尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

近年来，狭义刑法学取得了明显的成就。但总体来说，刑法学科对国家治理的服务功能不强，在民族性与世界性关系的处理上存在两个极端，刑法学领域的批判性有余、建设性不足，刑法理论与民众法感情存在一定距离。本文在自我反省的基础上，就刑法学的发展方向提出四个“并重”的浅见， 以求教于同仁。

事实学与规范学并重

广义刑法学包括事实学与规范学两大类别，犯罪学属于事实学，刑法解释学或教义学属于规范学，刑事政策学与刑事执行法学则同时包括事实学、法政策学和规范学的内容。由于各种原因，与刑法解释学相比，犯罪学、刑事政策学、刑事执行法学成为边缘学科。不仅如此，属于广义刑法学的各个具体学科各自为政，研究成果相互独立，刑法解释学基本上只是从规范到规范以及从案件到规范、从规范到案件的循环，既不能为预防犯罪、减少犯罪提供指导方针，也难以为刑事立法提供实证依据。法学界出现的社科法学与教义法学之争，与上述现象不无关系。其实，广义刑法学中的事实学就是社科法学；刑法解释学本身不可能转向社科法学；对各种疑难案件的处理，所依靠的就是刑法解释学，而不可能是犯罪学等社科法学。况且，刑法解释学并不是对法律文本的简单阐释，而是既要发现法律的真实含义，又要解决具体问题的创造性活动。所以，刑法解释学不可能排斥任何有助于达到自身目的的知识与方法。刑法解释学也懂得刑法制度向生活事实开放，懂得刑法的真实含义只能在生活事实中发现，懂得社会变迁必然导致法条含义的变迁，懂得任何解释结论都不是终局性的真理。本文主张事实学与规范学并重，并非为了避免社科法学与教义法学之争，而是为了增强刑法学对国家治理的服务功能。比如，与犯罪学、刑事政策学存在明显交叉重合关系的刑事执行法学，研究刑罚执行的制度与现状，不仅有利于刑罚制度的改善与改革，而且有利于再犯、累犯的防止与一般预防的实现，从而有利于社会治安的稳定。例如，何种刑罚对预防犯罪作用大、对何种犯人适用何种刑罚能最有效地预防犯罪，这是刑事执行法学的研究课题。美国学者“通过对青少年和成人缓刑的研究，得出了如下结论：1.目前监禁的犯人中有很大一部分可以执行缓刑，而重犯率不会因此而上升。2.适用缓刑的初犯的再犯率比假释犯要低得多”。在美国，缓刑“是使用最广的司法处理方法，也是减少累犯的最有效手段之一”。不仅如此，“无论是初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率”。如果我国的事实学能够得出类似结论，就要求我国的刑事司法提高缓刑与罚金刑（单处）的适用率。反过来的事实也表明，没有以事实学为基础的刑法修正与刑事政策并不成功。例如，死缓的限制减刑制度，只是依靠逻辑推理形成的立法。可是，被判处死缓后已经服刑15年左右的人，在释放后基本没有重新犯罪。既然如此，适用死缓的目的就完全实现，因而不需要设立限制减刑制度。事实上，死缓的限制减刑并未显现出预防犯罪的优势。显然，不是以事实学的科学结论为根据的立法与政策，不仅明显不符合现实，而且妨碍刑罚目的的实现。

民族性与世界性并重

我国刑法学在这方面存在两个极端：一个极端是只讲民族性，对于源于国外的概念持彻底否认、排斥的态度；一旦借鉴德日学说就会被人扣上“德日化”“照搬德日”等帽子。另一个极端是只讲世界性，甚至将国外学说当作检验中国刑事立法、司法与理论的标准。例如，我国刑法分则第五章对财产罪对象只使用了“财物”一词，而没有像德日刑法那样区分“财物”与“财产性利益”。在德日刑法中，盗窃罪对象只能是财物，诈骗罪对象则包括财物与财产性利益。在中国，对盗窃、诈骗财产性利益的行为应当如何处理，就只能根据中国刑法规定与现实生活事实进行解释。可是，有的学者不顾中国刑法的规定，直接按照德日刑法规定，认为盗窃财产性利益的行为不构成盗窃罪，但诈骗财产性利益的行为构成诈骗罪。上述两个极端都不利于刑法学的发展。中国刑法学当然要解决中国的问题，但如果只讲民族性，刑法学就难以提出具有原创性、普遍性的概念、范畴、原理；如果只讲世界性，就必然忽视回应中国的问题。“新时代是一个充满包容性和成长性的时代，意味着前所未有的开放与接纳。”中国刑法的民族性内容中，应当包含人类共同的价值追求；刑法理论如果不揭示共性，就不可能被刑法学术共同体认同。中国刑法学与他国刑法学应该而且可以相互学习和借鉴。以犯罪学为例，如果不基于中国的犯罪现象与原因得出研究结论，对中国就没有任何意义；但必须承认，欧洲大陆学者侧重从法学角度所做的犯罪学研究与英美学者侧重从社会学角度所做的犯罪学研究，取得了丰硕成果。在研究方法、路径等方面借鉴和学习这些成果，并紧密结合中国的犯罪现状进行创造性转换和创新性发展，不仅有利于中国犯罪学的发展，而且有利于形成具有原创性、普遍性的理论。总之，刑法学的研究应当坚持民族性与世界性的并重。问题是，如何才能做到这一点？其一，应当提高对各种刑法学说的鉴别力及学说运用效果的判断力，而且，越是在本国学说处于弱势地位时，越需要提高鉴别力与判断力，而不能简单地将国外的通说当作真理予以接受。其二，对国外先进的刑事立法与刑法理论应结合中国当下的实际加以借鉴与运用，但不能将其作为检验我国刑事立法与刑事司法的标准。首先，对于符合我国当下国情与国民价值观的外国立法与理论，应当大胆地借鉴和应用。其次，对于不符合我国当下国情、刑事立法与国民价值观的外国理论，则不可以照搬。最后，在必要情形下，需要对外国理论加以改造与变通，使之适合我国的国情、刑事立法与国民的价值观念。其三，应当“挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养，择善而用”，但不能将中国法律文化传统与世界上的先进法律文化对立起来，也不能将历史性与民族性画等号。其四，应当在国际比较中研究中国现实问题，实现民族性与世界性的辩证统一，既不能对国外学说进行简单的综合，也不能对民族性与世界性进行机械的组合。其五，应当通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念，通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，不能采取固定化的研究范式与话语表述。

批判性与建设性并重

学术批判，是从事学术研究的方式，是学术团体共同完成学术使命的手段。任何学者都只能在与现有学说的对话和批判中进行学术研究与创新。满足于现有答案，不展开学术批判，就意味着现有学术成果没有问题；任何科学都是为了解决问题，如果没有问题，科学就没有存在的必要。所以，学术繁荣与创新，都是学者们在相互批判对方的观点中实现的。“在一切情况下，创造性倾向总是和批判性倾向协调一致的。”但是，仅有批判是不够的，尤其是无规则的学术批判对于学术发展没有意义。刑法学应当善于总结本国的刑事立法与刑事司法经验，也要善于肯定已有的理论研究成果，以便在新的基础上向前发展。这便是本文所称的建设性。其一，刑法学必须总结我国的刑事立法经验与教训，为活跃化的刑事立法提供理论指导。首先，要总结我国刑事立法的经验与优势，进而归纳整理出良好的、具有指导意义的立法政策。只有发现了一项立法的优点，才可能使这项立法发扬光大。总结我国刑事立法的优势，不是为了让其他国家学习，而是为今后的刑事立法提供经验与指导。其次，刑法理论要为刑事立法提供实证依据与基本理念。刑事立法虽然要倾听大众的呼声，但不能没有实证依据与基本理念。当下的刑事立法以个案现象或者逻辑推理为根据设置法条的现象还很常见，但这样的立法必然导致法条丧失生命力。刑法理论既要观察各种新类型的危害特点，归纳刑法需要保护的法益，但更重要的是提供新时代的正义原则。其二，刑法学应当总结我国的刑事司法经验与教训，使刑法理论与刑事司法形成良性互动关系，使双方共同进步与发展。例如，预备犯与未遂犯的处罚范围，国外刑法分则一般有明文规定，但我国刑法分则没有明文规定，这虽然具有灵活性，但缺乏明确性。所以，刑法理论需要总结司法实践经验，进而提出具体的认定标准，从而为司法实践提供明确的理论指导。再如，在中国的司法实践中，一般会将被害人的自杀归属于行为人的行为，认定引起自杀的行为构成犯罪，但又不是认定该行为构成杀人罪，更不会认定该行为成立结果加重犯。这种具有中国特色的归责方式，是客观归责理论与相当因果关系理论难以解释的，需要新的理论支撑。其三，刑法学要总结刑法理论本身的成就，形成具有一定共识的新理论，使刑法学一步一个台阶向前发展，提升整体水平。首先，改革开放40多年的“理论收获，亟需要整理筛选、升华提炼、检验论证。究竟哪些是中国自己的新的东西，要挑出来，形成一个相互支撑的理论整体，这就是‘把成果拾进篮子’的工作。如果只是争论，争论之后不了了之，得不出一个多数人的共识，那么就白白浪费了”。刑法学需要整理争议问题，尽可能就某些问题达成相对的共识，形成新的台阶和刑法学的整体印象。其次，刑法学者不能为了创新而创新、为了批判而批判。并非发表了“新”观点就具有创新性，只有发表了解决真问题的新观点才是创新，否则只是伪创新。最后，刑法理论要正确处理替代与积累的关系。在本文看来，刑法学需要注重理论的积累而不是替代。例如，关于各种具体刑事政策（预防犯罪的措施），应注重积累而非替代。

专业性与通俗性并重

刑法规范首先是裁判规范，刑法的适用是一门专业性特别强的工作，刑法学必然具有专业性。但仅注重刑法学的专业性还远远不够，不能被大众理解和接受的刑法理论不是好理论。刑法是正义的文字表述，适用刑法就是实现刑法的正义性。但是，“民间正义位于法律体系的核心位置，至少在开放社会里是这样”。如果刑法的适用违背大众的正义观念，就会有损刑法的权威性。所以，需要实现民间正义与法律正义的融通。刑罚机能的发挥，依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’‘正义感’，刑罚制度就不能有效地发挥其机能。”而要做到这一点，就需要刑法学了解和尊重民间正义。第一，刑法学要实现民间正义与法律正义的融通，就必须获得真正的民意。刑法学者既不能将自己的观点视为民意，也不能将不同于自己观点的民意视为糟粕。第二，刑法学者要善于与民众沟通，使民众接受具有普遍性、进步性的法理念。当下，刑法学者的部分观点与民意存在明显的对立。当网民对某个案件形成压倒性意见后，即使刑法学者认为网民意见并不符合刑法的真实含义，但为了避免挨骂，也基本上保持沉默。虽然不可能认为刑法学者的观点就是正确的，但应承认的是，民众在某些方面还没有接受具有普遍性、进步性的法理念。所以，刑法学者需要与民众沟通。例如，民众常常特别憎恨犯罪，因而主张从严打击各种犯罪。刑法理论倘若单纯从学理上论证重刑主义的弊端，不仅无济于事，而且会引起民众的反感。对此，只能用事实说话，用数据讲理。例如，美国学者针对美国的严打措施指出：“近几十年对于犯罪的‘从严’措施对犯罪率的降低仅起了一点点作用，却花费了数千亿美元。除了花费巨大和收效甚微之外，‘从严’措施的核心内容即大规模的监禁措施也带来了很多问题。” 倘若我国也有相关的实证数据，相信也可以消解民众的重刑主张。第三，刑法学者应当撰写通俗性读物，面向社会大众举行刑法学讲座，普及具有普遍性、先进性的法理念。顺便指出的是，刑法学者还应多撰写介于教材与专著之间的、适合本科生阅读的“通俗”读物。法学的重心是教育而不是研究；法学教育不能只注重少数，而应注重绝大多数（应当注重培养本科生）。可是，迄今为止，一直少有适合提升本科生法律思维能力、法律适用技巧的“通俗”作品，也基本没有以本科生为读者对象的刊物。学术刊物对引用率、转载率、影响因子的比拼仅对少数人有意义，对培养本科生几乎没有作用。即使原本有可能成为适合本科生阅读的刊物，也要想方设法提升“档次”，刊发本科生看不懂的论文。很难说这是法学繁荣的美好景象。不管研究水准多高，只要不能培养出大量优秀的法科学生，法学就是失败的。只有全面提升本科学生的法律思维能力与法律适用水平，才有可能全面提升刑事司法能力，树立刑事司法权威，进而使刑法理论与刑事司法形成良性互动、共同发展的局面。

来源：《中国社会科学报》2021年10月27日法学版

作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师