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自媒体时代，有些个人或商业机构为获取关注而歪曲、丑化、亵渎英雄烈士的现象时有发生，对社会主义核心价值观、社会主义道德风尚和社会秩序维护产生了不良影响。为此，刑法修正案（十一）增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。本文主要讨论该罪如何理解与适用的问题。

一、侵害英雄烈士名誉、荣誉行为犯罪化之保护法益

侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的社会危害性主要表现为对社会主义道德风尚的破坏。因此，刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪放在妨害社会管理秩序罪一章中。那么如何理解侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益？

（一）侮辱罪、诽谤罪保护英烈人格权之局限

侮辱罪和诽谤罪的犯罪对象是具有民事行为能力的自然人，已故的英烈不属于其保护范围。民法典第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”既然自然人的权利能力因死亡而终止，那么已经牺牲的英雄烈士不享有民事权利能力，自然也不享有民事权利。根据这一规定，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害健在的英雄名誉、荣誉的行为直接侵害了英雄的名誉权、姓名权等人身权利，情节严重时可能构成侮辱、诽谤犯罪。已经去世的英雄、烈士的民事权利难以根据侮辱罪、诽谤罪进行保护，而侵害已故英雄烈士名誉、荣誉的行为正是实践中侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的主要类型。

（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪重点保护公众的爱国主义情感

国家的历史文化、情感认同是维护国家政治秩序的重要基础，故侵害英雄烈士名誉、荣誉行为会对社会公共秩序造成不可忽视的影响。我国英雄烈士保护法第一条开宗明义规定，保护英雄烈士是为了“维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量”，这也是刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉行为入罪的重要原因。英雄烈士曾为国家民族独立、社会进步作出重大贡献，其精神对整个社会的道德风尚建设、社会秩序维护发挥着重要作用。司法实践中，英烈精神不仅仅表现为抽象的人格权，而且在现实中往往表现为墓碑、纪念馆、殡棺、颂扬英烈的歌曲等具象的精神载体。

二、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法条解读

（一）“英雄烈士”的适用范围

烈士是指已经牺牲者，英雄既包括已经牺牲者，也包括健在者。英雄烈士保护法第二条规定：英雄烈士是指为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身者。《烈士褒扬条例》指出，公民在保卫祖国和社会主义建设事业中牺牲的，才具备烈士的评定资格。烈士的范围相对明确，英雄则包括官方授予的英雄和社会认可的英雄。国家授予的“人民英雄”自然属于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象，但近代以来革命领袖、开国元勋、科学家、战斗英雄都曾对社会和人类进步作出了不可磨灭的贡献，这些人也符合“为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身者”的定义。简而言之，英雄同时囊括了为国家、民族、人类事业作出突出贡献的健在者和已故者。

（二）关于侮辱、诽谤英烈行为的认定

为保护英烈精神、传承社会主义道德风尚，刑法所处罚的侵害英雄烈士名誉、荣誉行为是否以“恶意”“不实”为要求？在域外实践中，日本刑法要求损毁死者名誉罪以“公然指摘虚假事实”为要件，奥地利刑法典第111条（3）也规定“所主张的事实被证明是真实的”，或者“有足够的理由使行为人相信，其主张是真实的”，则行为人不受处罚。笔者认为，我国刑法处罚的侮辱、诽谤英烈行为中，对于散播英烈不良行为事实的，应限于捏造事实，以防止不当扩大处罚范围。如果行为人散布英雄、烈士的不良行为具有事实依据，则不构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。例如，甲在某烈士追悼会现场大量散发死者与他人婚外情的照片，宣扬死者私德不良。如果该照片是真实的，则甲的行为不构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，但甲的行为引起追悼会现场秩序混乱时可能构成寻衅滋事罪。

（三）关于“损害社会公共利益”要素判断

侮辱、诽谤罪原本是侵害个人名誉权、人格权的自诉犯罪，但是在“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下会成为公诉犯罪。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“社会公共利益”到底指什么内容，可以参照上述自诉转公诉的条件，以社会危害性为标准加以认定。

首先，“损害社会公共利益”要素体现为侵害国家利益的行为。这主要体现为污蔑、诋毁曾经为民族独立、国家富强作出突出贡献的政府主要领导人的行为，以及侮辱、诽谤其他对国家和人类进步作出重要贡献的人的行为。前一种情况中的被害人是国家形象的代表，对其侮辱、诽谤直接损害我国的国家形象。后一种情况中被害人个人并非国家主权的代表，但其行为可能涉及国家之间的关系，同样可能影响国家利益。

其次，“损害社会公共利益”要素体现为公然挑衅社会良知和道德底线，否定政府精神文明建设的行为。侮辱、诽谤英烈名誉、荣誉不但是对社会主义核心价值观的公然挑衅，而且是对政府精神文明建设的否定。如在江某侮辱、诽谤烈士案中，江某对四川凉山救火牺牲的烈士发表“放弃生命不是英雄，是狗熊”等言论，不仅侮辱了英雄烈士的荣誉，伤害了烈士亲属及社会公众的情感，而且损害了社会公共利益和道德评价秩序。如果司法机关不立即干预，该行为会对当地的精神文明建设造成不可忽视的负面影响。英雄、烈士曾为国家、民族、人类进步作出过重要贡献，其行为事迹、精神风貌、信仰追求对于社会道德风气的提升和社会秩序的维护具有促进作用。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉行为中的“损害社会公共利益”可以从该行为扰乱当地的文化秩序、经济秩序乃至削弱政府公信力方面加以考虑。

（四）关于“情节严重”的判断

在判断侵害英雄烈士名誉、荣誉行为是否“情节严重”时，可从个人权益损害和社会秩序破坏两个方面进行判断。

首先，对于侮辱、诽谤健在的英雄的行为，如果是公开侮辱、诽谤为国家作出突出贡献、代表国家形象的国家领导人的行为，那么其本身就具有严重的社会危害性；如果是侮辱、诽谤对国家和人类进步作出重要贡献的人的行为，则应根据有关行为导致的国家声誉、国家形象受影响的范围、由此导致的损失等方面认定“情节严重”。对此可以参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“辱骂、恐吓他人，情节恶劣”的认定标准，多次实施侮辱、诽谤行为，造成恶劣的社会影响的；引起被侮辱、诽谤人及其近亲属精神失常、自杀等严重后果的；严重影响被侮辱、诽谤人及其近亲属的工作、生产、生活、经营等情形，也可以认定为此处的“情节严重”。

其次，对于侮辱、诽谤已经牺牲的英雄、烈士的行为，“情节严重”程度可从行为场所的性质，行为影响的人次，造成互联网起哄闹事的时间，社会经济、文化遭受的损失，国家利益受影响的程度等方面进行认定。侮辱、诽谤已经牺牲的英雄、烈士的行为不仅侵犯了被侮辱、诽谤者亲属的感情，而且破坏社会主义道德风尚，扰乱正常的社会秩序。此时“情节严重”的界定可以参照《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对寻衅滋事罪“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的解释，即“根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素”进行判断。同时，由于利用网络实施侮辱、诽谤英雄烈士的行为可能瞬间传遍网络，引发互联网上关于此类行为的模仿、争论、起哄等不良反应，以致扰乱网络空间秩序，故行为人在网络发表侮辱、诽谤英烈言论被点击的次数、转发的次数等也应当成为“情节严重”的判断标准。

三、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪之区分

侮辱、诽谤健在的英雄的行为当然侵害了被侮辱、诽谤者的人格权，可能同时构成侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。可见，侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪存在法条竞合关系，在司法实践中如何选择适用是必须明确的问题。

（一）侮辱罪、诽谤罪不保护死者人格权益

侮辱、诽谤健在的英雄的行为，被害人可提起刑事自诉，通过控告侮辱罪和诽谤罪维护自己的人格利益。但是，已故的英雄烈士不具有民事权利能力，并不属于侮辱罪、诽谤罪的保护对象。虽然民法学的传统理论认为“权利能力”与“人格”基本上可以互为替代，然而，法学理论上的人格是人之所以为人的主体性要素的综合，具有丰富的内涵底蕴和强烈的伦理色彩，而权利能力只是人格在法律领域的表现之一。人格可以分为积极人格与消极人格。积极人格指民事法律关系上的主体资格，在这一基础上才存在民事权利能力的概念。自然人死亡后无法成为法律关系的承担者，其人格则进入自己的消极人格领域而仅仅自我相关。因此，死者虽然不具有民事权利能力，但其自身的人格依然存在，此时死者的人格表现为消极人格。“对死者的保护不是维护生者的任何权利，而是所有生者的义务，应当归入公序良俗的范畴。”死者的消极人格权益，即他人不得实施侵害死者名誉、荣誉、隐私等违反公序良俗的行为。因此，民法典第九百九十四条“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任”就是对死者消极人格权益进行民法保护的确认。可见，已故英烈的名誉、荣誉属于消极人格的范畴，并始终带有公共利益属性，不能与侮辱罪、诽谤罪的保护法益混为一谈。

（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪之竞合

如果侮辱、诽谤健在的英雄的行为侵害了被侮辱、诽谤者的名誉权和荣誉权，达到“严重损害社会秩序，情节严重的”的程度，则该行为同时符合侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，属于法条竞合，应按照特别法优于普通法的原则，适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪进行评价。从客观方面看，两罪的差别主要表现在：第一，行为方式不同。侮辱罪要求采用公开暴力的手段，诽谤罪要求行为人捏造虚假事实作为手段方式；然而，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的客观方面并未强调暴力、捏造事实等手段。因此，歪曲、亵渎英雄“人格物”的行为也符合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的犯罪构成。第二，危害结果不同。侮辱罪、诽谤罪的危害结果是被侮辱、诽谤者人格权的贬损，而侮辱、诽谤英雄行为造成的直接危害结果是破坏被侮辱、诽谤者的名誉、荣誉，并进而会导致公众对社会主义道德风尚的怀疑和否定。

【本文系2021年国家社科基金青年项目《功能主义视角下公共危险犯罪行为的处罚边界研究》（21CFX020）的阶段性成果。】

来源：2021年《人民检察》第19期。

作者：李婕  安徽大学法学院副教授，法学博士