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目  次

 

一、回溯禁止理论的产生和意义

二、回溯禁止理论的依据质疑

三、回溯禁止理论的效用质疑

四、回溯禁止理论与刑法归责

 

内容提要：回溯禁止理论属于客观归责理论的下位规则，它产生的目的在于限制“条件说”的范围。关于回溯禁止理论的依据，分别有信赖原则、规范的保护目的、允许的风险、保证人地位、自我负责原则等，它们都无法很好地解释回溯禁止的合理性。同时，该理论将故意和过失混入客观归责判断中，在共犯论领域的作用有限，没有普适性，因而是一个难以适用的学说。中国刑法学归责体系的改革，当务之急是对犯罪论体系进行规范化、层次性改造，区分归因与归责，从而建立起合理的犯罪圈。

 

关键词：回溯禁止；客观归责；允许的风险；归因与归责

 

回溯禁止理论属于客观归责理论的下位规则，由坚持规范论的学者所首倡。客观归责理论诞生于上个世纪70 年代，它以“法不允许的风险”理论为核心，确定行为的可归属性。最近几十年来，该理论呈现出两个发展脉络：一个以雅科布斯（Jakobs）、弗里施（Frisch）为代表，倡导客观思想，体现了一种全面的客观化发展方向；另一个以罗克辛（Roxin）、许迺曼（Schünemann）为代表，倡导同时检讨客观与主观因素，认为客观归责中亦含有主观因素，主张先在客观上考察构成要件行为，审视构成要件行为客观要素的该当性，然后再检讨主观构成要件，并且认为，只有先在客观上确定行为客体，才能明确故意的具体内容。回溯禁止理论属于前一种代表，它从反面否定了一些情况下行为人是在“制造风险”，限制了归责范围。但该理论一直未成为主流学说，在理论和实务界的影响有限，究其原因，主要是其客观化贯彻不彻底，对很多问题都难以自圆其说。相较于对客观归责理论的其他具体适用规则的研究，国内现有文献对“回溯禁止”的关注并不充分，有许多内容还有待挖掘。本文拟全面评析回溯禁止理论，并对其依据、适用可能提出质疑，对该理论的分析评价是为了更好地对行为是否制造风险进行判断。

 

一、回溯禁止理论的产生和意义

 

（一）背景：从因果关系到客观归责

 

大陆法系刑法坚持构成要件该当性、违法性和有责性三阶层的犯罪论体系，刑法因果关系属于“构成要件该当性”这一判断中的核心内容，只有行为导致了结果发生，才能对行为人追究责任。由于客观现实总是先呈现在裁判者面前，如何从千头万绪的线索中“倒推”找到准确的原因并不容易。更何况，“任何一个结果的发生都是由多数的原因聚会所促成的，而一个原因的存在，并不足以否定其他原因的存在”。这就意味着，各原因在最终的归责中处于什么地位就更加复杂。为了解决这些问题，在理论上，条件说、原因说、相当因果关系说和客观归责理论纷纷登场。条件说主张导致结果的所有条件都是等价的，不区分主从关系，于是原因的范围被无限扩大，甚至可以无限追溯。在这种情况下，一个人被杀害，杀人犯的母亲也是导致案件发生的原因，因为其生出了杀人犯，这显然不合常理。原因说主张从众多条件中选出最临近的或最主要的原因，开始了限缩条件的尝试，但它所采用的具体标准方法却不明确，为何只有选出的条件才是原因，并没有什么确定的根据。

 

在日本，相当因果关系说以条件说为基础，参照一般人的社会经验对“相当性”作出判断，从而限制了条件说的范围，成为通说。根据此理论，只有对结果有“相当性”的条件才是原因。相当性说既重视社会一般人的经验，又关注行为的“实行性”，是建立在存在论基础上的学说。当前行为发生后介入了另一个行为，前行为到底对结果还有无原因力，是相当因果关系理论解释的主要问题。例如，行为人甲以伤害的故意对仇人乙行凶，后见乙受伤难受，于是将乙送往医院，后来乙因医院突发火灾被烧死。在这个案例中，在甲的伤害行为后介入了一个医院火灾的因素，该介入因素独自导致了乙死亡的后果，且医院突发严重火灾，就社会一般人经验看，属于异常因素。因此，甲的伤害行为没有对最后乙死亡结果的相当性，甲的行为不是乙死亡的原因。至于相当性的具体判断，又有主观说、客观说、折中说之争。主观说坚持以行为当时，行为人所认识之事实状况以及行为人能认识之事实状况作为判断材料，其判断基准是行为人之认识力；客观说以裁判时法官之立场，于行为当时客观存在之所有事实状况，以及行为后所发生之事实状况中，经验法则上能预见之事实状况作为判断材料，其判断基准为法官之认识力；折中说则折中了主观说与客观说之立场，同时考量行为当时一般人能认识之事实状况，以及行为人确定认识之事实状况。以上几说中，主观说完全依据行为人所认识的事实，使得判断内容过于主观化，造成因果关系范围的限缩；客观说包含的判断材料过多，使得因果关系的成立范围过宽，并且未说明为什么客观的材料里包括经验法则能预见到的行为后事实；折中说则考虑到了当时的一切情况，成为日本的多数说。

 

在德国，条件说一直占据因果关系判断的通说地位，同样为了避免条件说认定原因过宽的弊端，客观归责理论以“允许的风险”的判断为核心，在实质层面确定结果的归属问题。客观归责理论以寻找行为人的“作品”为目标，将事实上的归因与规范上的归责分开，有原因不代表必然归责，从而解决了一些偶然性、低概率事件的归责问题。也就是说，因果关系的判断是纯自然主义的，是事物之间引起与被引起的事实关系，而刑法关注的是规范层面能否把结果归属于具体的行为人，即在已有因果关系的基础上，进一步做规范的归责判断，此判断是限缩性的含有价值评价内容的。伴随着客观归责理论不断发展，其在德国逐渐成为主流。

 

客观归责理论是实质性的构成要件理论，它的具体下位规则很多，这当中又以Roxin教授提出的理论体系最有影响力。从归责本质看，在与结果有关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将结果归责于该行为。所以，实行客观归责必须具备三个条件，一是行为人制造了不被允许的危险，二是行为实现了不被允许的危险，三是结果没有超出构成要件的保护范围。归因只是一个事实判断，责任的归属才是符合规范的判断。在这里，学者们开始明白，是否存在客观的因果关系不重要，对犯罪的判断最终还是落脚在“责任的归属”上。正如有学者所述，客观归责论具有超越因果性思维方式的性质，它并不限于对行为与结果之间关系的考虑，更为重要的是它进而对行为进行实质判断，对结果是否属于行为造成的结果进行实质判断，因而它涉及对整个构成要件的实质判断。

 

伴随着从归因走向归责的思维演进过程，客观归责判断已替代了因果关系判断。在构成要件阶层中，相当因果关系的判断通常从正面进行，即在实行行为和结果存在之后，判断二者之间有无引起的“相当性”；而客观归责通常作为构成要件该当性的阻却事由，从反面进行论证，即若不能对一行为进行客观归责，则该行为在构成要件该当性阶层就不充足。各学者提出的客观归责的判断内容均存在不同。在Jakobs的客观归责的判断构造中，回溯禁止学说是行为人是否制造风险的判断规则。早期的回溯禁止学说主要解决归责的范围，即前行为人被介入一行为后，是否被归责的问题。后来经过发展，回溯禁止解决的主要是对一些生活中的“中立行为”的定性。例如，债权人主张债务人归还欠款，然后买枪杀人，债务人知道这一点仍然将欠款拿给债权人；面包房的老板明知前来购买面包的人将要在面包中放置毒药杀死妻子，仍然将面包卖给该人。这些案件涉及刑法上的主体地位问题，但在这些案例中都否认了行为人的保证人地位，申言之，否定了行为人是在制造风险，从而不对其归责。Jakobs以回溯禁止理论来解读上述案件，目的是限制“条件说”的范围，反对将先前的过失行为进行归责。

 

（二）回溯禁止理论的提出及意义

 

回溯禁止理论的渊源来自于德国学者Frank，他认为，如果在整个因果历程之中，只要存在一个针对结果的发生是一个自由（frei）并且有意识（bewusst）的人作为一个不可或缺的条件，那么就不允许在这个条件发生的时间点前面，存在任何先行条件。可见，初期Frank的这种提法仍然着眼于对因果关系的认定。但是，责任的归属才是规范所需要的，之后回溯禁止理论逐渐被纳入客观归责领域。所谓回溯禁止（Regressverbot），其一般说法是，行为人行为之后，因为其他第三人故意行为的介入而导致结果的发生，那么先前的行为人不必为后来实现的侵害结果负责任。可见，“回溯禁止”理论解决的介入因素出现后导致的归责问题，且阻却行为人客观不法的只能是第三人的“故意”行为。在回溯禁止理论中，最主要也是狭义的类型认为，如果前行为人的过失行为引起了后行为人的故意且完全答责的行为，那么前行为人原则上是不可罚的。例如，一栋易着火的大楼的建造者，对他人后来的放火行为产生的后果，不必承担过失的责任。该理论目前已受到德国刑法学理和判例的部分认可。

 

回溯禁止的判断建立在条件说基础之上。条件说采用“非A则非B”的公式，认为如果没有A，也就没有B，A就是B的条件，所有导致结果的条件都是原因。条件说并未从自然科学的因果律中抽离，允许条件的无限追溯，不区分各条件原因力的大小，导致判断结果无法用于归责。同时，在“重叠的因果关系”“择一竞合的因果关系”领域，条件说存在逻辑上的缺陷。

 

作为归责体系下的理论，回溯禁止理论反对对条件的无限追溯，特别是当第三人的故意介入之后，前行为人的过失就不能被归责。回溯禁止理论有以下特点：第一，前行为的主观心态为过失，介入行为的为故意；第二，介入的行为属于第三人完全负责的领域；第三，前行为的可归责性不存在。虽然该理论是对构成要件的判断，但前后行为人的主观心态还是被纳入考察的范围中。它与传统的因果关系中断说不同的是，前行为如果对最终的结果还有支配力，则因果关系仍然存在，被中断的只是其客观可归责性。也就是说，在因果关系的判断上，前行为仍然是结果发生的原因，只不过，不对前行为进行刑法上的结果归属，最终阻却的是构成要件成立。

 

新近的回溯禁止理论认为，如果一个人由于与其社会角色相应的行为造成了一个结果，那么对于该结果这个人就不必负责。符合角色的举止合理不取决于第三人有风险的举止。社会角色是行为发生时，符合规范目的的行为人角色，如卖面包的社会角色就是销售面包、债务人在债权债务关系中的社会角色就是及时还款。也就是说，行为人的“社会角色”与实际身份存在差异时，以社会对其社会角色的期待行事，可以否认对其归责。

 

德国历史上的一个著名案例经常被提及：“被告人与一位同其关系密切的女性一起驱车旅行，在此过程中他将自己上膛了的职务用枪放在汽车的仪表板上。这位女性‘在一次停车时，乘被告人不注意突然把枪从仪表板上拿起来，朝自己开枪’。让被告人承受非难的是，他曾经和这位女性一起去旅馆开过房间，而且‘尽管他知道S女士经常——特别是在饮酒之后——突然变得抑郁和忧伤起来，尽管他知道自己有每次坐进汽车都把手枪放在仪表板上的习惯’，却仍然不将子弹从手枪里取出来。联邦最高法院否定了刑罚可罚性。”在本案中，正是被告人随意放枪的行为导致被害人拿枪自杀，被告人的未取出子弹和放枪的前行为与最后的他人死亡的结果间存在因果关系。但在归责领域，S女士自己明确知道自己在饮酒之后经常抑郁，而且还自己选择地故意朝自己开枪，因而阻断了前行为人过失放枪行为的归责。以上可谓是对一般的回溯禁止论的解说。如果按照新近的回溯禁止论，若被告人充分履行了其社会角色的规范要求，则S女士最终死亡的结果不归责于被告人。被告人在旅行过程中的角色就是陪同、做司机，没有其他的过多期待，不应对已成年的S女士的死亡结果负责。

 

当然，此案不通过“回溯禁止”理论也能被解释，因为被告人过失放枪的行为并不在构成要件的效力范围内，被害人在自己的法领域内应当“自我负责”，但该理论还是为实践解决介入因素的归责难题提供了方向。

 

回溯禁止理论的产生推动了对客观归责的深化研究，作为一种排除结果归责的技术性判断方法，它对一些疑难案件做出了解释，得到了德国刑法部分实务判例的支持。

 

二、回溯禁止理论的依据质疑

 

客观归责理论发展至今，有许多具体规则。Roxin教授的客观归责体系中，并没有发展出回溯禁止理论；Jakobs教授的理论走向纯规范论，与法益论不同，回溯禁止也成为判断规则之一。但回溯禁止的规则过于简单，属于表面上只有结论没有根据的理论，因此，关于该理论的依据为何，有多种不同的观点。

 

（一）信赖原则导致的回溯禁止

 

信赖原则在过失犯领域常被提及，它是指行为人于行为时有权信赖其他社会参与者会尽其规范上之义务，因此行为人在此一信赖的基础上所为之行为并非不法。该原则主要适用于交通安全领域，在当下这个分工细化的社会已得到越来越多的重视。信赖原则属于注意义务的限定原理，它从行为的危险性的观点出发对于结果回避义务的内容加以限定。根据阶层论犯罪论体系，过失犯的构造差异主要体现在责任阶层上，行为人是否有过失责任，规范判断的内容是其是否违反了主观注意义务。信赖原则要求我们应当信赖交通活动的其他参与者正常、尽责遵守规范，在这种信赖基础上行为人所实施的行为就是恰当的，不负过失责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正常驾驶，如果他人违法横穿公路被汽车撞死，该汽车司机就不负刑事责任。在这里，汽车司机就是由于信赖了高速公路的通常状况，其正常驾驶行为就是完全合法的，其本人在主观上就不存在过失。由过失责任的认定出发，信赖原则也被认为是回溯禁止理论的背后依据，即前行为人之所以不被归责，是因为前行为人充分信赖介入的他人的行为，他在信赖基础上正常行事，自然不对最后的损害结果负责。

 

但是，为何要让行为人信赖其他社会参与者的行为，信赖的范围又有多大？当任何一个第三人的故意行为介入，我们都能信赖他吗？如果都信赖的话，岂不所有前行为人都被回溯禁止了，就不会出现多因一果的情况了。实际上，信赖原则的依据在于“允许的风险”，信赖与否和风险的大小、风险与保护法益间的衡量有关，要求对一切第三人故意行为都维持信赖的前提，实际上就变成了“绝对信赖”，这打破了信赖原则的界限，不符合社会发展实际。在绝对信赖前提下，各种违反规范的行为都会接连导致更多违反规范的行为发生，社会秩序就无法维护。信赖原则在我国就曾被学者质疑，比如，有观点认为，信赖原则的目的是为了社会利益而牺牲行人和水平不高的驾驶人员利益，系为了保护社会利益而牺牲个人利益，故应当全面予以否定。即便承认信赖原则，该原则发展至今也有很多限制性条件，比如应遵守规则的相对人欠缺规则常识和意识、行为人来得及避免损害结果发生时，就不能适用该原则免责。如果不区分第三人情况的随意信赖，无异使社会陷入重重危险之中。建立在此基础上的回溯禁止理论回避了信赖的限制条件，缩小了处罚范围，使刑法无法发挥行为规范的指引作用。

 

更重要的是，信赖原则原本只是过失责任的限定事由，应当在责任论阶层探讨。而回溯禁止作为客观归责的下位理论，是在构成要件阶层排除归责的事由。用信赖原则来证明回溯禁止的合理性，在层次上南辕北辙。客观归责一旦包含了主观判断，阶层构造的层次性也就被打破，因此该种说法不具有合理性。

 

（二）规范的保护目的下的回溯禁止

 

现代的客观归责理论，由“规范的保护目的”理论引发，该理论认为，只有该行为违反了规范的保护目的的范围内的结果才是客观上归属可能的。Roxin教授认为，规范的保护目的是判断前行为人能否被溯及的依据。刑法上的各种规范，目的在于保护法益，并提醒行为人“注意”。但是，如果行为人虽然制造了法不允许的风险，但该风险并不在规范所保护的目的之下，则也应当排除归责。比如，因谋杀未遂的受伤害者在他不能离开的犯罪现场被雷电击毙，死在送往医院的途中或死于医生的技术错误。在该案例中，行为人实施的是谋杀行为，最后的结果也是出现了被害人死亡结果。但是，被害人不是当场死亡的，而是被雷电击毙的或者医生发生了错误而死的。由于故意杀人罪的规范保护目的是人不被他人任意杀害，而不是不遇到各种危险如自然灾害、意外事件，因此，案例中的死亡结果应归于后介入的异常情况，而不归于谋杀的行为人。以上推演符合实务认定的情况，但问题是，由此怎么能推出回溯禁止的理论呢？上述判断还是危险是否现实化的判断，危险在哪个步骤被具体实现才是应被关注的；且前行为人的主观心态是故意，也非过失，这与回溯禁止的通常前提情况不符。

 

规范的保护目的解决的是过失犯的规范归责问题，在规范不要求保护对象法益的案件中，行为人造成了法益侵害，有事实回避可能性，又有预见可能性，仍不构成犯罪。也就是说，它以新过失论为基础，在事实因果关系的判断之外，增加一道规范的保护目的的价值判断内容，以最终确定过失犯的成立范围。规范的保护目的具体可分为注意规范保护目的和构成要件保护目的两类。前者注意规范保护目的是行为向度的，它提醒人们注意行为的危险性，从而谨慎行动，过失犯的实行行为性就体现在违反了注意规范；后者构成要件保护目的是结果向度的，它是判断风险是否实现的规范依据。台湾地区有学者指出，“容许风险和规范目的的关系是两大操作概念，在制造风险和实现风险两个检验程序中，所有的判断规则都倚赖这两个概念进行判断，而规范目的关系更是检测容许风险的界限的基本准则。规范目的关系所检验的应该是特定法益安全目的，而不是抽象的一般预防目的。”在遵守规范目的的情况下，尽管行为人具有过失心态，也是不被归责的，原因是处罚这样的行为无法实现规范维护作用，也无法保护规范所维护的法益。

 

规范的保护目的理论固然可以对前过失行为排除归责，但保护目的界限模糊，解释具有任意性，且该理论没有解答如何处理问题。实际上，何为“规范的保护目的”，还要借助于对风险的衡量而定。此外，行政规范和其他犯罪的目的与本罪的构成要件的目的有什么关联，类似于前文所举的交通规范、医疗规范为何能直接转化为刑法上的规范保护目的，为何要用前者的“规范目的”判断禁止此罪的“回溯”，并没有明确的依据。

 

规范的保护目的理论旨在合理限定过失犯的范围，从规范层面明确过失犯的构造，这些尝试都值得肯定。但是，至此推出的回溯禁止，无法回应为何过失行为后介入的第三人故意行为就能直接阻却对前行为的归责。不回溯的理由不在于介入行为是故意，承担责任就大，而是在于前行为就不构成过失犯，在实行行为性上有欠缺。到头来，回溯禁止理论被“虚置”，回溯禁止本身是一个形式化的下位规则，并不能直接成为判断依据。

 

（三）允许的风险导致回溯禁止

 

“允许的风险”概念是德国刑法理论中责任判断的核心。根据学界通行的看法，它是指“在通常情况下，一定的危险性行为，只要实施危险行为时遵守法律条文的相关规定，那么行为在一定的社会相当范围内，即在立法者所能容许的风险范围内，自始就没有侵害法益，也就不可能符合构成要件”。简单讲，容许风险的意思是，我们为了追求一个更高度的生活利益而接受某些行为的附带风险。因此，如果一个利益侵害的风险是属于理性冒险的范围，我们不认为这是不法行为。后工业化时代，各种科技给生活带来了极大便利，同时，各种新生风险也难以避免。我们是要避免这些风险而使社会的发展停步不前，还是要在一定限度内容许风险，促进社会高度运行？这是一种人类对未来生活方式的选择问题，显然，后一种选择更符合实际理性原则，也符合人类社会的发展利益。

 

对“允许的风险”判断的核心是利益衡量。为了社会的发展，需要忍痛选择承受风险的范围与大小。在风险允许与否的判断中，主要应考虑的是风险的大小和带来利益的大小。对于现代工业和科技带来的新的风险，判断中的价值认定是个难题。行政法规、法律为风险的限度提出了重要参考标准，但在具体判断中，要结合现实情况，作实质判断。在客观归责体系中，允许的风险理论与没有制造风险相对，前者行为人制造了风险，只是该风险经过衡量被社会所选择接受，而后者的行为干脆就没有产生风险，行为就不产生风险。由于风险是被允许的，所以行为的不法性被排除，行为与结果的关联性在规范层面就不存在。

 

若前行为人没有制造法不允许的风险就应当回溯禁止，那么就可以说，“回溯禁止”的理论基础是允许的风险原则。前行为人的行为属于“允许的风险”的范围，第三人的故意行为则破坏了这种“允许”，因而由后行为人承担责任。在这里，常举的例子有，销售刀具、火柴、打火机、含酒精饮料、斧头和锤子等物品给顾客，如果要求销售者对顾客之后的故意杀人或者放火等行为负责，将是不可能的，就是因为销售者行为的危险是被社会所接受和允许的。但实际上，如果没有行政法规的特殊规定，销售行为就只是“日常生活行为”，其没有审查买家后续行为的义务，根本就不是风险。况且，单纯的销售行为不被归责还因为行为人不存在主观不法，而不是行为人已有过失。有学者就指出，“社会角色不能免去任何人避免造成他已认识到的风险的义务。因为一个人所扮演的社会角色并没有赋予其有意给被害人造成不利的权利。”也就是说，角色本身在违法性判断上没有特别意义，这也不是“允许的风险”的问题，掺杂主观内容的判断导致“允许的风险”的认定偏离方向。

 

回溯禁止理论不属于法益论下的规则，而风险的判断针对的是法益。即便“回溯禁止”的理论依据是“允许的风险”，那么该解说仍然不能解释为什么前行为就是“允许”的，脱开个案价值衡量的抽象规则是没有道理的。不同部门法规制的范围存在差异，是否所有部门法上不允许的风险都是刑法所禁止的，该问题存疑。因此，“回溯禁止”的判断仍然要回归到对“风险”的实质检验中，其单独存在的意义大打折扣。

 

（四）保证人地位与回溯禁止

 

在该理论下，由于介入的第三人行为是故意行为，意味着通常情况下其所制造的风险直接在结果中予以实现，前行为人不具有防止该危险实现的保证人义务，则排除对其的归责。保证人地位属于不作为犯罪中，对实质的作为义务判断的核心问题，但前行为人的过失行为与不作为行为是不同的。布洛伊（Bloy）教授就曾指出，不作为犯的核心是结果避免的可能性，过失犯的核心是结果引起的可支配性，二者并不相同。Jakobs所举的利用回溯禁止的例子主要是：债务人知道债权人要拿债款买枪杀人，仍将所欠款项还该债权人。该例子中的行为人属于没有制造风险，所以被禁止回溯归责。但是，上述例子中，债权人买枪杀人导致最后结果发生，债务人在主观明知下提供了资金，不存在过失。既然前行为就不是过失的，那就不存在回溯禁止适用的余地。债务人该不该被归责，还要回到债务人还钱的行为是否具有刑法的实行行为性、是否促进了对法益的实质侵害、是否与债权人构成共犯的问题上，与其他无关。以上例子若引用回溯禁止，则会将保证人问题与过失犯问题混淆，将不作为犯等同于过失犯。

 

保证人地位问题属于不作为判断中的实质要件，因为“从纯正不作为犯的构成要件符合性情况中，不能推断具有保障人义务”。保证人地位理论的提出旨在解决不纯正不作为犯的作为义务的来源问题，使不作为和作为具有等价性。也就是说，只有具有刑法上的保证人地位的人，才可能构成不纯正不作为犯，否则依据罪刑法定原则，该类犯罪的表现形式应为作为。保证人地位要求行为人具有一定的特别义务地位，属于不成文的构成要件。理论界把保证人地位概括为保护型保证人与管理型保证人两大类。例如，仓库保管员对仓库中保存的危险品就具有管理型保证人地位，他要保障这些危险品不泄露释放出去危害社会；父母对婴儿、医生对病人就具有保护型保证人地位，父母要保障自己的婴儿免受外在的各种伤害，医生要保障病人的基本生命健康安全。可见，管理型保证人的主要任务是管理好自己该负责的人或物不伤害他人或其他法益，而保护型保证人主要是保护好相应人或物不被外在各种风险侵害。这两种保证人义务的产生基于法律规定、职务行为、法律行为、先行行为等，没有其他的义务来源。前行为人不分青红皂白地要保障自己的行为独立进行下去，或者能够保障他人介入后，仍能被自己操控，这显然强人所难。以保证人地位说明归责层面的回溯禁止，不具有正当性。前行为若是过失行为则属于对行为人进行主观归责的范畴，他对后来人有没有阻止义务属于不作为的内容，与主观心态无关。至于前行为人若符合社会角色行事，也无法说明此社会角色就不用保证后续的更高违法行为不发生。要特别注意的是，不作为犯与过失犯看似都违背了注意义务，但不作为犯违反的是客观注意义务，过失犯违反的是主观注意义务，二者不能被混淆。回溯禁止理论只是一般性法律义务的问题，不涉及行为人规范上的特别义务。

 

前行为人对后行为有没有保证人义务，是前行为人可否构成不作为犯罪乃至与后行为人构成共同故意犯罪的问题，并不与结果的归属问题相对应。在不承认过失共同犯罪的语境下，它也无法解释前行为是过失的情况，或者前后行为分别侵犯不同法益的情况，因此，保证人地位不是回溯禁止的理论依据。

 

（五）自我负责与回溯禁止

 

回溯禁止与自我负责原则紧密相关，理论上认为，如果结果应让第三人完全来负责的话，则本人之行为虽有因果性，但无客观归责性。之所以介入了第三人的故意行为，前行为就被排除归责，主要原因在于第三人的行为属于其“自由意志”范围内，他“任意”地实施，已经使结果在其控制的负责范围内。将结果再追溯至前行为人的领域内，违背客观归责的原理，可见该理论属于“意志归责”的范畴。

 

自我负责属于Roxin客观归责体系中的第三个规则“构成要件的效力范围”中的内容。《德国基本法》第1 条规定了人类尊严的不可侵犯性；第2 条规定了人格自由和自由的不可侵犯性。既然对人类尊严与自由的宪法保护是刑法中罪责原则的前提，每个人原则上就只应为自己的行为答责。在理论上，有学者指出，“一个人有权选择自己所要成为的状态，是其最基本人性尊严的一部分。”第三人的故意行为既然出于其自己的选择，就应当尊重他的选择，在他的范围内由其负责。张明楷教授曾批判自我答责原则，认为自我答责与被害人承诺均基于相同的理论根基。既然被害人对死亡结果承诺时，对其生命的侵犯也是违法的，那么如果同意对生命的危险，则更应是违法的。这就划定了自我负责的范围，说明在生命权领域不能随意引用自我负责原则。

 

在行为人造成房屋大火燃烧剧烈的场合，被害人已经逃出火场，却因为抢救屋内的财物，又不听劝阻，重新进入火场而导致死亡后果的案例中，为了阻却对前行为人的归责，可能会援引回溯禁止理论，理由是被害人自我决意重新进入火场，应当对自己控制的领域负责。但是，毕竟是火灾导致的行为人死亡，前行为人的失火行为同样仍支配了最终的结果，为何不能对前行为人归责存在疑问。

 

自我负责的产生基础在哪儿？这个原命题仍需要解释。按照最初的说法，人之所以要对自己的行为负责，是因为其意志自由，其用“任意”实施了行为。但是，意志是否自由的问题仍然属于事实层面，且不说该问题在认知神经科学上尚未完全获得证明，只因纯粹意志自由就能排除他人行为归责显然欠缺依据，混淆了自然科学与归责判断两个层面。即便意志自由，也不能说人对在意志自由支配下所做的任何事都要负责到底，尤其是都负刑法上的责任。“当将行为视为过失的根据或对其进行法律禁止的理由，正是因为它提供了通常会被他人可以用于实施故意不当行为的机会这一事实时，用自愿介入行为来免除为这种行为提供机会的 那些人对于所造成的损害应承担的责任，显然就难以理解”。当多个行为共存时，重要的是责任划分，而不是一个人因故意做了什么，其他人就直接不用负责了。正如有学者指出，“建构负责关系的重点是行为人对于其行为作用的认知，以及行为对于结果的现实作用。负责原则在此一意义之外却强以（自由的）个人为单位划分负责范围，除了反映出一种古典回溯的思想之外，并没有任何实质上的思考。”客观上看，自我负责理论的根基是“事实支配”学说，回溯禁止论没有很好解释前行为人是否已欠缺对事实流程的支配。对前行为人附加预见可能性的限制只能说明行为人欠缺责任要素，而不能说明对后来介入的故意行为就最终无法支配。毕竟，过失行为也能支配事实流程。

 

根据传统的回溯禁止论，为什么后来的故意行为人就要完全自我负责了，而非与前行为人共同负责？故意行为的不法性虽然大于过失行为，但不法性更大的行为出现并不能直接改变前行为的不法性，回溯禁止的理由依然不明。根据后来的回溯禁止论，前行为人的行为符合社会角色期待，就不用负责了，但问题是，为什么不考虑后行为人法益保护的必要性就直接让后行为人自我负责呢？角色并没有使其所造成的可控制结果也正当化。

 

近年我国有学者支持回溯禁止理论，其在摒弃了单一的理论论证之后，发展出一套认定规则。论者指出，归责问题，首先是因果关联性判断，根据条件关系进行；其次是风险实现关联性判断，若结果所实现的风险与前行为制造的风险不具有同一性，则溯责禁止；再者与被害人自我答责相关，自由意志下的被害人自我危害行为，则溯责禁止；最后是规范目的的关联性判断，通过此对归责予以修正。这套理论以典型案件判断为基础，层次逐渐递进。但问题是，回溯禁止只是结论，它在这里的依据又是什么呢？上述第一个步骤条件关系的判断仍属因果关系的判断，尚未进入归责领域；第二个步骤与第三个步骤，就是法益论客观归责体系中“实现法不允许的风险”的判断；而第四个步骤仅起兜底作用，抽象的规范目的不能直接得出回溯禁止的结论。可见，复杂的体系只是综合了上述种种理论，也没有解决回溯禁止理论的依据问题。

 

三、回溯禁止理论的效用质疑

 

日本学者西田典之教授则认为，“客观归属论”相当于日本刑法中的实行行为性的判断、相当因果关系论。所谓溯及禁止论也属于对相当性的判断，对此论的全面贯彻持怀疑态度。也有日本学者对该理论表示肯定，如山口厚教授。对回溯禁止理论总的效用质疑主要表现在该理论将客观与主观混合、扩大了排除归责的范围以及不具有普适性，因为通过实行行为判断和“允许的风险”等理论就能解决它所提出的问题。下文对这些质疑予以分别分析。

 

（一）客观归责判断为何混入故意与过失

 

故意与过失属于行为人的主观心态，在古典的犯罪论体系中，属于责任论的部分；在目的理性的犯罪论体系中，属于构成要件该当性的部分。虽然所处位置不同，地位发生过变化，但故意与过失属于主观心态的核心属于没有变化，它们潜藏于行为人内心，是对内心所想事实的描述。主观心态要与客观事实相对应，二者共同呈现出事实的面貌。回溯禁止是在客观事实的基础上，对结果归属的判断，其所禁止的本来是客观的归责性，根据在于前行为人在客观上缺乏答责基础；但是，为前行为人附加了过失以及为后行为人附加了故意的限制之后，回溯禁止的根据就变得模糊起来。以往的回溯禁止理论，过于关注主观内容，但是，后行为人即便是故意心态，其负责的范围，与前行为人应当和能够在多大程度上不创设与结果有关的条件这个问题根本没有任何关系。客观归责解决的是结果的可归属性，故意、过失即便作为构成要件要素，也不应任意添加到行为的属性中，以故意或过失界定危险是否属于可允许的，没有任何依据。故意犯只是比过失犯的主观恶性大，它们不直接决定行为不法的程度，更不能以主观心态为理由直接否定行为不法。

 

因果关系的判断是一个客观判断，它的客观性决定了其一旦存在，就不以介入行为是否反常而改变。客观归责论加入了规范、价值因素，但与主观归责相比，它得出的只是中间结论，仍应坚持客观属性，否则会导致体系混杂。作为阻却构成要件的事由的客观归责，不能替代对行为人进行责任考察的内容。

 

新近的回溯禁止论又过多考虑了不同行为人的身份因素。“刑法不能单独地对一种特殊的角色的破坏作出反应，责任针对的是忠诚于法的市民的一般角色。”“社会角色不能免去任何人避免造成他已认识到的风险的义务。但是如果行为人没有认识到其行为可能会造成危险的的情状，情况就可能是另一番景象。”上述理论将行为人的认知作为判断客观归责的关键因素，混淆了客观归责判断与主观认知判断的界限；另外，在缺乏正当化事由时，一个人违反了禁止规范的行为并不能因某种角色被排除不法，且各种社会角色界定的不清晰也会使得出罪恣意化。行为人的身份、社会角色并不能免除对其应有的归责，身份没有决定作用，客观不法若已存在并不因特别身份而被改变。法期待的是行为人在其可控范围内尽到应尽的义务，而不是将个人的特别认知考虑其中。

 

（二）在共犯领域的疑问

 

学说上也有认为这个回溯禁止的标准并不是因果性的判断标准而是正犯性的判断标准。过失参与故意犯罪应当是共犯论探讨的问题，而不是在归责领域中。根据“回溯禁止”理论，它更关注过失参与人是否能预见故意行为，即此问题的核心是过失行为与故意行为是否具有共同支配关系，而不是阻却客观构成要件的问题。

 

关于共同犯罪的本质，学说上向来有犯罪共同说与行为共同说之争。前者要求行为人必须实施共同的特定犯罪，才能构成共同犯罪。而后者指二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意就是共同犯罪，也就是说，不要求各共同犯罪人所犯罪名相同，过失之间、故意与过失之间都可以构成共同犯罪。大多国家的立法以犯罪共同说为依据，只承认故意的共同犯罪。过失参与他人故意犯罪，是应当作为故意犯罪背后的过失正犯而被溯及的归责，还是应作为过失共犯而禁止溯及的归责，取决于对过失犯持扩张的正犯概念还是限制的正犯概念。扩张的正犯概念，是指在构成要件的实现上起原因作用的所有参与者，都认为是正犯；而限制的正犯概念中，正犯只是亲自实行符合构成要件行为的人，仅仅通过不符合构成要件的行为共同惹起结果，不能给正犯奠定基础。由于扩张的正犯概念体系下，共犯与正犯被同等对待，故意背后的过失犯同样“加功”于行为，属于过失正犯。为了限制处罚范围的不当扩张，溯责禁止理论作为认定过失犯正犯的理论而被提倡。德国刑法通说采扩张的正犯体系，承认过失犯的正犯，具体来说，规范论的回溯禁止理论转而以支配犯和义务犯的两分法来分别认定正犯。支配犯还是义务犯由行为人所违反的规范性质所决定，违反积极义务就直接认定构成要件该当。因此，立法的不同和学说立足点的差异导致了前行为不被归责，这是犯罪结构改变的问题，不属于构成要件阶段的结果归责，并不能直接称为回溯禁止。

 

Jakobs教授认为，在共同犯罪的情况下，如果提出助力者的行为与正犯的犯罪行为之共同作用是属于对价给付或信息交流过程中所形成的社会接触，而且属于实现自己主观目的行为的独立的事件，提供助力者不需要负责。他将上述情况也称为“回溯禁止”，意思为行为人的个人身份不影响其社会角色定位，通过外在信息接触了解到了该当于构成要件的事实，但行为人的角色没有排除该事实的义务，因此即便对结果有“贡献”，行为人也不需承担责任。以上的论证逻辑在于区分两种不同的身份，行为人被排除归责的根据在于对特殊身份赋予的责任不宜超出其实际职责，其额外获得的信息知识不能成为其获罪的依据，而不在于不能向故意行为背后的行为无限追溯。以社会角色为标准在客观上混淆了行为侵害法益的本质标准，在主观上抹杀了行为人心理状态对结果答责的影响。所以，该标准对正犯性的判断附加过多额外内容，不宜成为回溯禁止的发挥作用领域。

 

（三）回溯禁止是否具有普适性

 

回溯禁止理论在适用中对前行为赋予了诸多限制，如前行为人对后行为有预见可能性，则不能排除归责。前行为人到底能否预见，这是主观层面的问题，以其作为判断材料会导致结果的不公平，即认知能力强的人反而会被归责，完全不管不顾没有预见的反而被排除归责。况且，前行为与后行为，没有必然的关系，不知道为何要附加前行为人对后行为人的义务。这些限制的增加导致判断考虑因素增多，客观归责成为无所不包的整体，理论的客观归责属性遭到破坏。在条件相同时，完全以后行为的故意还是过失作为前行为人的归责标准，此时为何他人的行为介入可以减少前行为人的不法，结论令人不解，且判断加入了侥幸因素，判断的合理性大打折扣。

 

在“中性的行为”场合，由于这些行为本就不属于刑法意义的实行行为，他们一开始就会被排除在构成要件的判断之外，而无需进入客观归罪领域判断。如面包房的老板明知前来购买面包的人将要在面包中放置毒药杀死妻子，仍然将面包卖给该人的案例中，销售面包的行为就不具有实行行为“有害性”的特点，其是日常生活的组成部分，那就不需要进入刑法的评价领域。德国刑法中没有专门的“实行行为”的内容，行为的定型化工作没有单独完成，客观归责就承担起了构成要件论部分几乎所有的实质判断任务。如果有专门的行为实行性判断，那么在此之后再判断因果关系和客观归责，凸显判断的层次性，则问题就迎刃而解了。在“超越的因果关系”的场合，回溯禁止的解释也存在片面性。所谓超越的因果关系，是指在特定条件已经可以发生作用，但是其结果尚未呈现之前，又另有一项与前条不相干之条件介入，并超越前一条件之作用力，独立造成结果之发生。比如，甲向乙下毒，毒物发挥作用后30分钟内乙会死亡，但下毒后20分钟，乙就被汽车撞死。在这种情况下，就是所谓后来的撞车行为超越了先前甲的下毒行为，甲想做的事被撞车事件抢先了。实际上，这也不是介入了撞车行为该不该回溯的问题，而是没有前行为的下毒行为，乙在当时该被撞死还是会被撞死的，撞车行为独自实现了风险。也就是说，并非后行为超越了原先的因果关系范围，而是后行为直接决定了后果的发生，前行为根本就与结果不存在条件关系。既然如此，又何必用“回溯禁止”理论判断呢？

 

“回溯禁止与其说是判断原行为人归责与否的‘标准’或‘理由’，还不如说是其‘结论’而已；根本看不出来为什么不能回溯禁止的理由及其标准何在。”最终，对回溯禁止的理解还要回归对“允许的风险”的判断上，否则该规则容易导致判断失误粗糙。既然，“允许的风险”等规则就能解决问题，就没必要再引入“回溯禁止”理论。

 

四、回溯禁止理论与刑法归责

 

回溯禁止理论禁止的是对先前（过失）行为的归责问题，随着理论的发展，实际身份与社会义务的关系也被带入该理论，它的影响力超出了客观归责下位概念的范畴。该理论存在的主要问题是含义不明，依据欠缺，主观心态、身份这些构成要件要素的加入使其成了一个庞大的实质性判断体系，对现有犯罪论结构的层次性造成冲击。回溯禁止理论发展至今，在德国刑法实务上也尚未成为主流。该说的含糊和诸多限制表明了其正当依据欠缺。在客观归责的判断中，重要的是区分事实、规范与价值判断层次，用“风险”的概念已能得出适当的归责结论。作为客观归责的下位规则，回溯禁止并没有普适性，且其理论思路并没有走出异常因果判断的范围，实用性存在问题。

 

我国刑法学传统上坚持四要件的犯罪构成体系，该体系具有操作简便、整体判断的优点。由于犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一依据，因此，我国对犯罪的判断是一次性、整体性完成的，所有跟犯罪归责有关的因素都应不遗漏地出现在该体系中。对于危害行为与危害结果的关系，我国传统理论在“刑法上因果关系的认定”领域进行探讨。因果关系的内容被置于犯罪客观方面这一要件下，表明因果关系的有无与行为人最终行为的定性之间还存在差距，因果关系的判断只是客观层面的中间结论，案件的定性还要再结合行为人的主观方面。之前，马克思主义哲学上的因果关系被直接引用到刑法当中，该理论主要通过对必然因果关系与偶然因果关系的区分来判断案件中的因果关系，并因此确定其对定罪量刑的影响。在这里，无论必然因果关系还是偶然因果关系，都是存在因果关系的表现，即使在偶然因果关系中，先行行为与最后的结果间的因果联系比较偶然。偶然因果关系说关注到了社会生活中的复杂情况，为介入因素存在情况下的因果关系判断做出了尝试。但是，该套因果关系理论只是区分了辩证法中的必然性与偶然性，并未给出完整的判断标准，更未能解释哪些情况下前行为对结果没有原因，因此该理论难以促进实践判断。后来，通说教材吸收了大陆法系的部分理论成果，就例外情况下的因果关系判断进行专门分析，主要包括假定的因果关系、重叠的因果关系、流行病学的因果关系、不作为的因果关系、中断的因果关系等内容。中断的因果关系就是描述介入因素存在的情况下，前行为对结果的原因力被中断的情况。在判断中，需要综合考虑以下三个因素：最早出现的实行行为导致最后结果发生的可能性的高低、介入因素异常性的大小、介入因素对结果发生的影响力。这显然吸收了日本相当因果关系说的成果，给出了明确的可操作性的标准。即便理论不断更新，但我国刑法中因果关系的内容仍被定位于事实层面的引起与被引起关系，没有脱离事物间的平面逻辑，其与刑法中所需要的归责内容间仍存在差距。

 

在现有体系下，事实与规范相互缠绕，归因与归责没有完全分离，客观归责理论更没有建立。可以说，现有的体系还保留着自然主义的存在论色彩，规范性意味并不浓。客观归责理论提供了一种对构成要件进行实质解释的终极根据，它为刑法学提供了特有的规范性判断的概念工具。犯罪构成体系的建构要面向“归责”，任何主客观事实最终均要转为规范评价内容。由于我国刑法不承认过失共同犯罪，对前行为是否追责关注的仍然是此行为与最终结果是否有因果关系。在因果关系判断中，有无因果关系与是否被客观归责，是两回事。因果关系即使一直存在着未被阻断，也完全可能不被归责。可见，归因与归责相混淆不符事物本质，归因与归责不加区分的体系难以在一些疑难案件中发挥作用。事实存在不代表有责任，有故意和过失的行为人不代表一定要负责，对传统的犯罪构成体系进行规范化、层次化改造是必要的，而这并不违背马克思主义认识论下“对立统一”的要求。

 

实际上，由Roxin教授创造的法益论的客观归责理论更具有实践意义，判断内容也更明确。回溯禁止理论作为刑法发展史上限制归责范围的理论，其带给我国刑法的积极意义主要在于推动因果关系研究的转型，从归因走向归责，促进犯罪构成的实质化。回溯禁止无法解释大多数案件的归责，与其相关的因果关系中断学说混淆了因果关系的有无与责任是否该归属，它们均不能被直接引入到我国刑法中。我国刑法的转型依赖于观念变革，对归责体系的改造涉及到犯罪结构体系、共犯论、身份与犯罪等多部分内容，只有建立起科学合理的归责体系，定罪和量刑才会更合理，刑法的人权保障功能才能更好发挥作用。