、第115条第1款、第233条、第235条、第134条第1款规定的犯罪之间存在实质差异，最大的差异是客体的内容以及轻罪（微罪）的性质。应当严格遵从公民的“头顶上的安全”管理秩序这一要素进行限制解释，并充分考虑本罪的法定最高刑是一年有期徒刑，这才是依法打击高空抛物犯罪。如果已经造成更为严重的危害结果，按照本条之规定。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

十、第293条之一（催收非法债务罪）

 

《刑法修正案（十一）》第34条在《刑法》第293条后增加一条，作为第293条之一。罪名为催收非法债务罪。在扫黑除恶专项斗争中，为强索不受法律保护的债务而采取软暴力方式的，如实施围堵、滋扰等行为的，不少按照寻衅滋事罪论处。但这不仅存在扩大化处理问题，甚至导致寻衅滋事罪的“口袋化”。因此，本罪是总结上述做法后的特别立法，其目的就是为了与寻衅滋事罪等划清界限。

 

根据第293条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是社会的公共管理秩序以及公民的人身安全、财产安全。本罪的对象是“高利放贷等产生的非法债务”。所谓“高利放贷”，根据《民法典》第680条第1款的规定，是指借款的利率违反国家的有关规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）第2条将“（超过）36%的实际年利率”设置为非法放贷违法犯罪的“红线”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月第三次修订）第25条明确规定，双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，人民法院不予支持。“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。这从反向设定动态的利率，且实际上降低利率的上线。结合上述规定，在实践中应当选择新法规定的“最高利率”作为标准。其系较轻的利率标准，可以防止本罪的扩大适用。关于“其他非法债务”的范围，应根据《民法典》的相关规定进行认定。（2）本罪的客观方面是催收高利放贷等产生的非法债务。危害行为的核心内容就是“催收非法债务”，其行为方式包括三种，可以分别概括为“暴力、胁迫”“限制人身自由或侵入住宅”“恐吓、跟踪、骚扰”；其中“暴力”一般限于程度较轻的情形，不包括严重暴力。而且，构成本罪，必须达到情节严重的程度，主要从暴力与胁迫方法的严厉程度、软暴力的形式及其精神强制的强度、实施的次数、限制人身自由的时间、实施的场所或侵入住宅的方式、是否系有组织地实施或以此为业等方面加以认定。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位有关人员。（4）本罪的主观方面是直接故意，明知行为具有刑事违法性。犯罪目的是以暴力或主要以软暴力的方式，催收高利放贷等产生的非法债务。

 

关于本罪的认定，主要涉及与寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、非法侵入住宅罪之间的界限。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）第8条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5条规定，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第226条规定的“威胁”、《刑法》第293条第1款第（2）项规定的“恐吓”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。但是，本条是特殊规定，而且是轻罪，对于非法催收不受法律保护的债务的，今后一般应当按照本罪论处。

 

十一、第299条之一（侵害英雄烈士名誉、荣誉罪）

 

《刑法修正案（十一）》第35条在《刑法》第299条后增加一条，作为第299条之一。罪名为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。近年来，国内外形势剧烈变化，一些极端的崇洋媚外等严重违背社会主义核心价值观的现象屡禁不止，极大地侵害了社会公共利益以及良好的社会道德风尚秩序。增设本罪，就是为了践行国家总体安全观，树立正确的价值取向，维护中华民族的优良传统，夯实国家政治安全。

 

根据第299条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是英雄烈士所承载的社会公共利益及其传承的良好社会风尚。增设本罪系刑法与《英雄烈士保护法》（2018年）相衔接的需要。加强对英雄烈士的法律保护，不仅为了维护英雄烈士的名誉和荣誉，也为了维护社会主义核心价值观及其负载的社会公共利益，更进一步说，是为了传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量。关于“英雄”的范围，1958年竣工的“人民英雄纪念碑”背面的碑文内容为界定历史上的“英雄”提供了基本的遵循。2017年7月，由党和国家功勋荣誉表彰工作委员会制定《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》《国家功勋荣誉表彰条例》《军队功勋荣誉表彰条例》《“共和国勋章”和国家荣誉称号授予办法》《“七一勋章”授予办法》《“八一勋章”授予办法》《“友谊勋章”授予办法》，建立起党、国家、军队功勋簿，确立以“五章一簿”为主干的统一、规范、权威的功勋荣誉表彰制度体系，是关于当代“英雄”的基本认定依据，具体如《国家功勋荣誉表彰条例》第5条、第6条、第7条、第8条、《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》第4条、第5条等。2021年2月190，中央军委授予祁发宝“卫国戍边英雄团长”荣誉称号，追授陈红军“卫国戍边英雄”荣誉称号。祁发宝、陈红军就属于本条规定的“英雄”。关于“烈士”的范围，根据《烈士褒扬条例》（2019年修订）第8条、《军人抚恤优待条例》第8条的规定予以认定。（2）本罪的客观方面是侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，其危害行为的实质是损害社会公共利益。关于“侮辱、诽谤”的内容，可以参照侮辱、诽谤罪的一般理论或实践中的基本共识进行理解和认定，如网络上造谣、诋毁等。同时，构成本罪，还需达到“情节严重”的程度，主要表现为传播次数、转发次数、知情范围、社会舆论的反应等。（3）本罪的主体是一般主体，即指已满十六周岁、具备刑事责任能力的自然人。（4）本罪的主观方面是故意。犯罪动机可以是多样的。

 

关于本罪的认定，主要涉及与侮辱、诽谤罪的界限。一般而言，侮辱、诽谤方式基本没有实质差异。但是，侮辱、诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严和名誉权，犯罪对象是普通公民；本罪侵犯的是英雄烈士所承载的爱国主义精神、社会主义核心价值观及其在此之上的社会公共利益；犯罪对象是英雄烈士。

 

十二、第303条第3款（组织参与国（境）外赌博罪）

 

《刑法修正案（十一）》第36条在《刑法》第303条中增加1款，作为第3款。罪名为组织参与国（境）外赌博罪。近年来，组织中国公民跨境赌博违法犯罪问题严重，导致巨额资金外流。这类犯罪有别于传统的赌博，需单独进行规制。

 

根据第303条第3款的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是国家对社会风尚的管理秩序，以及国家形象、国家经济安全。这类犯罪直接导致大量资金外流，具有严重的社会危害性。但鉴于一些地方对赌博犯罪的范围、博彩的定位等差异较大，本罪还涉及国外、境外以及区际管辖权的复杂问题。（2）本罪的客观方面是组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博。据此，本罪的危害行为是组织公民参与国（境）外赌博。其具体内容主要包括：一是组织的对象仅限于中华人民共和国公民。二是必须是组织公民去国（境）外参与赌博活动，在中华人民共和国境内实施上述行为，依照第303条第1款或第2款的规定定罪处罚。三是仅限于组织他人参与赌博，即不包括自己单独参与赌博，也不包括在国（境）外开设赌场的行为。根据本款的规定，构成本罪的，需要达到数额巨大或者有其他严重情节。因而，本罪是结果犯。关于“数额巨大”“其他严重情节”的认定，因本罪系新罪名，尚需司法解释加以明确。（3）本罪的主体是一般主体，即指具有已满十六周岁、具备刑事责任能力的自然人。（4）本罪的主观方面是故意。犯罪动机往往是组织从我国公民去国（境）外参与赌博活动的行为中牟取非法利益。

 

关于本罪的认定，主要涉及与第303条第2款规定的开设赌场罪的界限。第303条第3款规定的入罪门坎与第303条第2款有所不同，第3款规制的是组织中国公民参与国（境）外赌博的行为，该行为类型不能为第2款开设赌场罪所涵盖。这是这两个条款之间的界限所在。同时，要划清本罪与妨害国（边）境管理犯罪之间的界限。虽然构成本罪的，在犯罪方法上可能涉及实施妨害（边）境管理犯罪，但实施本罪的目的是“组织参与国（境）外赌博”，二者之间存在方法行为与目的行为的牵连关系，一般应当按照目的行为论处。而且，第303条第3款是特殊规定，第318条等是一般规定。鉴于法定刑配置基本相当，根据特别法条优于一般法条的原则，也一般应当根据第303条第3款的规定定罪处罚。

 

十三、第334条之一（非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪）

 

《刑法修正案（十一）》第38条在《刑法》第334条后增加一条，作为第334条之一。罪名为非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，增设本罪系与《生物安全法》相衔接的需要，旨在总体国家安全观下更具体地保护生物安全。

 

根据第334条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是人类遗传资源与生物资源管理安全及其管理制度，隶属于国家生物安全范畴，也是国家安全的重要组成部分。本罪与《民法典》第1007条第1款和《生物安全法》（2020年）所建立的我国生物安全管理制度相互衔接的，主要规制从事人类遗传资源与生物资源安全管理活动。《生物安全法》第2条第1款规定的“生物安全”是指在生物领域具备维护国家安全和持续发展的能力。这对理解本罪的客体之具体内涵具有参考价值。而且，《生物安全法》第1条、第2条第2款、第3条等规定，生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全应当贯彻总体国家安全观。人类遗传资源是一个国家生物安全的基本组成部分，人类遗传资源管理制度及其安全直接关系到国家安全。本罪的行为对象是“人类遗传资源”与“人类遗传资源材料”，《生物安全法》第85条第8款以及《人类遗传资源管理条例》（国务院令第717号，2019年）第2条对其作了具体规定。人类遗传资源，包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息数据。可以直接援引上述规定来认定本罪的行为对象。（2）本罪的客观方面是违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境。其主要内容包括：一是违反了国家有关规定，所实施的行为是非法的；二是危害行为包括采集、运送、邮寄、携带等情形，但区分不同对象；三是必须是通过上述行为使人类遗传资源或我国人类遗传资源材料处于“出境”状态。实施上述行为的，关键看是否危害公众健康或者社会公共利益，此乃实质的判断标准。构成本罪，还必须达到“情节严重”的程度，重点是要考察人类遗传资源或人类遗传资源材料的类型及其重要性、行为的次数、具体的数量、是否实际出境、出境后是否造成其他更严重的后果、是否非法获利及金额等因素。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人和单位有关人员。（4）本罪的主观方面是故意，行为人对其行为的刑事违法性有着明确的认识。非法牟利不是法定的犯罪目的，犯罪动机可以是多元的。

 

关于本罪的认定，应当立足于《生物安全法》的立法目的。本罪是典型的法定犯，是刑法与《生物安全法》衔接后的立法产物，在犯罪对象上具有专属性，保护的合法利益具有特殊性。对于本罪与走私犯罪、侵犯公民人身权利犯罪相关的界限，可以通过牵连犯、想象竞合犯等原理，按照从一重罪论处予以解决。

 

十四、第336条之一（非法植入基因编辑、克隆胚胎罪）

 

《刑法修正案（十一）》第39条在《刑法》第336条后增加一条，作为第336条之一。罪名为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。现代生殖技术迅猛发展，但法律规制尚且处于空白阶段，刑事风险问题愈演愈烈。为了与《生物安全法》相衔接，同时加强对这类新问题的有效规制、澄清罪名差异等，故增设本罪。

 

根据第336条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是人工胚胎的管理秩序以及人类繁衍的伦理秩序。总体上看，目前我国关于这方面的立法还不太完善和健全。尽管如此，《人类辅助生殖技术管理办法》（2001年）第3条规定人工胚胎的管理制度，第8条确立开展人工胚胎医疗活动的依法审批制度。《人口与计划生育法》（2015年修正）第1条也作了宏观规定。人工胚胎不仅关系到人类的生育与繁殖伦理，也关系到一个国家的人口及其生育管理制度，更关系到人类社会的道德伦理。因此，对于严重危害胚胎管理制度以及扰乱人类繁殖秩序的行为，刑法应当介入。本罪的对象是经基因编辑、克隆所形成的人类胚胎或动物胚胎。（2）本罪的客观方面是将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内。行为方式包括两种：一是将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内；二是将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内。关于“基因编辑”、“克隆”（无性繁殖技术）胚胎等技术问题，《人类辅助生殖技术管理办法》第24条以及国家卫生健康委员会《关于生物医学新技术临床应用管理条例（征求意见稿）》（2019年2月26日）第3条、第4条、第5条等作了规定。这些行政法规定对于理解刑法意义上的植入人工胚胎行为具有积极的参考意义。构成本罪，必须是行为达到“情节严重”的程度。何谓“情节严重”或“情节特别严重”，可以从人类胚胎的数量、动物胚胎的数量、是否已经植入人体或动物体内、植入的次数、植入后胚胎的具体情况、植入胚胎后引发的社会影响等方面着手认定。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人和单位有关人员。由于植入胚胎在现阶段是比较高端的医疗技术领域，行为人通常需要具备一定或相应的医疗知识或技能，或者拥有相应的医疗资格或资质，能够胜任该项医疗活动。相应地，企业或单位实施上述行为，通常是在经营范围上直接相关。（4）本罪的主观方面是故意。对出于科研目的，在符合规定的情况下进行胚胎植入的实验活动，不应作为犯罪处理。

 

关于本罪的认定，主要涉及与故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、组织出卖人体器官罪的界限。在非法植入人工胚胎的过程中，出现致人重伤、致人死亡、人体器官损害或买卖等情况，属于法条竞合，应当从一重罪论处。2019年12月30日，深圳市南山区人民法院对“基因编辑婴儿”案作出一审判决时，对实施人类胚胎基因编辑行为的南方科技大学原副教授贺XX等三人以非法行医罪定罪处罚。非法行医罪侧重保护医生执业准入秩序的维护，主要针对没有医生执业资格的非法行医行为。而本罪重在打击非法植入各类人工胚胎的行为。

 

十五、第341条第3款（非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪）

 

《刑法修正案（十一）》第41条在《刑法》第341条中增加1款作为第3款。罪名为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。增设本罪既是为了与《野生动物保护法》的规定保持一致，也是为了强化公共卫生安全保护力度。

 

根据第341条第3款的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是野生动物的多样性以及生态环境质量。《野生动物保护法》（2018年修订）总体上奠定了本条的立法基础及其保护的客体内容。特别是在新冠肺炎疫情爆发后，及时通过《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（2020年，以下简称《决定》），就是为了全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，有效防范重大公共卫生风险。因此，增设第341条第3款之规定就是具体落实《决定》的相关内容，从源头上防范和控制重大公共卫生风险；同时，也填补第341条第1款、第2款的保护漏洞，建立更为严密的野生动物多样性之刑法保护体系。关于第3款所规定的“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”之范围：首先，《野生动物保护法》第2条第2款、第3款、第4款已经完整地对“野生动物”及其范围作了规定。其次，《决定》第2条与第3条、国家林业和草原局、农业农村部联合公布新调整的《国家重点保护野生动物名录》（2021年2月5日）、《国家林业和草原局关于规范禁食野生动物分类管理范围的通知》（林护髪〔2020〕90号）第1条及其附件“禁食野生动物分类管理范围”等又作了进一步的细化。这些均系认定本条第3款中犯罪对象的直接依据。总的原则就是，第341条第3款与第1款，在保护对象的目录归属上相互分离；与第2款在保护对象上有所交叉。也即第3款限于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物、非国家重点保护以及包含“三有”的野生动物之外的陆生野生动物。三者整体上组成《野生动物保护法》规定的保护范围。（2）本罪的客观方面表现为违反野生动物保护管理法规，非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。其主要内容包括：一是犯罪对象是第341条第1款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，二者存在“互斥”关系，但与第2款之间可能存在交叉关系；二是行为方式包括猎捕、收购、运输、出售；三是违反野生动物保护管理法规，具有刑事违法性，不属于法律规定的基于科研需要等特定情形。根据《决定》第4条的规定，因科研、药用、展示等特殊情况，需要对野生动物进行非食用性利用的，依照法律规定执行的，不属于本条规定的情形。此外，构成本罪，还需达到“情节严重”的程度，一般以数量、次数、持续时间、被行政处罚后是否再实施等为主要的判断要素。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人和单位有关人员。（4）本罪的主观方面是故意，而且必须以食用为目的，不包括非法牟利等其他目的。鉴于本罪是法定犯，应当具有刑事违法性认识。对于林区或草原区域以及具有涉猎传统的猎户，在固有的狩猎区，出于食用目的而实施上述行为，如果数量非常有限，社会危害性不大的，可不予认定为犯罪。

 

关于本罪的认定，主要涉及与第341条第1款、第2款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪之间的界限。本罪与后两个罪名的不同之处：一是犯罪对象不同，其系不同类别的目录；二是本罪必须以食用为目的。

 

十六、第342条之一（破坏自然保护地罪）

 

《刑法修正案（十一）》第42条在刑法第342条后增加一条，作为第342条之一。罪名为破坏自然保护地罪。本罪系贯彻习近平生态文明思想的立法产物，也即刑法与行政法保持衔接一致的必然要求，体现依法保护生态安全的理念。

 

根据第342条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是国家自然保护地（国家公园、国家级自然保护区）的生态管理秩序以及生态环境质量。根据《自然保护区条例》（2017年修订）第1条以及中共中央办公厅、国务院办公厅《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》（2019年，以下简称《指导意见》）等规定，建立以国家公园为主体的自然保护地体系，是贯彻习近平生态文明思想的重大举措。自然保护地是生态建设的核心载体，在维护国家生态安全中居于首要地位。保护国家公园、国家级自然保护区是生态建设、生态环境保障、生态文明发展的重要内容。这是设立本罪的价值初衷以及主要法治基础。本罪的行为对象是国家公园、国家级自然保护区。根据《自然保护区条例》第2条、中共中央办公厅、国务院办公厅《建立国家公园体制总体方案》（2017年）以及《指导意见》的相关规定，自然保护地是上位概念，它依次包括国家公园、自然保护区、自然公园。关于国家公园、自然保护区的确立标准及其范围，可以直接参照上述规定认定。自然保护地中的自然公园，不在本条规定的保护对象之列。（2）本罪的客观方面是违反自然保护地管理法规，在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物。其危害行为主要分为开垦、开发活动或者修建建筑物共三种情形。开垦一般是指进行初级开发或开展农业活动等；开发活动一般是指进行商业开发，不要求已经开发成熟；修建建筑物一般以实际的建筑物为标志，并通常以开垦行为、开发活动等为前提。构成本罪，还需达到“造成严重后果或者有其他恶劣情节”的程度，主要考虑国家公园、国家级自然保护区的类别与等级、开垦的面积、开发的体量、建筑物的覆盖面等方面来认定。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人和单位有关人员。（4）本罪的主观方面是故意。不要求必须具有非法牟利等犯罪目的。

 

关于本罪的认定，主要涉及与第342条规定的非法占用农用地罪的界限。这两个罪名在犯罪发生的场所存在明显差异。本罪仅限于国家公园、国家级自然保护区两个特殊的地域。在自然公园内实施本条之规定的行为，不能适用本条之规定，但可能涉嫌构成非法占用农用地罪等其他关联犯罪。

 

十七、第344条之一（非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪）

 

《刑法修正案（十一）》第43条在《刑法》第344条后增加一条，作为第344条之一。罪名为非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。近年来，外来入侵物种事件频发，严重威胁国家生物安全。增设本罪旨在严惩这类新型生物安全犯罪。

 

根据第344条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是我国生物多样性和生态系统功能的健全性、完整性，它们是我国生物安全的重要组成部分。《生物安全法》（2020年）第2条第5款建立从事防范外来物种入侵与保护生物多样性的管理活动制度。外来入侵物种问题隶属于国家生物安全治理范畴。截至2020年8月，根据生态环境部发布的《2019中国生态环境状况公报》显示，全中国已发现660多种外来入侵物种。增设本罪是为了保护生物多样性、维护生态系统功能，预防和控制外来物种入侵，遏制外来入侵物种的重大负面影响。关于“外来入侵物种”及其范围，以环境保护部、中科院联合发布《关于发布中国外来入侵物种名单（第三批）的公告》（公告2014年第57号）以及中华人民共和国政府分别在2003年和2010年分2批发布的《中国外来入侵物种名单》的相关目录为准。有观点认为，“外来入侵物种”的范围如果扩大至《中国外来入侵物种名单》以外的物种，实有强人所难并违反罪刑法定原则之嫌，行为人往往无法认识到或缺乏认识能力。[20]该看法总体是正确的，但外来入侵物种的“专业性”及其对认识能力的偏高要求，也不能一概作为出罪事由；即使该名单具有动态调整的必要性，也不能完全只依照《中国外来入侵物种名单》进行“单一”判断，尚需结合全案情况进行综合判断。（2）本罪的客观方面是违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种。“非法”主要是指违反《生物安全法》等相关的国家规定。在危害行为的方式上，分为引进、释放和丢弃。“引进”是指该外来入侵物种源自于国（境）外，“释放”“丢弃”外来入侵物种是指在国（境）内实施的，从而导致我国生物多样性与生态系统功能遭到破坏。构成本罪，还需达到“情节严重”的程度，主要考虑外来入侵物种的数量、外来物种入侵的实际范围或实际区域、导致国内物种灭失的数量及其程度、对生物多样性的实际危害程度或预期的危险等因素加以认定。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人和单位有关人员。（4）本罪的主观方面是故意，必须明知是外来入侵物种。

 

关于本罪的认定，主要涉及与危害国家重点保护植物罪之间的界限。这二者在犯罪对象上存在实质差异，凡涉及外来入侵物种的，一般应当适用本条之特殊规定。

 

十八、第355条之一（妨害兴奋剂管理罪）

 

《刑法修正案（）》第44条在《刑法》第355条后增加一条，作为第355条之一。罪名为妨害兴奋剂管理罪。在国际社会，普遍对滥用兴奋剂采取了严格的治理态势。为了与国际接轨，同时维护体育公平竞赛精神，特增设此罪。

 

根据第355条之一的规定，本罪的构成要件为：（1）本罪的客体是兴奋剂管理制度和体育公平竞赛的精神，以及运动员的身心健康和国家形象。根据《反兴奋剂管理办法》（2014年）第1条的规定，增设本罪是为了保护体育运动参加者的身心健康，维护体育竞赛的公平竞争。这不仅明确违规使用兴奋剂入罪的正当性与合法性，也清晰地阐明本罪应当保护的合法利益。本罪的对象是运动员和兴奋剂。关于兴奋剂，《反兴奋剂条例》（2011年修订）第2条、《反兴奋剂管理办法》第2条作了详细的规定，是指兴奋剂目录所列的禁用物质等，具体是指年度《兴奋剂目录》所列的禁用物质和禁用方法。关于运动员，《体育运动中兴奋剂管制通则》（国家体育总局，2017年）在“附件”中规定，是指体育社会团体注册运动员，以及参加政府举办、授权举办或资助的体育比赛或赛事的运动员。根据《反兴奋剂管理办法》第53条、第82条的规定，残疾人体育、职业体育、学校体育等其他领域的反兴奋剂管理在本条的规制范围内，但不包括参加比赛的动物涉嫌使用兴奋剂参加运动项目的情形。（2）本罪的客观方面是违规导致运动员使用兴奋剂并参加国内、国际重大体育竞赛。主要分为三种情况：一是引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛；二是明知运动员参加国内、国际重大体育竞赛而向其提供兴奋剂；三是组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛。据此，在认定本罪的危害行为时，应主要关注以下内容：一是作为犯罪对象的运动员，必须是、参加国内、国际重大体育竞赛的运动员；二是行为方式包括引诱、教唆、欺骗运动员使用、明知运动员参加竞赛而向其提供兴奋剂以及组织、强迫运动员使用兴奋剂；三是运动员必须实际使用了兴奋剂且参赛，也即发生在赛事期间。关于上述罪状中的关键词之内涵，《体育运动中兴奋剂管制通则》在“附件”作了明确解释，包括“比赛”“赛事”“赛事期间”“国际赛事”“国家级赛事”等。这为本条构成要件中的相关术语之认定提供直接的规范依据。与此同时，构成本罪，还需达到“情节严重”的程度。《反兴奋剂管理办法》第52条关于“情节严重”的规定，对判断本罪中的“情节严重”条件具有一定的参照意义。此外，组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，从重处罚。（3）本罪的主体是一般主体，也即已满16周岁、具备刑事责任能力的自然人和单位有关人员。（4）本罪的主观方面是故意。不论具体的犯罪动机和目的。

 

关于本罪的认定，主要涉及与非法提供麻醉药品、精神药品罪的界限。二者在犯罪对象、犯罪的发生领域、危害行为的方式等构成要件方存在明显的差异。同时，关于本罪与走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私普通货物、物品罪、非法经营罪、虐待被监护、看护人罪、组织考试作弊罪以及生产、销售有毒、有害食品罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等关联犯罪之间的界限，应根据最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号）的相关规定进行判断。此外，《体育运动中兴奋剂管制通则》第83条（时效）规定，兴奋剂违规的追诉时效自违规实际发生之日起为期10年，逾期不予追究。反兴奋剂组织已经通知当事人或以合理方式发出通知的，不受追诉时效的限制。据此，基于法定犯的行政违法性的相对独立，对于已经超过兴奋剂违规的追诉时效的情况，不应继续适用本条之规定。

 

【注释】

*高铭暄：“人民教育家”国家荣誉称号获得者，中国人民大学荣誉一级教授，北京师范大学“京师首席专家”，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长。孙道萃：中国政法大学国家法律援助研究院副教授、硕士生导师、学术部主任，法学博士。本文系研究阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“健全社会公平正义法治保障制度研究”（批准号：20ZDA032）的阶段性研究成果。

[1]参见高铭暄、孙道萃：《总体国家安全观下的中国刑法之路》，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。

[2]参见高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，载《法治研究》2020年第5期。

[3]参见陈兴良；《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020年第6期。

[4]参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。

[5]参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期。

[6]参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展一以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期。

[7]参见刘宪权、陆一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解读与反思》，载《苏州大学学报》（社会科学版）2021年第1期。

[8]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望一〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期。

[9]参见赵秉志、袁彬：《〈刑法修正案（十一）〉罪名问题研究》，载《法治研究》2021年第2期；孙道萃：《关于〈刑法修正案（十一）〉新增罪名的立法建议》，载《青少年问题研究》2021年第1期；《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（法释（2021）2号）。

[10]参见陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以〈刑法修正案（十一）〉为视角》，载《法学》2021年第1期。

[11]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第358页。

[12]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望一〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期。

[13]参见陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以〈刑法修正案（十一）〉为视角》，载《法学》2021年第1期。

[14]参见孙万怀：《刑法修正的道德要求》，载《东方法学》2021年第1期。

[15]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期。

[16]参见张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期。

[17]《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》将本条置于《刑法》第114条之下；《刑法修正案（十-）（草案二次审议稿）》调整为《刑法》第291条之后。特此说明。

[18]参见彭文华：《〈刑法修正案（十一）〉关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学报）2021年第1期。

[19]参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。

[20]参见胡云腾、余秋莉：《〈刑法修正案（十一）〉关于生物安全的理解与适用——基于疫情防控目的的解读》，载《中国法律评论》2021年第1期。