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目  次

 

一、问题的提出

二、截贿行为所涉基础问题的刑法教义学展开

三、受托行贿情形中截留财物行为类型及其规制

四、受托受贿场域中截留财物行为类型之刑法适用

五、结 语

 

内容提要：第三人利用受托代为行贿、受贿之机截留贿赂的行为中，贿赂财物不因被不法行为所利用的“被动状态”而丧失受法律保护的资格；防止贿赂被其他不法行为再度侵害和肆意践踏之必要，乃被截留贿赂之法益，故截贿行为亦应由刑法规制。就行为类型而论，受托行贿中的截贿，因第三人交付贿赂的举动系协助请托人收买国家公权力，非介绍贿赂罪所能涵盖，且契合诈骗罪成立要件，应以行贿罪共犯＋诈骗罪并罚；受托受贿中的截贿，因主观上未超出共谋受贿的射程，客观上服从并服务于协同受贿的“大局”，且请托人并未因第三人截贿而陷入错误认知、导致额外损失，故该行为应囊括于受贿行为中，以共犯论。

 

关键词：截留贿赂；行贿罪；诈骗罪；受贿罪

 

一、问题的提出

 

实践中，处于请托人与受贿人（被请托的国家工作人员）之间的第三人，在实施帮助请托人交付财物或代为受贿人收取贿赂过程中，利用请托人与受贿人之间在时空中的非接触性、信息上的不对称性和贿赂交付与否的难以验证性，私下截留贿赂并占为己有的情形较大量存在，并已经对应出现了诸多司法判例。

 

考虑到行受贿案件犯罪黑数庞大的现实，第三人截贿行为也必然是一种带有相当普遍性的客观存在。回到刑法的视阈内检视现有相关判例会发现，当前各地司法机关对截贿行为的处理，存在着各不相同的认定标准和处断模式，且同案不同判、甚至相互矛盾的判例也一定程度出现。因此，面对这种较大量呈现的行为样态，以刑法教义学为分析工具，对截贿行为予以全方位考察、类型化分析、适配式推演，在理论与实务方面都是具有显著的意义和价值。

 

同时，对截贿行为进行研究时，几个方面的问题随即出现。首先，应当如何认定截贿行为中被截留“财物”的法律性质，这是确定本文研究主旨意义之前提；其次，截贿行为是否侵害了法益，又侵害了何种法益，这也是对截贿行为展开刑法规制之正当性根据；再次，根据实践中第三人依附不同主体、接受不同委托、利用不同环节而实施的相异截贿行为，又分别会对应出现：受托交付贿赂中截留财物行为、受托接受贿赂中截留财物行为两种不同的行为样态。就前述情形，对第三人截贿行为应如何定性与处罚，第三人与此间受贿人或行贿人之间的行为关系应如何界定，截留财物的数额怎样认定等，都是颇值得深入研判的问题。

 

二、截贿行为所涉基础问题的刑法教义学展开

 

（一）被截留贿赂是否应纳入刑法评价视野问题之阐释

 

1、观点争讼聚焦

 

作为截贿对象的财物，由于是在行受贿场合下出现的，因其上游行为的不法原因属性，似乎使其也具有了非法的性质。故而，被截留财物性质如何界定、是否应当归入刑法侵犯财产罪对象的问题，素来不乏争论。

 

对被截留财物的性质，总体而言，理论界主要有如下三种观点。

 

第一种观点可归纳为“民事违法/免予保护说”。该观点认为，“个人之间的财产关系首先应由民事法律来规制，财产罪是通过更严厉的制裁补强民事法的规制”，但如果将截留贿赂作为犯罪处理，“无异于直接以刑事手段强行保护民法上不予保护的利益，既有悖于刑法的谦抑性与补充性，更不无鼓励受托人按照委托人要求完成行贿之虞，而这与法的精神背道而驰。” 因此，该说断然否定了被截留贿赂应当受到刑法保护。

 

第二种观点可以概括为“刑事违法/不应保护说”。该观点的理由为，被截留的财物因属于贿赂，显然具有不法性，但不单独就侵害该财物行为定罪“不至于让行为人逍遥法外，而是还有可能按其他犯罪定罪处罚”，因为，“这类接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，可能与委托者构成共同犯罪。委托者与受托者之间共谋策划犯罪的行为，是一种犯罪的预备行为，情节严重的，即使后来未着手实行，也应该定罪并追究刑事责任。”按照此说，鉴于产生贿赂的行为本身已经受到刑法的评价，因此，直接按照行为人接受委托行为所从属的共同犯罪的性质（行贿罪或受贿罪），再结合行为未完成形态的阶段，予以预备犯或未遂犯处罚即可，刑法仍然不应对被截留的贿赂进行保护。

 

第三种观点则可定义为“中性无色/必要保护说”。该观点主张，即使被截留的财物系贿赂，但“财物本身无所谓合法与否，只有与人的行为结合起来才能作出评价。在贿赂犯罪中，财物的行贿犯罪组成物或犯罪工具性质只有与行贿的实行行为联系起来才能得以认定。”或者说，从刑民关系角度而论，“刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。”此观点明确，贿赂作为财物，其本身并不存在合法或非法之分，进而应当将被截留的财物纳入到了刑法保护的范畴。

 

就前述几种观点而言，第一种观点显然将刑法作为其他法律之保障法和二次法的见解绝对化，从而忽视了“刑法内涵与外延并不一定非要同民法及其他部门法丝丝相扣，完全吻合。刑法并非隶从于民法或其他部门法的附属品，而更应该具备其独立风格与品质，不必刻意唯部门法马首是瞻。”申言之，该说仅仅因刑法对不法原因所形成的财物规定之阙如，就否认了刑法对相关财物的保护，未免过于武断，也遮蔽了刑法规制严重危害行为、维护社会正常秩序的独有气质与特定机能。第二种观点虽然承认对侵害不法原因所形成财物的行为应加以惩治，但在处理思路上却选择一律按照行为人所依附的共同犯罪行为予以处断，该主张一方面回避了对“被截留的贿赂能否纳入刑法保护”这一问题的回答；另一方面，即使按照共同犯罪模式处断，但由于行为人私自截留贿赂，系“实施了超出共同谋议内容的范围故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施了性质、手段、对象等与某一内容不同的犯罪……，则其行为性质已经发生了质变，具有了一种新‘度’”，也即“具有一种新的理质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一直独特的单独犯罪形态。”即便以共犯论的角度观之，针对贿赂实施截留的行为显然也应属于实行行为过限范畴，而不应在共同犯罪之中评价；再一方面，对行为人按照受托的上游行为共犯形态处罚的方式，实质上也导致了刑法对截留贿赂这种在事实上具严重不正当性、在规范上具相关罪名匹配性的行为仍然熟视无睹、毫无因应。因此，这种结论显然不能让人信服。

 

2、被截留贿赂仍应纳入刑法规制范畴结论之证成

 

相较而言，第三种主张无疑是科学、合理的。当然，在该说现有论据基础上，进一步深化，更能得出被截留贿赂仍然应受到刑法保护的妥当结论。

 

首先，从理论层面分析，一方面，刑法意义上的“合法”与“非法”仅应当是对行为的评价，而不应用于财物的定性。就被截留的贿赂而言，其仅作为一种有价值之物的形态客观存在，本身应属“中性”、“无色”。正因如此，不应基于财物被人的不法行为所利用的“被动状态”而使该物丧失被法律保护的天然资格。申言之，财物“都应该受刑法保护，但这并不意味着保护犯罪人的非法取财行为或者非法使用行为，而在于保护所有社会财富都免受非法侵犯”，也即，利用该财物的不法事由并不是消弭该财物应收保护合法权益的理由；另一方面，我们不妨再以违禁品在刑法上的“待遇”做一对比。违禁品仍然应当受到刑法保护已然成为理论界的通说。持主流观点的学者认为，按照法律规定不准许私人持有的禁制品，如军用枪支、弹药、伪造的货币、鸦片、鸦片、海洛因等毒品、淫秽物品等，除法律另有规定之外，都可以成为财产罪的对象。另有学者也认为，将违禁品排斥在刑法保护范围之外，“如果放任夺取违禁品的行为，就会出现单凭实力支配的自然状态，任意夺取违禁品的行为也会具合法性，这不是法秩序所期望的状态。”申言之，从“举重以明轻”角度而言，当自身的属性、功能对社会具有危害性的物品尚被纳入到刑法的规制范畴以维护社会秩序之需的情形下，又有何理由将自身既不具有危害性、又具备经济价值、且无“原罪”的财物本身排除在刑法保护之外？

 

其次，从规范层面来看，针对违禁品、犯罪物品、赃物等特定财物的侵害行为仍然要受到刑法之追究，已成为主要国家立法与司法的共识。如日本最高法院的判决明确指出“刑法中财物罪的规定，是对人的事实上所持的保护。事实上的持有者，不问法律上是否有正当持有的权限，即便在刑法上禁止持有的场合，只要存在显示持有的事实，基于维持社会的法秩序的必要性，物的所持这样的事实状态自身可以作为独立的法益保护，不允许滥用不正的手段侵害。”在判例法的美国，不法原因所形成的物，也同样是犯罪的对象。例如，在一律师向客户要钱谎称贿赂一个警察官员，实际系侵占该款项的案件中，法院判定该律师犯了偷盗罪。而在我国，相关刑事法律渊源中，也将针对上游非法行为所形成的物品而实施的犯罪纳入到了刑法规制的范畴。如2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于抢劫特定财物行为的定性”第二款明确规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪”。又如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院作出的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款明确“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”

 

最后，从司法效果及刑事政策而言，正如日本学者指出，仅仅“由于不法原因给付之受托物”而不成立针对该财物的对应犯罪的话，“那就会让受托者占便宜，乃有违健全国民之法感”。诚如该观点所言，由民众道德情感和正义观角度观之，“盗亦有道”是民众抱有的朴素正义观。而截留贿赂行为本身所反映出行为人“背信弃义”的道德沦丧、“贪婪狡诈”的阴暗心理、“利欲熏心”的人性之恶也为民众所不齿。因此，当社会公众出于本能的正义观和普遍的义愤感，对截留贿赂行为抱有刑法对此启动非难的期待时，从“法律是一种借以满足社会需要的方法”的功能主义立场出发，对截留贿赂行为适用刑法制裁是发挥刑法价值的题中应有之义，且不会背离民众正常的正义观。特别是在强调司法透明化和裁判文书上网的当下，“刑事裁判文书中法律信息能够直接表明刑法发挥社会功能的最终状态，包括了罪名、罪行、社会危害程度与刑罚，体现了案件事实与法律条文的融合”。一旦刑事司法将截贿行为否定评价和非难追责，并随着刑法规制相关截留贿赂行为司法实例裁判文书公开的昭然宣示，既是对该行为的有效惩治，也是对民众期望的有效回应，更是对企图撮合、斡旋行受贿并利用此间的截留行为获取非法利益之“掮客”的严厉惩戒和以儆效尤。

 

（二）截贿行为所侵害法益问题之廓清

 

在明确了被截留的贿赂同样应当受到刑法保护之后，就需要进一步解决，第三人截留贿赂加以侵占的行为到底侵犯了何种法益的问题，这也是刑法对截贿行为予以规制的正当性依据。

 

法益，按照最早提倡该概念的德国刑法主流观点，“都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物，法律只能发现它而不能创造它。”或者说，“也就是法律上加以积极地评价的特征”。回到本文中包括被截留贿赂在内的不法原因所形成的财物场合，财物本身所具有的法益是不因前行为的属性影响而客观存在的。日本刑法学界认为，即使之前有不法给付行为，从进一步违法行为的抑制和预防进一步的犯罪角度出发，也需要对不法给付的利益加以保护。对此，日本审判机关判例也坚持了这一法益保护立场，即“违反法律程序的夺取行为，对于人类所持的平和造成了危险，刑法上有必要加以处罚。刑法中财产罪的规定，对于物的所持这样一种事实状态，也作为独立的法益来保护。”

 

我国刑法学界坚持不法原因所形成财物也具有法益立场的学者占大多数。其中，有学者认为，根据我国民事法律的规定，对故意实施危害国家利益和社会利益的民事行为，应追缴其取得或约定取得的财产归国家，因此，因不法原因所形成的财物，该财物的所有权应属于国家(依法应收归国家所有)。对此观点的结论笔者是基本认同的，只是该论者在陈述理由上，将不法原因所形成财物也具有法益的原因完全归结到该财物应收归国家上，此阐释未免有些大而化之、过于笼统，此其一；其二，假设在请托人拟通过第三人交付财物，而第三人取得财物后全部截留的场合，由于“受托人向国家工作人员交付前，该财物不能认定为贿赂款”，故此时，用“归国家所有”作为论据是无法解释的。另有学者则认为，“财产犯罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”。进一步而言，在除开“本权者恢复权利的行为”之外，“将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益，实际上才更有利于保护财产所有权。”对此，笔者认为，该观点将依照法律程序恢复应有状态作为法益是可以理解的，但“通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”毕竟还是一种未然状态和应然目标而已，尚未回答出在相关的正当法律程序启动之前，为什么还需要保护尚未恢复应有状态的“不法状态”这个核心问题。

 

笔者认为，从法益的初衷而言，凡是需要保障的资格利益、亟待修复的社会秩序，甚至必须防止再度恶化或杜绝任意践踏的既有不法状态都可以成为刑法的法益。换言之，即使因上游不法行为而产生的现有非法状态，一旦具有防止该已然状态遭受次生不法行为再度侵害和避免该非法状态进一步恶化的必要性时，刑法就应当触发能动介入机制、激活主动保护程序。

 

回到本文探讨的被截留贿赂视阈，在行贿、受贿行为的场合，对用于行受贿的财物，如果仅因该财物被行贿、受贿犯罪行为所利用，而否定其法益存在，势必刺激各种危害行为对其继发侵夺、导致更多的危害结果轮番发生，从而造成已受损的法秩序遭受破坏的状态扩大化、挤兑化。因此，笔者认为可以妥当地得出这样的结论，即，防止已然形成的贿赂财物被其他不法行为再度侵害和肆意践踏之必要性，就是应纳入刑法保护范畴之内的被截留贿赂之法益。

 

三、受托行贿情形中截留财物行为类型及其规制

 

（一）现有司法判例之通常处断方式

 

在实践中，对于第三人接受请托人委托后，利用向国家工作人员行贿之机截留贿赂的行为，绝大多数情形下，目前的司法机关是将行为人截留贿赂的行为囊括在行贿罪或介绍贿赂罪中处断，而鲜有对截留贿赂行为单独评价的。

 

例如，薛某某为达到自行搭建的违法建筑不被拆除的目的，委托同村的常某某向城管局工作人员冯某送礼，常某某将薛某某交给其送礼用的现金人民币15000元截留5000元据为己有后，将余下现金人民币10000元送至冯某家中。后人民法院对常某某以行贿罪予以处罚，并对其截留的5000元作为非法所得予以没收，但未对该截留行为予以评价。

 

又如，刘某因其朋友虚开增值税专用发票一案被某公安局经侦大队立案侦查，遂委托被告人单某帮助找人以求从宽处理。单某找到经侦大队长邢某，要求对嫌疑人从宽处理，并许诺给邢某20～30万元好处费。在邢某答应帮忙后，单某以找关系需50万元为由，从刘某处两次取得共计47万元，其中给邢某20万元，余下27万元占为己有。此案中，法院认定被告人单某构成介绍贿赂罪，但亦对其占有27万元的行为未作评价。

 

再如，两家公司为了在税收上得到关照，委托被告人曾某帮忙向税务局长疏通关系，曾某代两家公司与税务局长沟通、撮合后，向两家公司负责人各要了25万元，合计50万元行贿款。曾某截留了其中的25万元，仅向税务局长交付了25万元。一审法院对曾某的行为仅以介绍贿赂罪判处有期徒刑6个月，同样未对其截留25万元的行为予以评价，亦未对该截留的25万元作出追缴等处罚，后二审法院亦维持了一审判决。

 

就上述几案例而言，对行贿过程中截留贿赂的行为完全不予评价的处断方式显然会陷入一系列的法律困境。

 

一方面，从规范角度分析，前述案件中的几名被告人基于非法占有目的，向请托人虚构出将要全额转交贿赂给受贿人的情形，使请托人陷入错误认识，进而向行为人交付财物的行为，完全符合诈骗罪之成立要件。而相关裁判文书对该符合犯罪构成要件之行为不予以评价，显然违背“有罪必罚”之基本原则。同时，在前述常某某一案中，司法机关虽然将常某某截留的5000元作为非法所得予以没收，看似对截留行为有所处断，但其实在逻辑上仍然存在不自洽之处。即，既然系“非法所得”，则必然有“非法行为”存在。由此，裁判文书中首先应对该“非法行为”的性质予以界定，其次还应对该“非法行为”是否构成犯罪予以评价。但裁判文书对此均毫无回应，显然与没收的处理方式自相矛盾。

 

另一方面，从裁判的司法效果观之，案例中几名被告人利用代请托人行贿之机，将贿赂财物中的一部甚至大部占为己有，如前文所述，此种“黑吃黑”的行为本身违背了普通民众朴素的道义感和天然的正义观，具有当然地应受苛责性；而相关裁判文书对此行为性质不置可否、语焉不详的做法，既不符合“刑罚的适用必须回应公众 (刑法的公众认同)”这一基本理念，也不利于“增强公众对刑法的感知、认同及忠诚度”。

 

（二）行贿罪共犯＋诈骗罪实行犯并罚模式之论证

 

在前述分析基础上可以认为，当第三人利用代请托人行贿之机截留财物的情形中，对其行为应分别以行贿罪与诈骗罪实行数罪并罚。

 

第一，截贿场合中，第三人代请托人交付贿赂财物的行为最终应当评价为行贿罪，而非介绍贿赂罪。

 

按照通说，行为人“受行贿人之托，物色行贿对象、疏通行贿渠道、转达行贿的信息、为行贿人转交贿赂物”的行为属于典型的介绍贿赂罪。但笔者认为，在第三人受请托人之委托，代表后者对接行贿对象、表达请托意愿之后，如再有代请托人交付行贿财物的行为时，对此后行为应当另行评价，而不应再涵盖在为介绍贿赂罪的客观要件之中。其理由在于：

 

一方面，实践中，由于存在着请托人自己无从知晓能为其谋取利益的关键部门或重要岗位的国家工作人员，或者虽然知晓，但无法直接联络相关国家工作人员，故不得已求助于与国家工作人员熟悉的中间人，以期后者从中引荐、居间介绍。而中间人接受委托后，通过向国家工作人员提出请托事项、转达酬谢之意，并引荐请托人与国家工作人员认识，最终撮合双方达成行贿受贿的合意。中间人的行为实行至此，即齐备了介绍贿赂的成立要件。在此过程中，中间人成为了请托人与受贿人之间的沟通桥梁、信息媒介和联络平台。换言之，刑法设置介绍贿赂罪、予以独立评价的初衷应当是惩治在行贿人与受贿人之间居间沟通、从中撮合的“掮客”行为。

 

但是，当第三人通过居中介绍，促成请托人与国家工作人员之间就行受贿事宜进行沟通、达成一致后，自己再行接受请托人之委托，进一步代为向国家工作人员交付贿赂财物，此时，主观上，该第三人“当然认识到自己是在帮助行贿人实施行贿行为，成立行贿罪的帮助犯”；客观上，该第三人交付行贿款物的举动显然已经超出了居间引荐、从中联络的撮合范畴，而具有了协助请托人“收买国家公权力”的核心实行行为，该举动显然已经对公职行为不可被收买这一法益造成了根本侵害，且这一行为又是难以被介绍贿赂罪的成立要件所囊括和评价的。因此，从刑法教义学上看，其行为已不仅仅是介绍贿赂罪，而应作为行贿罪的共犯论处。

 

另一方面，从罪刑均衡的角度而言，如将第三人的行为界定为介绍贿赂罪，则会面临罪刑不均衡的结果。因为，按照刑法第三百九十二条之规定，介绍贿赂罪最高刑仅为三年有期徒刑。而行贿罪的最高刑为无期徒刑。特别是在加大对行贿犯罪惩治的当下，对于不仅在行贿人与受贿人之间“穿针引线”，而且直接代表请托人向国家工作人员交付财物以促成行贿实行行为的完成、在行贿犯罪中发挥了不可替代作用的第三人而言，如果仅仅以刑罚配置远轻缓于行贿罪的介绍贿赂罪处断，显然存在着罪责刑不相适应的情况。尤其是在行贿数额特别巨大、因行贿所谋取不正当利益而导致国家或社会利益遭受巨大损失的情形下，该罪刑不均衡的矛盾将更为凸显。

 

第二，第三人截留行贿款物行为，应当构成诈骗罪。作为中间人的第三人，对行贿人提出的请求代为向国家工作人员交付财物之委托，作出假意答应、虚假承诺的表示，由此给行贿人造成了第三人已经接受委托将要向国家工作人员全额交付行贿财物的错误认识，并基于该错误认识将行贿财物交给第三人；但后者却出于非法占有该财物的犯意，利用此受托转交行贿财物的机会，向行贿人隐瞒了实际行贿数额、虚构出全额转交贿赂的假象，从而将行贿财物的一部或大部予以非法占有。由前述第三人与行贿人之间行为互动关系的发展环节可以看出，这一行为链条其实完全符合“行为人实施欺骗行为——对方(受骗人)产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失”的通常诈骗罪构造过程。因此从这一意义上讲，该截贿行为齐备了诈骗罪的全部构成要件，且与介绍贿赂行为完全异质，应当单独评价为诈骗罪。 

 

    第三，数罪并罚模式之确立。如前所述，在第三人利用接受委托向国家工作人员行贿之机，在实施行贿行为的同时，截留行贿财物的行为，按照“在认定罪数时，一般是先从评价意义上判断，再进一步从科刑意义上判断”的路径比对，首先，就评价意义而言，一方面，实然状态上，行为人实施了复数行为；另一方面，该两行为分别侵犯了公权力不能被收买和防止贿赂财物被再次侵害的法益；再一方面，两行为分别符合了行贿罪与诈骗罪两个完全异质罪名的构成要件，依法应当并罚。其次，从科刑角度观之，由于行为人实施的系数个行为，故当然地排除了本质为一个行为的想象竞合犯，此其一；其二，我国刑法上并无将行贿行为与利用行贿之机诈骗行贿财物的行为设置为牵连犯并从一重罪处罚的条款，即不存在按照牵连犯处断的情形，故也应按照通行的数罪并罚模式处理。因此，在这种场合下，对行为人按照行贿罪与诈骗罪予以数罪并罚的模式是完全能得以成立的。

 

（三）行为人截留财物犯罪数额之确定

 

对于第三人利用行贿之机截留行贿人所交付贿赂财物的行为，如前文所论述的，该行为已构成诈骗罪。就诈骗的金额而论，由于第三人通过做出代行贿人向国家工作人员交付全部财物之虚假的承诺，使得行贿人陷入错误认知并将行贿财物悉数交给行为人；而第三人却利用此机，将行贿财物的一部或大部予以非法占有。因此，第三人实际截留的行贿财物金额即为诈骗罪的具体数额。与此相对应，如果第三人亦向国家工作人员交付了部分行贿财物的，交付该部分行贿财物的情形则应纳入到行贿罪中加以评价。

 

四、受托受贿场域中截留财物行为类型之刑法适用

 

实践中，当第三人接受国家工作人员委托，代后者从行贿人处收取财物再转交给国家工作人员的场合，如第三人利用此机会从中截留部分财物并占为己有时，该截贿行为应当如何定性、相关数额如何确定等问题，也值得探讨。

 

（一）司法实务判例分析

 

实务中，第三人接受国家工作人员委托，在从行贿人处收取财物并转交受贿人的过程中截留部分贿赂的行为，司法机关的认定与处罚方式也不尽相同。

 

例如，深圳市某公安分局一派出所负责管理娱乐行业的民警李某，在办理一起卖淫嫖娼案件时，该卖淫场所经营者魏某找到李某请求关照，李某默许后让魏某向与自己熟识的派出所聘用保安人员杨某直接联系，并单独委托杨某与魏某具体办理此事。杨某与魏某协商后，向魏某收取7万元。此后杨某向李某谎称收到4万元，李某支配赃款时，从中分给杨某1万元，送给分管治安的副所长2万元（另案处理）。后人民法院认定此笔受贿中，李某受贿2万元、杨某受贿4万元。

 

又如，被告人张某利用担任广州市公安局某区分局经济犯罪侦查大队领导的职务便利，在办理梁某勤涉嫌合同诈骗罪一案中，通过广州市某检察机关工作人员齐某，以“办案经费“的名义向该案件报案人赖某索要好处费，齐某从赖某处取得20万元后，从中截留12万元，将余下8万元交给了被告人张某。后人民法院认定张某的该笔受贿金额为8万元，但该案中并未对齐某收取12万元的行为予以处罚。

 

由上可见，第三人利用受托收取贿赂款之际截留财物的行为，既有被司法机关认定为受贿罪且按照其实际取得金额论处的，也有该截贿行为未被司法机关予以任何评价的情形。就前一案例而言，司法机关将李某、杨某作为受贿罪共犯处罚的定性是科学的，至于杨某截留三万元贿款的行为能否再构成诈骗罪，后文还将阐述。就后一案例而言，齐某协助张某索贿并将取得的部分贿赂款交付张某的行为，显然构成受贿罪之共犯，但相关司法机关对该行为却未予以处罚，显属不当。

 

（二）以受贿罪共犯论处模式之阐释

 

在受托收取贿赂过程中，第三人私下截取贿赂财物的举动，虽有其独立性，但从该行为的整体构造上观察，该行为与国家工作人员的受贿行为之间更具有依附性、融入性和一体性，从而与国家工作人员形成受贿共犯关系，其性质应为受贿罪。具体理由如下：

 

一方面，就受贿罪的法益而言，第三人代国家工作人员收取贿赂的行为丝毫不影响公权力不应被收买这一法益被侵害的事实。“刑法所规定的收受他人财物，包括直接收受与间接收受。对方提供给第三者的财物，仍然是国家工作人员(所许诺的)职务行为的不正当对价，因而具有贿赂性质；对方之所以提供给第三者，是因为有求于国家工作人员的职务行为或者因为国家工作人员已经为其实施了职务行为，这表明国家工作人员利用了职务上的便利”从这一意义上讲，第三人代国家工作人员向请托人收取贿赂，与国家工作人员亲自收取贿赂，在法益侵害的本质上并无区别。

 

另一方面，更为重要的是，就第三人所实施的行为性质而论，其完全契合受贿罪之成立要件。首先，在主观上，第三人出于知晓且配合国家工作人员出卖公权力的动机，所形成的代国家工作人员收取财物的明确认知和帮助国家工作人员为他人谋取利益的坚定意志，是统摄和支配第三人整个代为收取贿赂行为全过程的。这是第三人实施行为的罪过内核。即使第三人在代为收受财物过程中产生了截留部分贿赂的主观意愿，但该主观心理展开的前提也必须服从、且始终服务于配合国家工作人员受贿的犯意“大局”，这是第三人所不能逾越的意识边界与意志范畴。从这一意义上讲，第三人虽有截贿行为，但由于其与国家工作人员“当初的共谋所预定侵犯的法益，与实际侵犯的法益，属于同种性质”，并未超出受贿的“共谋射程”，或者说，仍然符合“对于共同正犯的任一参加者而言，只有在共同行为决意范围（即便这只是个大致范围）内的他人的行为贡献，才可以归属于自己”的情形，故行为人的截贿举动并未导致其主观上违背与国家工作人员共同受贿的基础共识；其次，客观上看，作为第三人的行为人之所以能从行贿人处取得财物，也完全系自己具有国家工作人员“代理人”的身份，其收取财物也就等同于国家工作人员收取贿赂，甚至可以将第三人理解为国家工作人员“身体的延伸”或者是“活动的工具”。其本质上与国家工作人员要求行贿人事先将贿赂款存放于某一隐蔽地点，之后国家工作人员自行前往寻取的情形，在本质上毫无二致（只是此种情形下，由静态的“地点”变为活体的“第三人”而已）。因此，在受托收取贿赂的场景中，鉴于第三人所实施行为的实质仍然是协助国家工作人员出卖公权力以获取非法对价，故其截取部分贿赂的行为完全依附于共同受贿之中，并融入到受贿罪的实行行为之内成为一体，应当被囊括在受贿罪（共同受贿）的成立要件内统一评价。

 

（三）毋庸单独评价为诈骗罪之理由阐释

 

结合此前论述，当第三人代表国家工作人员向请托人收取贿赂过程中，截留部分贿赂财物的行为，以受贿罪共犯评价，同时也无须再以诈骗罪论处。理由在于：

 

第一，行贿人并未陷入诈骗罪意义上的错误认识。由于“受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性”，而“职务行为的不可收买性作为一种精神性、观念性的法益，体现的是国家机关的声誉，必须通过人的感知而反映出来。”无论是国家工作人员本人取得财物，还是作为“代理人”的第三人代其收取财物，站在交付财物的行贿人角度而言，其对于“职务行为可以与财物相互交换。职务行为可以获得不正当报酬”的主观认知并未发生偏差、国家工作人员为自己“收钱办事”的受贿性质未发生错觉，此其一。其二，请托人的观念中，自己提供的贿赂财物就是收买国家公权力所付出的所有对价与全部成本，无论向国家工作人员，抑或是其委托的中间人交付，都不会影响行贿人对于自己所承担的行贿“代价”的整体认识和权力寻租“价格”的概括接受。换言之，第三人收取前述贿赂后，是悉数转交给受贿人，还是截留部分之后再将余下财物交给受贿人，甚或是受贿人如何安排分配等，都不会对行贿人利用特定数额财物收买公权力的认知造成任何误导与误读。

 

第二，行贿人也并未因为第三人的截贿而受到任何损失。诈骗罪“要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失。”但如前所述，由于行贿人行贿的全部“成本”始终就是以向国家工作人员或其所委托的第三人交付的财物为限的，且该数额在交付第三人之前就已经恒定。因此，无论第三人有无从中截留财物的举动，行贿人已经支付的行贿对或者成本都并没有由此而增加或减少。申言之，即使行为人截留了部分贿赂，行贿人也不会产生额外的损失，自然不可能出现诈骗罪意义上被害人财产损失的情形。

 

（四）行为人犯罪数额之确定

 

行为人利用受国家工作人员委托收取请托人财物之机，实施截留贿赂的情形下，由于行为人与国家工作人员形成受贿罪的共犯，为此，就受贿金额的认定而论，“刑法第386条中的‘受贿所得数额’是就单个人犯罪而言的，并不含有‘共同受贿时根据个人分赃数额与情节处罚’的旨意。因为除了必要共犯以外，刑法分则规定的构成要件与量刑标准以单个人犯罪为模式；就单个人受贿而言，其所得数额便是其犯罪数额。但是，总则关于共犯的规定适用于分则。因此，在共同受贿案件中，刑法第386条所规定的‘受贿所得数额’便是指共同受贿所得数额。”是故，行为人转交给国家工作人员的款项理应计算为二人共同受贿的金额，并结合行为人在共同受贿中所居地位、所发挥作用确定其共犯身份；而对于其私下截取的贿赂财物部分，则主要在量刑时予以考量。同时，对行为人截留的贿赂还应按照刑法第六十四条之相关规定予以追缴。

 

五、结  语

 

基于截贿行为的天然不正当而产生的应受苛责性，鉴于被截留财物并非“法外之物”而产生的法秩序维护必要性，出于该行为要素与相关犯罪成立要件的契合而形成的罪名适用匹配性，就第三人截留贿赂的举动，在刑法教义学支持下对不同类型行为予以单独评价、刑法条文对不同类型行为启动对应处断都是具备充分的道义理由、充裕的推演逻辑和充足的规制依据的。