尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、引言

 

《欧洲人权公约》（以下简称公约）对欧洲理事会的47个成员国具有约束力并可能影响到大约8亿欧洲公民的生命，被公认为是“世界上最成功的人权条约”。[1]公约的成功很大程度上与超国家的人权法院创制的判例法有关，欧洲人权法院司职公约履行之监督。著名的是，通过一项积极的司法政策，欧洲人权法院在某种意义上，通过法律解释“扩展”了公约的内容，为欧洲提供了一个复杂的人权保护的规范框架，该框架与不同的法律体系有着广泛的联系。人权法院在其中一个法律领域采取了一项非常积极的政策，该领域就是刑事诉讼程序。

 

显然，由于刑事诉讼法与人权法有着紧密的内在联系，公约明确地规制着刑事诉讼程序，特别是规定公正审判权的公约第6条。[2]尽管如此，人权法院通过大量的解释，尤其是对第６条的解释，使得公约内容比原文扩大很多。因此，由于人权法院常常对成员国应如何安排其刑事程序事务作出相当基本的（和详细的）裁决，欧洲人权法院已经成为欧洲刑事诉讼人权法中最具权威性的机构。

 

人权法院对刑事诉讼领域关于采纳和/或排除非法获得的证据的规则积极作为。虽然公约中没有对该问题进行明确的表述，但是人权法院通过解释公约的条款，主要是公约第6条的规定，发展出了一种重要的规范保护体系。一方面，人权法院司法创制的框架是面向审前阶段本身，并且描述审前调查阶段必须坚持的规则（如反对不得强迫自证其罪特权，获得律师帮助的权利，或住宅或者通讯的隐私权等）。另一方面，人权公约制定的框架确定了在审前阶段违反这些实质性规范所获得的证据的可采性和/或排除规则。本文将聚焦于人权法院作出的判例法，这些判例法涉及规范框架的两个方面，即非法获得的证据是否使用以及如何使用的问题，以及可能违反的实质性的审前（人权公约）规范。本章将讨论的实质性的审判前规范是：（1）公约第6条所保障的反对强迫自证其罪和沉默权；（2）在讯问犯罪嫌疑人的情况下，对酷刑、非人道或者有人格侮辱的行为的禁止；（3）公约第6（3）（c）条保障的审前阶段的获得律师帮助权；和（4）对公约第8条保障的隐私权的违反。我们将看到，在相对短暂的关于违法行为的判例法历史中，人权法院确立发展出了强大的关于违反第3条的判例法，即违反公约第3条，在一定程度上，非法证据的使用容易构成对第６条公正审判的违反。在2008年11月，欧洲人权法院大法庭在Salduz v. Turkey一案中的标杆性判例表明，侦查阶段违反获得律师帮助权、不得强迫自证其罪的权利以及沉默权同样可能构成对公正审判权的违反。[3]然而，在违反其他规范的情况下，人权法院将进行权衡，并且认为如果某些条件得到满足，使用此类违法行为获得的证据并不一定会违反公平审判的权利。

 

二、欧洲人权法院判例法中关于非法证据可采性的一般理论

 

（一）证据的合理使用权与两阶层的分析方法

 

在人权法院的实践中，对非法证据的可采性和排除性最好能从“合理使用证据的权利”的角度来理解。在早期关于使用非法证据的判例中，人权法院坚持谨慎的方法。这种谨慎的做法仍然反映在法院在评估此类投诉时所提到的一般原则。正如Schenk诉瑞士案中，人权法院的表态：“第6条保障的公正审判权，并未规定任何关于证据可采性的规定，证据可采性是成员国的国内法问题。”[4]法院通常也会注意到：人权法院的职责在于判断整个程序是否符合公正，而不是判断个别证据是否可采。[5]

 

在早期的判例法中，人权法院几乎总是得出公约第6条没有被违反的结论，因此强化了一种观点，即第6条并不涉及非法证据的可采性与排除问题。[6]然而，更重要的是，几乎所有的早期案件都涉及侵犯隐私权的问题。在后来的司法实践中，随着其他类型的违反实质性规范的案件被提交法院———人权法院认定确实违反公约第6条，因为使用获得的证据明显违反了证据合理使用的要求———法院早期的谨慎态度应改观，法院早期低估了违反第8条隐私权保障条款对于证据合理使用的影响，并在制定和实施人权标准证据排除和可采性无所作为。

 

合理使用证据的权利可以被描述为一种基于两层分析模型的保护系统。第一层，即案件的侦查阶段是否存在违反公约第3条规定的非法取证行为（酷刑或不人道和有侮辱性的待遇），是否违反了公约权利第8条（隐私权）、公约第6（3）（c）条（获得律师帮助权），以及同样是公约第6条规定的反对强迫自证其罪的特权和沉默权。第二层次的分析中，法院试图对采纳违反第一层次的规范获得的证据是否会违反公约第6条这一命题作出判断。在人权法院判例法中，前述情形可以分为三种情况。第一种是对公正审判的风险较低的非法证据，在法庭看来，侵犯隐私权属于这种情形。第二种通常是对公正审判有高风险，例如违反公约第3条，不包括酷刑。第三类是非法获取的证据对公正审判有很高的风险，它可能绝对不会被使用，例如通过酷刑获得的证据。法院将在所有的情况下进行平衡，除了最后一个。否则，风险越大，就越需要在权衡中重点考虑，换言之，必须采取更多措施来修复或恢复（总体）审判的公正。在确定是否达到平衡时，人权法院进行了以下检验，必须有充分的机会来援引辩护权以挑战获得证据的方式以及证据的使用。因此，被告人必须能够行使信息权[7]，在庭审中获得法律援助，能够在对抗性的环境中提出针对此类证据的动议并进行挑战。[8]最后，在检验是否达到平衡时，人权法院需要考虑，案件相关者是否对证据的可采性提出理由，并审查定罪是否完全基于非法获得的证据。[9]在第一层次的分析中，在确定公约权利是否被违反时，人权法院在处理公约所隐含权利（比如，不得强迫自证其罪特权），会考虑更多的影响因素，比如公共利益、有组织犯罪治理、国家安全利益以及证人的利益等问题。第二层次的分析更特别地针对公约法律，而在许多国家关于证据排除的操作中都没有发现。这里，在评估是否达到公平的整体平衡时，法院也会考虑：（1）在第一层次分析中确立的规范违反的严重性；（2）违反该行为所取得的证据的证明价值、被调查的犯罪的严重性、解决犯罪和惩治罪犯的公共利益等。

 

（二）公约第6条的动态性

 

在理解人权法院关于承认和排除非法获取证据的保护模型的情况下，要重点记住，由于它是司法建构，因此法院在制定其复合规则并根据它认为合适的方式进行调整时，有很大的自由度。当然，法院对非法获得的证据及其在审判中使用的方法，可能被定性为动态的，因为法院经常会增加并适应它自己的模式。这样一来，法院就可以自行创建新的保护领域，而不必涉及欧洲的共同标准，也可以参考欧洲理事会成员国的法律体系的发展，或者更广泛地适用于国际法。对于抛离自己的先例，人权法院的回应十分坦率：“虽然考虑到法律确定性的利益，预见性和法律面前人人平等等，法院不应在没有合理理由的情况下抛弃先例，但如果法院未能保持一个动态的、发展的态度，那么将阻止法律的进步与提升。必须记住，公约的设计宗旨是‘保证的权利不是理论性或虚幻性的，而是实际和有效的权利’”。[10]除了公约第6条项下明确提及的权利，包括无罪推定、有权获得告知、律师帮助权和对质权之外，人权法院明确扩展了第6条的权利，进一步包括隐含的权利，其中一些可能适用于审前阶段，如反对强迫自证其罪、沉默权、免于违法诱惑侦查的权利以及律师帮助权等。[11]正当使用证据的权利本身是一种隐性的补充，因此在审判前和审判阶段之间构成了一种保护性的桥梁，目的在于确定审前的不公正是否会影响审判公平。人权法院也意识到其他的违反公约的补救措施。其中一个是货币补偿，可以根据公约第41条履行。[12]法院偶尔也会提到其他的补救措施，比如以纪律惩罚，或者对违法者予以起诉来替代证据排除。[13]

 

（三）权衡理论的一般理论

 

在第二层次的分析，即是否违反公约第６条公正审判权的分析中，法院进行了一场广泛而灵活的伞形结构的权衡测试，只要整个过程是公平的，就允许对子权利的限制。限制一些权利是被允许的，如果它们是基于正当的需要，但必须保持在最低限度，并且得到适当的补偿。是否获得补偿取决于其他权利受到影响的方式。在任何对第6条分析中，一个重要的出发点是：“（i）在公约意义上的民主社会里，司法公正拥有如此重要的地位，对公约第6条的限缩性解释与该规定的目的不相符。”[14]

 

正如享有的崇高的地位，内部复杂的公约第6条包含一个不同类型的权利集合，增加了解释的困难：“公平审判权是一个不受限制的权利，关于什么是一个公正的审判难以由统一的规则定义，而必须取决于个案的特定情况。”[15]类似的，人权法院在第6条语境下的“权衡”行为实际上对法的明确性构成挑战。人权法院的决定首先反映了一种“逐案审查”，第二种是使用“多因素分析”。[16]然而，正如Gerards所指出的，与其他公约权利的关系，法院在实践中采用了多因素分析，在实际的解释中，法院“似乎对各个因素并未同等关注”。[17]“通过对法院作出的许多判例法的分析，可以清楚地看到，多因素分析的各个要素之间缺乏逻辑。”“在某些判例中采取某些检验以及在其他实例中进行其他检验也几乎没有任何解释”。[18]Gerards法官继续讲道：事实上，人权法院对相当比例的案件均适用了权衡理论。的确，权衡这一表述似乎说明判例法优于多元分析。的确，在运用权衡检验法时，人权法院提到了需要考虑的各个方面，然后，人权法院对其中的部分因素予以考虑。[19]同样的，法院对公约第6条的权衡并不总是很规整，而且有时也很复杂，因为有时它看起来在不明不白地适用一个精心构思的方法。这有时使我们很难确定具体的结果如何以及为什么会达成。

 

（四）权衡违反公约的严重性、刑事案件的严重性以及证据的证明价值在“第二层次的分析”中，使用证据是否符合第6条要求的“公正”，人权法院权衡了潜在的实质性的前审判规范以及通过违反该规范获得的证据的证明价值。当规范违反被认为是“严重的”，如故意威胁与折磨，比如德国的G案中（绑架小孩案），法院倾向于排除证据，考虑到遏制这种恶劣的取证行为的必要性，就像一个美国法庭发现一名官员并非出于善意的违反宪法。正如人权法院在G案中的表述，“使用违反第3条规定取得证据的可能鼓励执法人员使用这些不法取证方法，因此法律绝对禁止”。[20]在许多涉及违反公约第6（3）（d）条关于被告人对质权的案件中，人权法院对证据发现真相的性质进行了权衡。在这一领域，传闻证词（抛弃对质权）的一个关键方面是其固有的不可靠性，因此，人权法院很快发现，在刑事案件中使用这些证据作为定罪的主要证据构成了对人权公约第６（1）条和6（3）（d）条的侵犯。[21]一旦证据的证明价值成为影响因素纳入公正审判分析（第二层次分析），此时，判断方法开始看起来更像一个欧洲大陆国家浸泡在询审问制传统之中，即“所有证据在逻辑上相关的”，而不是一个普通法体系，即“主要关心证据是否可采”的问题。[22]欧洲大陆的国家不太可能将证据排除在“寻找真相之外的理由”之外，例如以非法方式获得但是有可靠性的证据。[23]特别是美国愿意为了实现其他价值而牺牲发现案件真相。[24]在实质性规则违反之外，人权法院通过“公正使用”模式弥补不公平，从而使非法获取的证据能够被使用，而不是通过排除证据来先发制人地保护公平，后者更多地反映了美国传统的做法。人权法院认可通过补偿机制弥补取证手段的非法性问题。此类补偿机制与导致证据不具有合法性的取证问题并无关联性。人权法院似乎是在“恢复”公正，如果证据具有很高的证明价值，那么证据就更容易被证明，实物证据也是如此。这可以解释为什么法庭不愿意在违反公约第8条的隐私权的情况下，认定公正审判权被违反，这通常会导致发现的实物证据或者通过窃听来获取的言论被排除。在涉及隐私权的案件中，人权法院始终坚持“必须慎重考虑证据的资格问题，包括证据的可靠性、准确性存疑的案件情形，也包括缺乏其他证据印证但公正性不存疑的案件。人权法院进一步指出如果证据确实、充分且不存在定案的风险，如是，对补强证据的需求也相应地减弱”。[25]然而，不同性质的违法行为，比如违反公约第3条的禁止不人道的和有辱人格的措施，法院认定使用借此取得的具有高度证明力的证据（通过使用催吐剂提取的可卡因）也构成对公约第6条的违反。[26]如果这种侵犯等同于酷刑，那么更严重。在格夫根诉德国案中，具有真实性的“间接证据”是通过虐待包括酷刑的威胁取得的，人权法院认为：通过威胁取证违反公约第3条，同时也对公正审判权构成侵犯。[27]总之，人权法院似乎并没有考虑侵犯隐私权的权利，这是在公约第3条的基础上进行的酷刑或不人道或有侮辱性的待遇，在后一种情况下将排除证据，但侵犯隐私权的情况下很少排除证据。人权法院也从来没有考虑过违反审前的律师帮助权和沉默权而取得的证据的证明价值。在Jalloh案中，人权法院强调了另一项需要考虑的影响因素，即“刑事调查中所涉及的公共利益”。但人权法院也进一步强调，“公共利益的重要性并不能证明侵犯上诉人的辩护权的本质的非法措施的正当性”。[28]在涉及违反公约第3条的案件中，人权法院表示，违法手段所获得的证据不能使用，“不论被指控的罪行是否严重”。[29]

 

至于对公约第6条保护的免于自证其罪权和沉默权的侵犯，人权法院表示：“第6条公正审判权要求的免于自证其罪的权利适用于一切类型的案件。公众的利益不能成为侵犯该项权利的抗辩理由。”[30]在刑事诉讼的预审阶段，违反了律师咨询权也是如此。法院认为，保护原则阐述了“特别要求在严重的指控的情况下，因为可能面对最重的惩罚，民主社会需要最大可能的尊重公平审判的权利”。[31]法院的这种转变可能引发混乱，如果公约第3条是绝对权利，就不需要任何权衡事实真相或者公共利益。因此，人权法院视野中的违法取证行为可类型化为三类，此三类不同的违法行为对应着三种不同的非法证据评价模式：（1）侵犯隐私权违法取证。该类行为很容易被净化，从而使证据获得可采性；（2）违反其他公约权利的行为，这时需要更加严格的权衡；（3）如果使用证据将必然违反公正审判的行为。在对三类非法证据的可采性进行判断时，证明价值的作用在第一种侵权类型中对证据可采性有决定性作用，在第二种情况下需要进行权衡，但在第三种情况下不再考虑证明价值。但是，是什么使得侵犯隐私权的行为（严重到足以在人权公约和国家宪法中受到保护的程度），比其他侵犯人权的行为（比如侵犯了免于自证其罪权，违反公约第3条，或违反获得律师帮助的权利）要轻微呢？可能的解释是，人权法院并未贬低侵犯隐私权的严重性，而是认为侵犯隐私权对审判公正的冲击相对较弱。因此，即使最严重的侵犯隐私权的行为，在刑事诉讼的意义上，也不被认为具有相当的违法性，因此，使用由此取得的证据也不被认为存在多少问题。侵犯公约第6条包含的被告人于审前程序享有的各项权利，包括不得强迫自证其罪的权利、沉默权、审前律师帮助权以及禁止诱惑侦查的权利，是影响公约设定的“审判公正”的一部分且司法适用亦不得超出刑事诉讼的范围。根据人权法院的观点，侵犯隐私权不同于侵犯其他诉讼规则，侵犯隐私权条款不必然要求在刑事诉讼的意义上进行权利救济。人权法院从未基于违反公约第8条而认定公正审判权被侵犯，尽管人权法院认定了许多因为非法的调查行为而严重违反公约第8条的行为。相比之下，人权法院经常以使用违反其他类型的刑事审前规则收集的证据为由，认定公约第6条被侵犯。

 

（五）毒树之果、独立来源以及必然发现原则

 

在人权法院进行的第二层次意义上的审查判断中，就使用证据是否违反公约第6条的公正审判权这一问题，人权法院对美国联邦最高法院创制的诸多判例、教义进行了考察，比如稀释原则、独立来源原则以及必然发现原则。[32]在Schenk v. Switzerland一案中，人权法院认定未违反公约第6条的理由之一是，同样的证据可以通过其他方式呈现于法庭之上，在此，人权法院适用了假设独立来源原则。人权法院大法庭在格夫根诉德国案中适用了稀释原则。在该案中，人权法院指出，被告人在法庭上的供述与警方在审前程序中通过违反公约第3条的手段取得的供述之间的因果关系已经中断。[33]当在讨论该案的问题时，人权法院对“必然发现的例外”表示了明确的肯认。原因在于，人权法院认为，本案中即使被告人没有向警方指认尸体位置，警方最终也能够发现被害人的尸体。[34]

 

三、对实体性规范的违反：对非法口供的第一层次分析

 

在人权法院的判例法中，反对自我归罪的特权和沉默权具有十分重要的地位。人权法院将其描述为“是一项国际性标准，属于公约第6条规定的公正审判的核心要义”。[35]因此，“以维护公共利益为由也不得作为削弱该项权利的理由”。[36]反对自我归罪的特权和沉默权在人权法院判例法中衍生出了很多问题。与其审前适用相关的是，一些问题具有特别的重要性。首先，这些规则本身在人权法院的判例法中并不是十分清晰、明确。其次，该两项原则的适用范围是变动不居的。十分明确的是，不得强迫自我归罪特权和沉默权规则都具有十分宽泛的适用范围，并包含明显有别的违法类型，依据在于违法的严重性和违法种类。其中，最严重的违法行为是不仅违反反对自我归罪的特权和沉默权，还同时违反公约第3条规定的禁止酷刑条款。第二种违反免于自我归罪特权和沉默权的行为，同时也违反公约第3条规定的免于虐待的规定。第三类行为不同时违反公约第3条（该行为并不一定必然没有第二种严重，因为这取决于虐待行为的严重性），该行为既非酷刑，也非虐待，但是构成直接强制。第四种违法行为属于人权法院判例法新设的行为，该行为不具有强制性，但是构成欺骗。

 

（一）人权法院判例法中的免于自我归罪特权和沉默权的演进根据人权法院的观点，免于自我归罪的特权的根据在于，“（……）尤其是，保护嫌疑人免于官方不当的强制，因此，可确保司法公正不至于流产，公约第6条的目的也得以实现”。[37]不得强迫自证其罪和无罪推定之间的联系在公约第6条第2款中被明确表达，但是二者之间究竟为何种关系，不甚明确。[38]在Saunders v. United Kingdom案中，持反对意见的法官Martens认为人权法院从未明确声明人格尊严是不得强迫自证其罪的基础，也未言明其与沉默权的关系，而人权法院正在主导这个方向：在这种情况下，我注意到，法律学者和人权法院经常接受进一步的理由。论证的基础总是经常发生变化，但它们基本上都归结为一种主张，即尊重人的尊严和自治，要求每个嫌疑人都应该完全自由地决定他将采取何种态度来对待对他的刑事指控。就此而言，禁止以任何方式强迫被追诉人与针对他的追诉机关进行合作。依循这样的逻辑，意义更宽泛的反对强迫自证其罪的特权也获得了主要的正当性基础。本案判决有力地表明，人权法院现在已经接受了这一观点。人权法院现在强调，反对自证其罪的特权主要是关于“尊重被告人的意愿”。这与上面列出的基本原理非常接近，这是由于人类尊严和自治而获得的豁免权。[39]人权法院现在将不得强迫自证其罪和沉默权作了如下定义：特别是，不得强迫自证其罪的权利假定，刑事诉讼中的控方试图通过不诉诸于胁迫或压迫手段获得的证据，进而证明被告人犯罪。（……）在检验刑事诉讼是否侵犯不得强迫自证其罪权利时，人权法院认为，应特别考虑如下因素：强迫的性质和程度，存在的任何相关保障措施的程序和使用任何材料的获得。人权法院历来主张，不得强迫自证其罪的权利主要与被追诉人的沉默权密切相关。与人权公约的成员国和其他法域对该问题的认识一样，人权法院也并未将该原则无限扩展适用于通过强制力但未违反被追诉人自由意志手段取得实物证据的情形，比如基于令状取得文件，以及基于DNA测试的目的而提取气体、血样、尿液、毛发、声音片段以及人体组织等。[40]人权法院坚持认为，不得强迫自证其罪特权和沉默权并非不受限制。Saunders案中，人权法院确立的重要区分在于，沉默权不存在例外情形，然而，不得强迫自证其罪特权不被认为是一项不受限制的权利。在人权法院视野中，实物证据和言词证据之间的差异与嫌疑人的自愿性无关。独立于嫌疑人的意志的证据，比如实物证据已然存在：嫌疑人并无创造该证据的积极性。另一方面，沉默权为所有的书面和言词证据提供了保障，这些证据依赖于嫌疑人的自愿性。控诉机关不得直接强迫嫌疑人提供可能证明其犯罪的书面证据或者言词证据（即使该证据对于弹劾其可信性具有证明力），但是控诉机关可以通过强制力迫使嫌疑人提供既存的实物证据。[41]然而，在Jalloh v. Germany案中存在例外，人权法院大法庭认为通过不人道和有辱人格的方式违反公约第3条时（该案中，通过催吐剂试图引导呕吐并使得嫌疑人吐出其肚子里的毒品），虽然确保了实物证据，但此种操作违反了公约第6条项下的不得强迫自证其罪的特权，同时使用由此取得的证据也违反了公约规定的公正审判权。[42]在O’Halloran和Francis诉英国案中，申诉人主张英国国内法规定的在超速案件中嫌疑人应当向当局交代其登记的驾驶身份违反了不得强迫自证其罪的权利。人权法院认为运用权衡原则检验后，得出英国的做法并未违反公约的规定的结论。其中，一个主要的因素是当汽车会造成严重的身体伤害，车主和驾驶人接受了特定的责任和义务的情况下，对汽车的规制是十分必要的，而案件中的犯罪行为的性质是次要的。[43]即使可以在个案中对非法取得的有罪的口供和证明犯罪性质的真实证据进行区分，然而，在Jalloh案中，嫌疑人并没有权利选择提交何种证据，事实上，嫌疑人在物理性强制面前往往显得异常脆弱。[44]

 

（二）非自愿供述和声明公约第3条规定，禁止酷刑和非人道以及有辱人格的待遇。在格夫根诉德国案中，警察以酷刑和其他的粗暴待遇威胁法兰克福一名法律系学生供述被绑架的警方认为仍可能幸存的男童的下落。该嫌疑人作出了导致自我归罪的供述并带领警方找到了其处理男童尸体的湖边。男童尸体的验尸报告和嫌疑人汽车轮胎留在抛尸现场的印记作为证据被用于法庭审判。该案中所有的非法供述均被禁止使用。[45]人权法院大法庭认为，警方的威胁构成“不人道和有辱人格”的待遇，虽不构成“酷刑”，但构成对公约第3条的违反。由于被告人在法庭上作了有罪供述，国内法院判决被告人在法庭上作出的证言不再属于违反公约第3条的派生证据，且该案中被告人有律师帮助，国内法院仅依据被告人在法庭上的有罪供述对其作了有罪判决，仅将非法证据用作印证其供述真实性的证据。[46]人权法院大法庭认为，公约第3条所指称的有辱人格的待遇“囊括了一个民主社会中的最基本的权利”并基于此而“不存在例外情形”，即使是在最困难的情况下，比如在反恐怖主义和有组织犯罪或者是与被指控的犯罪性质相关的犯罪中。[47]执法官员的行为是否构成“酷刑”或者“非人道和有辱人格的待遇”取决于案件的整体情形，比如非法对待的时间长度、非法对待对嫌疑人的生理或者心理所造成的影响等，“嫌疑人的性别、年龄以及健康状况等”，“非法对待的动机与目的”和“现场情境，比如气氛的紧张度和情绪”。[48]人权法院认为“非人道”系“有预谋的，持续数个小时，造成被害人身体伤害或者强烈的生理和精神损害的行为”，“有辱人格”系使得被害人“感受到恐惧、痛苦和羞辱和贬低的自卑以及打破其生理和道德上的抵抗力”或者“导致被害人作出违反其自愿性的行为”。[49]当非法行为被认定为“酷刑”时，这意味着官方的行为存在“故意造成严重的、残酷的伤害的非人道待遇”，同时，伴随着“目的性要素”，比如“为获得证据材料，对受害人进行惩罚和威胁”。[50]对嫌疑人以违反公约第3条的任何一种行为相威胁，比如酷刑，均至少构成非人道待遇。[51]对违反公约第3条的行为的证明必须达到排除合理怀疑的程度，尽管这可能基于推论和不可反驳的事实推定。比如，当某人被警察拘留时是健康的，但是释放时受了伤，那么此时，政府负有合理说明该人受伤是如何造成的责任，如果政府未能履行这一义务，则意味着政府的行为将构成对公约第3条的违反。[52]当公约第3条被违反时，人权法院需要作一项全面的审查，即国内法院对事实的审查判断并不能代替人权法院对事实的审查判断。[53]在格夫根案中，人权法院认为，警方对受害人的威胁造成了“巨大的恐惧、极度的痛苦以及精神损害”，但是未能发现“造成长期的心理问题”。人权法院认为警方威胁被害人的目的是在高度紧张和情绪化的情境下获取案件信息，动机是挽救被绑架儿童的生命。[54]然而，人权法院进一步强调道：刑事侦查中无论受害者的行为或政府当局的动机如何，都禁止虐待嫌疑人。即使在个体生命受到威胁的情况下，也不能施加酷刑、不人道或有辱人格的待遇。这项权利在威胁国家安全的公共紧急情况下也不允许减损。第3条以明确的方式加以界定并承认每个人都有绝对的、在任何情况下都不会遭受酷刑或不人道或有辱人格的待遇，即使是最困难的情况下，亦不受剥夺的权利。第3条规定的权利的绝对性的理论基础不允许任何例外或正当性因素或利益平衡，无论有关嫌疑人的行为和所涉罪行的性质如何。[55]在确定以酷刑相威胁是否构成酷刑或只是不人道或有辱人格的待遇时，人权法院大法庭认为：“对某种特定的生理酷刑威胁是否构成精神折磨或不人道或有辱人格待遇取决于全案情形，包括所施加的压力的严重性和造成的精神痛苦的强度。”通过适用这项检验标准，人权法院大法庭判决格夫根案中警方的威胁系非人道待遇，而非酷刑。[56]人权法院将公约第3条和公约第8条进行了对比，后者总是需要运用权衡理论作“全面审查”，以决定是否违反公约第6条下的公正审判权。人权法院指出，“在刑事诉讼中使用违反公约第3条取得的证据需要考虑特殊因素”，因为“使用此类证据”，由于该证据的取得违反公约规定的核心和绝对权利，这总是会引起关于诉讼程序的公平性的严重问题，即使此类证据的使用在定罪中不具有决定性作用。[57]由于格夫根案中，国内法院并未使用警方通过违反嫌疑人自愿性取得的供述，大法庭需要处理由非法取证进而派生的实物证据的证据资格问题，即在审判中使用的被害者尸体和格夫根的汽车的轮胎痕迹。就这一问题而言，大法庭认为：“如果警方的暴力行为被认定为酷刑，那么，以暴力取得的非自愿的实物证据至少不应当被用作证明嫌疑人有罪的证据，不论其证明价值如何。”尽管其他结论可能间接地使公约第3条所禁止的有责性的行为合法化。[58]关于通过低于酷刑的非人道以及有辱人格的方式取得的实物证据是否导致审判的不公正，就此而言，不论证据的重要性、证明力和被告人对该证据的资格和使用是否享有质证的权利等，人权法院未在判例法中对该问题予以明确。[59]人权法院认为尽管格夫根案中的被害人的尸体和汽车轮胎痕迹系违反公约第3条进行取证的结果，[60]公约成员国中对于毒树之果理论的适用也富有争议，包括“必然发现原则”，[61]但人权法院大法庭仍进行了权利和利益的权衡：一方面，刑事审判中经常排除具有真实性和强制取得的实物证据将会阻碍对犯罪的有效指控。毫无疑问，刑事被害人、被害人的家属以及社会公众均倾向于刑事指控和对犯罪人进行刑事惩罚，本案中各方主体的此种倾向同样重要。此外，本案中通过非法讯问取得的实物证据的目的并不在于鉴于此进一步开展刑事侦查，而是出于预防目的，换言之，为了挽救被绑架儿童的生命，因此，警方的非法讯问是为了确保公约规定的另一项权利，即公约第2条。另一方面，刑事诉讼中的被告人享有获得公正审判的权利，国内法院使用通过违反公约第3条的非人道手段取得证据，而公正审判权系人权法院规定的核心和绝对性权利。的确，这里存在的重大的公共利益就是保留司法过程的公正性并维护建立在法治基础上的文明社会的价值。[62]尽管该案中的实物证据具有相关性，但大法庭仍然认为使用此类证据将“引起关于诉讼公平性的严重问题”和作为“对执法人员使用这种方法的激励，尽管此方法被绝对禁止”，由此得出以下结论：作为一项规则，强迫和有效保护个体免于遭受违反公约第3条的不法侦查将要求禁止在审判中使用违反公约第3条而取得的证据，尽管与通过违反公约第3条而立即取得的证据相比，该证据与违反公约第3条的因果关系并不强烈。否则，作为整体的审判程序将显得不公正。[63]但是，人权法院大法庭未能判定使用违反公约第3条的证据将会必然构成对公约第6条的公正审判权的违反，人权法院明确发展出一种“无害错误原则”，人权法院认为：“如果法院对违反公约第3条而取得的影响对被告人的定罪和量刑的证据不作任何干预，那么，刑事审判的公正性和第3条规定的不受限制的权利将处于危如累卵的状态。”[64]继德国国内法院之后，大法庭认为国内法院对格夫根的定罪基于其在国内法庭公开审判中的认罪，该案中被告人在法庭上的认罪系国内法院对其定罪的核心证据，而警方通过违法手段取得的实物证据仅作为辅助证据使用，系对其定罪并非必要的证据，因为其他证据还可以通过非强制的手段取得，也能够发挥辅助证据的功能。[65]人权法院同样还认为，格夫根在德国国内法院的当庭供述不再是警方违反公约第3条的毒树之果，因为格夫根在被强制供述后才被告知他享有沉默权，并且他被强制取得的供述不会被用作对其不利的证据，格夫根在法庭有律师代理并作了忏悔。[66]人权法院对既非违反公约第3条亦非强制或胁迫而取得非自愿性供述的行为作了裁定。人权法院也对本案中涉及的诈术以及其他可能构成对公约第6条所确立的不得强迫自证其罪的权利和沉默权侵犯的操作行为进行了审理。在Allan诉英格兰案中，一名警方线人被安置与申诉人同处同一监室，以引诱申诉人作出自我归罪的供述。人权法院认为申诉人的沉默权受到了侵犯。人权法院的论证推理过程如下：沉默权和不得强迫自证其罪的权利设立的目的在于保护被追诉人免受公共当局的强迫，免受强制和压迫的违反嫌疑人自愿性的取证方式的对待，该权利的适用范围不限于胁迫被追诉人或者是直接违反被追诉人自愿性的情形。人权法院曾在既往判例中指出，上述权利系公正的刑事诉讼程序的核心权利，旨在原则上保护被追诉人面对警察讯问时选择“供述”或者“沉默”的自由。如果嫌疑人在讯问期间选择保持沉默，当局利用诈术从嫌疑人处获得在讯问中无法获得的陈述或者其他的有罪供述以及由此获得的供词或陈述在审判中被引用作为证据，被追诉人的选择自由就会遭到损害。[67]在判断一个并非国家正式卧底的线人是否应当适用这样的情形时，人权法院考察了加拿大案例法的做法，即考虑“线人与国家之间的关系以及线人和被告人之间的关系”，人权法院得出的结论是“只有当线人在被追诉人作出供述的时候发挥了充当政府卧底的作用，被追诉人的沉默权方才被侵犯”。即“在没有政府介入的情况下，被追诉人与线人之间的交流是否会发生”。如果线人与被追诉人在彼此交流中的作用可等量齐观，那么，线人与被追诉人之间的交流可以被视为“线人引诱的结果”。[68]在Allan诉英格兰案中，人权法院尤为关注的是，“申诉人在警察讯问的情况下提出其享有沉默权，随后，经过警察的培训和指导，警察的线人被安置在申诉人同一监室以获得申诉人自我归罪的陈述。此外，人权法院认为申诉人所作的供述并不具有自愿性，而是受到本案的办案警察H的指供与引诱。该警察将对话引向对本案案件事实的讨论，并发挥了等量齐观的作用，整个讯问过程缺乏基本的程序性保障，即既没有律师的参与也没有正常的权利告知程序”。[69]该案中，申诉人与线人之间不存在特殊的关系，也无直接强制的迹象，但是人权法院还是认为该行为违反了公约第6条第1款规定的公正审判权，理由是申诉人会受到精神强迫，这会使其向警察H所作的陈述违反其自愿性：该案中申诉人作为谋杀案的嫌疑人，身处拘留并受到警察讯问中的直接的压力，同时受到卧底警察H的反复劝告，警察H与其同处一室数周以取得其信任。[70]Allan诉英国案中的判决可以和Bykov诉俄罗斯案的判决相提并论[71]，后者中，警察线人与申诉人的攀谈发生在警察羁押场所之外。在Bykov案中，申诉人Bykov的随从系接近执法机关的警察线人，该线人宣称Bykov指示其谋杀他的一位前商业伙伴。当局安排新闻播报了一次关于前生意伙伴和另一位被害人在寓所生亡的虚假新闻报道。警方线人携带窃听器来到Bykov的住处，目的在于套取其自我归罪的陈述。警方线人带了几件物品并向Bykov宣称该物品来自被害人的住所，之后告知Bykov，其已经完成谋杀，而此时警察正在Bykov房间外面对二者的谈话进行监听。[72]人权法院认为Bykov诉俄罗斯案中，警方的行为并未侵犯沉默权。理由是线人与申诉人的谈话发生在申诉人自己的寓所内，对Bykov并无精神压迫。[73]法官Spielmann代表其他四位法官撰写了反对意见。该法官认为，尽管本案中申诉人并未被羁押，但是警察的线人通常是作为政府的一名卧底在从事工作，系在警察的控制之下，且“申诉人的行为不仅仅或者主要是案件正常情况导致的结果”，此外，申诉人也是“警察诈术的受害人，申诉人的陈述和反应不能被理所当然地认为是自愿性或者自发性的”。[74]将Allan案和Bykov案进行对比后可发现，人权法院在判断警察的诈术是否足以导致非自愿性的供述和因此违反不得强迫自证其罪和沉默权时，更加侧重于考虑羁押的内在强制性（Allan案中申诉人与线人在同一监内羁押，Bykov案中申诉人与线人共处于申诉人的房间）。

 

（三）审前通过律师帮助权来保障不得强迫自证其罪权和沉默权

 

2008年11月，大法庭在Salduz v. Turkey一案中的判决认为，[75]该案国内法院的做法违反了公约第6条确立的公正审判权，理由在于，该案中的申诉人审前在警察讯问、拘留期间获得律师帮助的权利被否定，此外，该申诉人向警察所作的自我归罪的陈述（随后撤回失败）被用作对申诉人定罪的主要证据。与人权法院早期的判例相比，人权法院在该案中的观点系重大的转变。[76]曾经，人权法院认可嫌疑人享有审前律师帮助权，但是该权利允许被限制，并认为基于合理充分的理由，该权利并非不受限制的权利。[77]在个案中，检验的标准是“对权利的限制是否具有正当性，如果有，那么在程序整体意义上，未能剥夺嫌疑人获得公正审判的权利，因为即使有合理根据的限制，在某些情况下，也会对公正审判权构成影响”。[78]对该权利进行保护的规则往往不仅代表的是最低的权利保障标准，如果不是对权利进行结构性的限制，那么，人权法院第二审判分庭早前在Salduz案中的分析中，就会得出违反公约第6条第3款的结论。[79]随后，大法庭不仅推翻了前述判决，而且改变了检验标准，即申诉人于审前获得律师帮助的权利应当纳入审理的范围。人权法院大法庭确立的新的检验标准由三项分立的规则构成。第一，对权利进行限制的标准应从“合理条款”到“强迫的理由”，该标准成为对该项权利予以限制的理由。第二，基于合理的强迫事由对被追诉人的权利进行限制，并不能自动得出被追诉人的权利不会受到损害的结论。事实上，被追诉人享有的公正审判权内涵极为丰富，就此而言，不论控诉机关对被追诉人的限制手段如何正当，被追诉人的公正审判权仍有可能受到侵害。人权法院对此种情形未能明确，能够确认的是如下情形：在警察讯问期间缺乏律师帮助的嫌疑人所作的自我归罪的供述将被确定地认定为侵犯公约第6条的情形。该种情形系绝对的证据排除规则。人权法院试图将审前程序的法律援助机制化。截至2012年3月，人权法院在后续的第125个判决中对Salduz诉土耳其案确立的原则进行了再次确认，尽管许多案件并未得出违反公约第6条的判决。在欧洲，该案产生了深远的影响。在欧洲委员会成员国中，不只是个别国家未能满足被追诉人在警方拘留期间，尤其是讯问的早期或者讯问阶段（或审判阶段），获得法律帮助的权利。[80]而人权法院通过Salduz诉土耳其案迫使成员国改变这样的做法。在Salduz案中，除了设定被追诉人有权获得法律帮助这样的权利外，该案的另一层价值在于设定了被追诉人“放弃法律帮助权”的认定标准，即嫌疑人放弃警方讯问期间的律师帮助权必须是“明知且自愿”，并且如果嫌疑人在弃权之前未能与律师进行沟通的话，“明知与自愿”的认定不得被轻易推定。[81]但是该案的影响将可能扩展至整个刑事司法，而不仅仅是警察讯问，比如列队辨认，或者正如在Lisica诉克罗地亚案中，人权法院指出在被告人及其律师或者独立的公民见证人缺席的情况下对汽车进行搜查将会导致证据排除的效果。[82]人权法院在Salduz v. Turkey案的判决中认为，审前的律师帮助权旨在“帮助被追诉人免于当局滥用非法的胁迫”[83]。人权法院指出“被追诉人往往发现自身在该刑事诉讼阶段处于一种易受伤害的位置”，“此种被害感唯有通过律师帮助嫌疑人保障其免于自我归罪的特权的方能补偿”。因为“这项权利假定刑事诉讼中的控诉方试图证明指控的证据并非来源于无视嫌疑人的自愿性而是威胁或压迫的结果”。[84]因此，刑事诉讼早期的法律援助“是人权法院考虑一项程序是否侵犯不得强迫自证其罪权的程序保障因素的一部分”。[85]

 

四、刑事诉讼中对隐私权的保护：公约第8条的适用

 

（一）公约第8条的规定及限制性要求

 

公约第8条规定：每个人的隐私和家庭生活、住宅和通信有权受到尊重。公共机关不得干涉公民享有的上述权利，除非根据立法在一个民主的社会中，出于国家安全和公共安全或者经济繁荣，以及为了阻止犯罪和骚乱，为保护健康和道德以及其他的权利和自由等。人权法院有充分的机会在其判例法中将公约第8条适用于更大范围的刑事审前程序中的调查措施，包括对住宅和商业的搜查、窃听、各种其他监控措施[86]以及刑事诉讼中数据的登记和使用。[87]在所有的案件中，检验标准遵循着相近的框架。首先，人权法院会判断一项特定的措施是否构成对公约第8条第1款所列举的权利的干预。[88]如果人权法院认为该项措施构成对权利的“干预”，那么，干预将被公约第８条的限制性条款（前述公约第8条第2款）检验，以决定干预是否正当。这些检验标准可能被描述为：法定的调查措施必须有充分的基础，在民主社会中，此类调查措施的适用必须是必要的，即必须基于比例原则，[89]且该措施的适用应当与第2款设定的多项目标（价值）相符。“根据法律规定”这一要求可被视为是刑事诉讼中最重要的要求，也许可被视为是合法性审查的标准。这一要求不仅要评估法律基础的充分性，而且要评估法律基础的性质，考虑干预的类型或者程度。在Perry v. The United Kingdom案中，人权法院将该条件作了如下描述：首先，“根据法律规定”这一表述本身要求可责难的措施应当在国内法上具有一定的基础；其次，这与法律的性质有关，要求涉案人员对此是可接近的，该人应当能够对法律后果加以预测，并且与法治是兼容的（……）。同时，被审查的调查措施应当与国内法关于干预措施的立法相符。[90]通常认为，对权利的干预愈甚，法定的要求应当愈严格。[91]关于对司法机关的要求或者刑事侦查中对干预隐私的合理根据，系民主国家的宪法所设定的在非紧急情况下的执法要求[92]，人权法院的判例法认为，此类立法规定取决于侦查措施的类型和准备进行的干预。人权法院曾有机会对法国海关部门搜查嫌疑人的住宅和企业的命令的案件进行审查。在所有的3起缺乏司法授权的搜查案件中，人权法院认定该行为违反了公约第8条。[93]然而，人权法院在Camenzind v. Switzerland一案[94]中对非司法授权的搜查予以支持。该案中，瑞士邮政的地区负责人和伯尔尼地区的电信部门授权搜查申诉人的住宅并扣押未经授权的无线电话。整个搜查过程当着申诉人的面，由电信公司的一名人员负责实施。该搜查者检查了申诉人的电话和电视是否经过瑞士法律的批准。[95]在评价该案的法律和事实的时候，人权法院认为：“本案中需要特别指出的是，当局根据该国国内法获得授权在未经司法审查的情况实施和影响搜查。如果个体享有的公约第8条项下的权利意欲免于当局的粗暴干涉，这样的权力就有必要受制于法律框架和十分严格的限制。”[96]人权法院随后评估了瑞士国内法关于授权和有限搜查的时间规定和案件事实，最后认为：“考虑到瑞士国内法的保障力度，尤其是对搜查范围的限制，人权法院认为当局对申诉人享有的公约第8条项下的权利的干预符合比例原则，符合公约第8条‘在一个民主社会是必要的’这一要求。因此，当局的行为并未违反公约第8条的规定。”[97]人权法院对Camenzind的判决可被视为，其支持非司法授权的搜查行为的表态，然而从人权法院在判决中谨慎的用语也可看出，非法司法授权的搜查应当仅适用于少部分违反行政刑法的行为。此外，美国联邦最高法院也认为，针对违反行政健康和安全法的行为，业主拒绝执法者进入检查的情况下，只要检查行为不属于恣意执法的一部分，也不是针对特定的犯罪嫌疑人，那么，行政执法官员签发的适用于搜查住宅和商业“行政搜查令状”就具有合法性。[98]

 

（二）通信监察中对隐私权的非法干预

 

在通信监察问题上，人权法院在Klass v. Germany案[99]中处理了在德国国内法颁布前的特别窃听情况，该案中人权法院认为窃听应有司法授权。尽管人权法院同意议会控制特殊情况下的窃听，但是人权法院也强调，“法治原则意味着，行政机关对公民个人权利的干预应当有有效的制约，这种制约最好是司法性的，至少在最后，司法独立控制能够提供最好的保障，公正和正确的程序”。人权法院进一步认为“权利滥用是如此容易，且有害于整个民主社会。原则上，人民比较能够接受的方式是将该权力委之于法官”。[100]在Kruslin v. France案中，[101]预审法院授权进行窃听的行为被认为违反了公约第8条。人权法院认为，“窃听和其他形式的通信监察代表一种对私人生活和通信的严重干预，应当相应地基于严格且明确的法律规定。在这个问题上有明确的、详细的规则是至关重要的，特别是当可用的技术不断变得更加复杂的时候。”[102]人权法院认为，法国立法缺陷存在几个方面，该立法未能确定通信监察适用的案件范围，没有规定适用窃听的期限，没有指明适用窃听的申请程序，不允许通过司法或辩护对通信干预进行审查。[103]西班牙的通信监察法也被两次宣布违反公约第8条，原因同样是立法缺乏实质化。[104]关于秘密监控措施，人权法院判定：（a）关于这一问题，法律的可预见性要求，（……）在秘密监控语境下，法律应具有充分的明确性，以使公民充分地知晓当局被授权采取监控措施的条件和情形（……）。鉴于通信监察机关内在的本质的滥用权力的风险，此类措施应基于法律展开，这里的法律应当具有相当的明确性，尤其是当前的监控技术正变得日益复杂化。[105]然而，正如公约第7条语境下的情形（与实质刑法相关的合法性原则）：无论法律条文有多么明确，司法解释中总有一个不可避免的因素。总是有必要阐明疑点和适应不断变化的情况。事实上，在公约成员国中，通过法官造法对刑法进行进一步的发展是根深蒂固、必要的法律传统。只要借由判例法发展出的结果符合犯罪的本质，并具有可预见性，那么，就不应禁止通过个案解释对刑事责任进行说明。[106]然而，“（……）在官方的秘密监控之下，因为缺乏公众监督和存在权力滥用的风险，法治的兼容性要求国内法为阻止滥用公约第8条恣意干涉公民自由提供充分的保障（……）”，这意味着“国内法规定了充分且有效的反对滥用权力的措施并获得人权法院的认可。这一评估取决于案件的所有情况，例如可能采取的措施的性质、适用范围和持续时间、授权的理由、授权和实施和监督的主体资格以及国内法所提供的救济措施”。[107]

 

（三）违反公约第8条的证据使用并未构成侵犯公正审判权的基本理由

 

尽管，人权法院对刑事侦查中的隐私权保护设置了较高的保护标准，并对公约第8条作了扩大解释，但人权法院并未通过惩罚违反公约第８条的取证行为以严格执行自己制定的标准。这一点在涉及证据的第一个案件即Schenk v. Switzerland案中表现得尤为明显，但在该案中，用于定罪的证据除了非法窃听的对话之外，还有其他证据。[108]然而，在Khan v. United Kingdom案[109]中，警方在未经司法授权的情况下，将“后门”或窃听装置安装在嫌疑人的住宅中，当时英国缺乏对此类侵犯隐私的行为予以规制的立法，因此这构成对Klass案、Kruslin案以及后来的判例所构建的基于通信干预的所有规则的违反。[110]与Schenk v. Switzerland案不同，该案中对申诉人进行指控的唯一证据就是来源于非法窃听的证据。然而，人权法院认为这并未违反第6条的公正审判权，理由是申诉人可以在英国国内法院运用类似于人权法院的公正审判检验法对证据的可采性进行挑战、而国内法院采纳了该证据。[111]人权法院的审查判断方法自相矛盾，导致隐私权的适用范围远超出了刑事侦查的范畴，这也许源于公约第8条隐私权条款的宽泛内涵。[112]此外，人权法院将公约第8条扩展至与刑事诉讼没有直接关系的个人数据保护领域。也许人权法院为了弥补其对公约第8条所作的宽泛的解释，因此，极不情愿地将其与排除规则建立了联系。在Bykov案中，大法庭认为申诉人的隐私权被警察控制下的贝科夫朋友的秘密监控所侵犯。但申诉人并未根据第8条的公正审判权条款对证据的使用提出异议，而是根据公约第6条第1款提出不得强迫自证其罪的抗辩。人权法院大法庭也从未讨论过因为违反公约第8条继而违反公约第6条第1款的公正审判权的可能性。Bykov案中持反对意见和协同意见的法官讨论了违反公约第8条隐私权条款在公约第6条第1款下的公正审判权分析法中的重要意义，这预示着人权法院未来的做法会发生变化。Cabral Barreto法官认为人权法院应当更加关注隐私权受到侵犯的问题，换言之，如果这是程序性的抑或实体性的：“我们应当区分公正审判权被违反的核心之处，民主社会最珍视的事物，侵犯一个法治国家最基本的价值的行为，以及在取证中侵犯程序法的行为。”[113]五、结论公约第6条缺乏对何为正当程序或者公正审判的基本描述。因此，人权法院对公约第6条的解释不拘泥于任何特定的系统性的方法，正如存在组成欧洲委员会的诸多成员国国内的解释方法，然而人权法院的判例法需要被理解并适用于成员国，尽管它们有着不同的法律传统。因此，人权法院可以自由地发展出一套别具一格的模式。尽管一些内容是由公约第6条业已决定的，比如人权法院显著的对抗制特征，在人权法院的判例法中得到了彰显，但是，人权法院的判例法也是出了名的具有混合性特征，因为判例法也需要被适用于非对抗制诉讼模式的部分成员国。人权法院对官方在审前程序的违法行为以及审判中使用非法证据对公正性的影响的审查判断方法———姑且称之为“证据的公正使用”模式———兴许是一种混合式的审查模式。这种混合式的审查模式在一些采取了相似的权衡检验法的成员国能够被很好地接受，但在另一些成员国则面临实践困境，因为这些国家采取的是更加绝对化的证据排除规则。然而，我们会发现人权法院正从绝对的证据排除规则（从对公约第3条的违反和对公约第6条包含的基本的审前规则的违反）转向开放的对公约第8条的权衡检验模式。我们需要注意的是，人权法院对审前违法行为和证据排除的检验模式相对较为年轻，我们需要看到它的曲折性，认识到该模式还将继续发展。当然，一些领域可能被视为更加薄弱的判断区域，比如人权法院对隐私权的审查判断，在这种审查判断中完全不考虑采用非法证据是否会影响公正审判权的问题，除非证据的证明价值存在争议。比科夫法官持有实质性的不同意见，人权法院还是有机会改变路线，并在评价违反公约第8条时，更加强调证据的重要性。但法院也可以朝另一个方向前进。因此，在Al-Khawaja和Tabery诉英国案中，人权法院重述了自己的判例法，人权法院重申道，刑事判决不得以“单独或在决定性程度上”基于传闻证人证言而作出，而英国的法院则拒绝根据人权法院2009年的判决适用该规则。[114]该判决合理化了如下所述，认为使用此类传闻不会“自动”导致违反公约第6条第1款的公正审判权：当审查公正审判权问题时，僵硬的适用该规则是不正确的。人权法院完全忽略特定法律体系的特殊性也是不恰当的，特别是证据排除规则，不论司法意见是否附带了其他观点。如此将导致规则沦为迟钝和任意的工具，这与传统的人权公约对程序的公正性进行综合审查判断的方式相悖。换言之，综合权衡各种价值，比如辩方的、被害人的、证人的和在有效的司法审判中公共一方的利益。[115]在他们的反对和协同意见中，法官Sajó和Karakas认为：“我们认识到，这是人权法院历史上第一次在缺乏特定的新的令人叹服的理由的情况下，降低了对人权的保护水平。这是对未来人权法院对人权保护的最大担忧。”[116]如果将人权法院对隐私权和传闻证人证言的证明价值的权衡也运用到其他重大违法案件之中，那将是不可取的。在这种意义上，更通常的是，人权法院增强其进行权衡测试标准的清晰度，并就重大违法案件创造出进行判断的“明线”准则。尽管判例法有其局限性，但是人权法院将审前违法引入保护性框架并且将以严格的方式适用证据是至关重要的。人权法院在Salduz案中的转向是基于如下考虑：“刑事诉讼程序立法倾向于复杂化，特别是关于证据的收集和使用等问题的规定。”[117]然而，人权法院通过重塑关于这一问题的新的标准进一步增加了问题的复杂性。人权法院关于审前实体性标准的规则和非法证据的补救判例法回应了一种真实的需要。鉴于审前刑事诉讼程序规则的离散性，特别是在刑事执法协作的背景下，欧洲在这一问题上需要指导，这要求更加准确地定义公共边界。在47个欧洲理事会成员国中，构建一套具有模范性的证据可采性和非法证据排除规则体系也许是可行的，但也并非易事。无论如何，人权法院对刑事诉讼这方面的贡献是极具价值的。

 

参考文献及注释：

[1] Myjer（2002，5），see Lawson and Myjer（2000，xiii）。

[2] 《欧洲人权公约》第6（1）条规定：“作出针对任何人的刑事指控，被指控者都有权获得公正和公开的听审。”

[3] Salduz v. Turkey（G.C.）（2009），49 E.H.R.R.19，421.

[4] Schenk v. Switzerland（1991），13 E.H.R.R.1342，265-266，§46.

[5] Gäfgen v. Germany（2011），52 E.H.R.R.1，41，§163，参见Khan v United Kingdom (2001) 31 E.H.R.R.45，1016，1025-1026，§34；PG v United Kingdom （2008） 46 E.H.R.R.51，1272.1294-1295，§76；and Allan v United Kingdom （2003） 35 E.H.R.R.12，143，155-156，§42.

[6] 在对该判例法的评论中，布拉德利（Bradley）预测道：“（……）可能会巩固其他国家对美国强制性证据排除规则的抵制。”Bradley（2001，376）.

[7] 公约第6条所言的信息权可被理解为对信息的聚合权，该权利系平等武装原则所衍生的权利。此处的信息权包括公约第6（1）条暗含的权利，也包括公约第6（3）条明确列举的各项权利。

[8] See Bykov v. Russia［GC］，no.4378/02，ECHR，21 January 2009，§ 90 and more recently，Lisica v. Croatia，No. 20100/06，ECHR，25 Feb.2010，§49。“在判定作为整体的程序是否公正时有，有必要考虑辩护权是否被尊重。特别是，应对申诉人是否有权对证据的可靠性予以挑战或者是否获得提出异议的机会进行审查。”

[9] Ibid §95-96.人权法院指出：“被质疑的录音，连同通过秘密手段取得的实物证据，并非国内法院对申诉人定罪的唯一根据，并指出V的陈述系案件的关键性证据，V向FSB报告，申诉人命令其用枪支杀死S 。”

[10] Micallef v. Malta （G.C.）（2010），50 E.H.R.R.37，920，940，§81.

[11] See for early pretrial application of Art.6 ECHR，Imbrioscia v. Swizerland（1994），17 E.H.R.R.441，§36.

[12] See Allan v. United Kingdom（2003），36 E.H.R.R.12，143，160，§60，该案中，人权法院没有判定违反公约第6条，但申诉人基于侵犯隐私权的非金钱损害而获得了1642欧元的赔偿。

[13] See Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），52 E.H.R.R. 1，31-33，§§122-125.

[14] Delcourt v. Belgium（1979-1980），1 E.H.R.R. 355，366-367，§25.

[15] O’Halloran and Francis v. United Kingdom（G.C.）（2008），46 E.H.R.R. 21，397，413，§53.

[16] Gerards（2009，420）.

[17] Ibid，422.

[18] Gerards（2009，420）.

[19] Gerards（2009，420）.

[20] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），52 E.H.R.R. 1，45，§178.

[21] Delta v. France（1993），16 E.H.R.R. 574 and Kostovski v. Netherlands（1990），12 E.H.R.R. 434，and discussion in Thaman（2008，129-130，137-140）.

[22] Damaška（1973，513）.

[23] Damaška（1973，513）.

[24] Damaška（1973，525）.

[25] Allan v. United Kingdom（2003），36 E.H.R.R. 12，143，156，§43.

[26] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 42，667，694，§106.

[27] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），52 E.H.R.R. 1，42，§§165-167.

[28] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 42，692-693，§97.

[29] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 42，693-694，§106.

[30] Saunders（1997），23 E.H.R.R. 313，340，§74.

[31] Salduz v. Turkey（GC）（2009），49 E.H.R.R. 19，421，437，§54.

[32] 参见［美］约书亚·德雷斯勒等：《美国刑事诉讼法精解》（第4版），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第411-419页———译者注。

[33] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），52 E.H.R.R. 1，46，§180.

[34] Ibid，44，§174.

[35] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 42，693，§100.

[36] Ibid，§97.

[37] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 42，693，§100.

[38] In Murray v. United Kingdom（1996），22 E.H.R.R. 29，44，§§56，57.人权法院最终认为对被告人行使沉默权进行评价和据此对有罪判决进行论证并不违反无罪推定原则。Ibid，46-47，§65.

[39] Saunders v. United Kingdom（1997），23 E.H.R.R. 313，352-353（§9，Marten，dissent）．

[40] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 32，667，693，§§100-102.

[41] Saunders v. United Kingdom（1997），23 E.H.R.R. 313，337-339，§§69-71.

[42] Jalloh v. Germany（G.C.）（2007），44 E.H.R.R. 32，667，695，§§113-116.

[43] O’Halloran and Francis v. United Kingdom（G.C.）（2008），46 E.H.R.R. 21，397，414-415，§§57-58.

[44] Ibid，413-414，§54.

[45] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），53 E.H.R.R. 1，6-7，9-10，§§15-18，29-31.

[46] Ibid，44-46，§§177-183.

[47] Ibid，23，§87.

[48] Ibid，23，§88.

[49] Ibid，§89.

[50] Ibid，§90.

[51] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），53 E.H.R.R. 24，§91.

[52] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），53 E.H.R.R. 24，§92.

[53] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），53 E.H.R.R. 24，§93.

[54] Ibid，26-27，§§103-107.

[55] Ibid，27，§107.

[56] Ibid，§108.

[57] Ibid，41-42，§165.

[58] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），53 E.H.R.R. 42，§167.

[59] Ibid.

[60] Ibid，43，§171.

[61] Ibid，44，§174.

[62] Ibid，§175.

[63] Ibid，45，§178.

[64] Gäfgen v. Germany（G.C.）(2011），53 E.H.R.R. 45，§178.

[65] Ibid，46，§§179，180.

[66] Ibid，§§181-183.

[67] Allan v. United Kingdom（2003），36 E.H.R.R. 12，143，158，§50.

[68] Allan v. United Kingdom（2003），36 E.H.R.R. 12，143，158，§51.

[69] Ibid，159，§52.

[70] Ibid.

[71] Bykov v. Russia（G.C.），No. 4378／02，ECHR，10 March 2009.

[72] Ibid，§§10-14.

[73] Ibid，§§101-102.

[74] Bykov v. Russia（G.C.），No. 4378／02，ECHR，10 March 2009., §§30-35（partly dissenting opinion of Judge Spielmann）.

[75] Salduz v. Turkey（G.C.）（2009），49 E.H.R.R.19，421.

[76] Ibid，436-437，§§52-55.

[77] The right to pretrial legal assistance in relation to police interrogation was first recognized in Imbrioscia v. Switzerland （1994），17 E.H.R.R.441，455-456，§§36-38. The principles deployed with regards to this right prior to the enunciation of Salduz – rules were formulated in Murray v. United Kingdom（1996），22 E.H.R.R. 29，47，§67.

[78] Salduz（GC）（2009），49 E.H.R.R. ，19，421，436，§52.

[79] Salduz v. Turkey，No. 36391／02，ECHR，26 April 2007，§§22-24. That decision was not unanimous, the Court’s Second Section finding by five votes to two that there had been no violation of Article 6 §3（c）ECHR.

[80] As of February，2009，the right to legal assistance during police interrogation was provided for by law in only 17 out of the 27 member states of the European Union. Spronken（2009，94-95）．

[81] See notably，Pishchalnikow v. Russia，No 7205/04，ECHR，24 Sept.2009，§§77-79.

[82] Lisica v. Croatia，No. 20100／06 ECHR，25 Feb.2010，§§55-61.

[83] Salduz v. Turkey（G.C.）（2009），49 E.H.R.R.19，421,436, §53.

[84] Ibid，§54.

[85] Ibid.

[86] See，amongst others，P. G. v. The United Kingdom（2008），46 E.H.R.R. 51，1272（use of a covert listening device at a residence and at a police station and telephone metering）；Perry v. The United Kingdom（2004），39 E.H.R.R. 3，76（covert video – taping at a police station）and Uzun v. Germany（2011），53 E.H.R.R. 24，852（observation via GPS in a vehicle）．

[87] See，again，amongst others，P. G. v. The United Kingdom，46 E.H.R.R. 51，1272，1288，§57,and Perry v. The United Kingdom，39 E.H.R.R. 3，19，85，§38.

[88] Ibid：“The monitoring of the actions of an individual in a public place by the use of photographic equipment which does not record the visual data does not，as much，give rise to an interference with the individual’s private life（…）.On the other hand，the recording of the data and the systematic or permanent nature of the record may give rise to such considerations”.

[89] Van Dijk et al.（2006，747）．

[90] Perry v. The United Kingdom（2004），39 E.H.R.R. 3，76，87，§45.

[91] See P.G. v. The United Kingdom（2008），46 E.H.R.R. 51，1272，1286 § 46：“What is required by way of safeguard will depend，to some extent at least，on the nature and extent of the interference in question. In this case，the information obtained concerned the telephone numbers called from B.’s flat between two specific dates. It did not include any information about the contents of those calls，or who made or received them. The data obtained，and the use that could be made of them，were therefore strictly limited”．

[92] Thaman（2008，56-59）．

[93] Funke v. France（1993），16 E.H.R.R. 297，329，§§53-59；Miailhe v. France（1993），16 E.H.R.R. 332，354，§§36-40；Cremieux v. France（1993），16 E.H.R.R. 357，376，§§36-41.

[94] Camenzind v. Switzerland（1999），28 E.H.R.R.458.

[95] Ibid，461，§§8-11.

[96] Ibid，475-476，§45.

[97] Ibid，477，§47.

[98] Camara v. Municipal Court，387 US 523（1967）；Marshall v. Barlow’s，436 U.S. 307（1978）．

[99] Klass v. Germany（1978），2 E.H.R.R. 214（1978）.

[100] Ibid，234-235，§§55，56.

[101] Kruslin v. France（1990），12 E.H.R.R.547.

[102] Ibid，563-564，§33.

[103] Ibid，564，§35.

[104] Valenzuela Contreras v. Spain（1998），28 E.H.R.R.43；Prado Bugallo v. Spain，No. 58796／00，ECHR，18 Feb 2003.

[105] Uzun v. Germany（2011），53 E.H.R.R. 24，852，§61.

[106] Uzun v. Germany（2011），53 E.H.R.R. 24，852，§62.

[107] Ibid，§63.

[108] Schenk v. Switzerland（1991），13 E.H.R.R.242，266，§48.

[109] Khan v. United Kingdom（2001），31 E.H.R.R. 45，1016.

[110] Ibid，1023，§§27-28.

[111]事实上，申诉人声称上议院已经裁定，根据英格兰和威尔士的适用规则，通过侵犯隐私权所获得的证据并不排除在外。Khan v. United Kingdom（2001），31 E.H.R.R. 1028，§§38-40.

[112] Van Dijk er al（2006，664-744）.

[113] Bykov v. Russia [G.C.]，No. 4378／02，ECHR，10 March 2009., §3.3（concurring opinion of-Judge Cabral Barreto）.

[114]关于法庭判决原文，参见Al-Khawaja and Tabery v. United Kingdom（2009），49 E.H.R.R.1，16-18，§§39-48。

[115] Al-Khawaja and Tabery v. United Kingdom［G.C.］，Nos. 26766／05，22228／06，ECHR，15 Dee.2011，§146.

[116] Joint partly dissenting and partly concurring opinion Judges Sajó and Karakas attached to Al-Khawaja and Tahery.

[117] Salduz，§54.