尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

我国刑法理论对法条竞合的界定（尤其是竞合类型或表现形式等），并没有达成基本的共识，但对法条竞合的成因却有一致的理解，均认为，刑法立法规定是形成法条竞合的直接原因。[1]其中，“法规的错杂规定”，“刑事立法对条文的错综规定”，“法律所规定的构成要件的竞合”，“刑法错综复杂的规定”等，便是关于法条竞合成因的表述。刑法理论的这一定见，难以充分解释司法能动中重构法条关系的现象。刑法理论应该正视此种司法能动的技术，并做出恰当的解读。

法条竞合的辨识、乃至司法确认，与司法解释参与法条关系的重构、设置特别关系的法条竞合，虽有近似之处，但性质不同、功能各异。在德国，“不同的刑法规定是否彼此联系地存在于法条单一中的问题，法律中并未明确规定，而只能够通过解释有关的犯罪构成要件来回答。”正是基于这样的事实、理念，具体法条竞合的识别和确认，主要是由理论影响的判例实现的。[2]这是法条竞合理论实践化的普遍司法规律，在我国也不例外。与此不同，早期的司法准入式解释，后期基于目的解释或客观解释所作的司法规定，都是以法律续造方式重构法条关系，将法条的平行关系（或择一关系[3]）调整为特别关系，为销售侵权复制品罪设置了不同的一般法条。这样的一般法条，就是授权式司法能动为办理销售侵权复制品案件提供的制度资源。重构的法条关系，切实“发挥着弥补法条资源供给缺失的作用”。[4]在这一语境下，特别关系的法条竞合，是司法解释以立法规定为基础重新规制的结果，即所涉罪名基本的构成要素由立法规定，属性特定的条文关系实际由司法解释搭建。由司法解释规制而成的法条竞合，实现了条文关系的个案识别向类案识别的转换，极大程度降低了法条竞合司法识别的难度，减少了个案判断的不确定性，基本可以保障司法识别的统一性。与立法原因形成的法条竞合相比，司法解释重构的法条竞合，具有更高效、更一致的司法接受度。

一般认为，法条竞合的特别关系，是法条竞合中“最简单、适用最安全的表现形式”，[5]这不仅体现于存在范围的识别和确认方面，也体现于“特别法优于一般法适用”规则的无可争议性。然而，在外国刑法理论和刑法适用中没有分歧、共识显著的规则，却在我国刑法理论中出现了重大认识分歧，造成了对立显著的司法判断结果。特别法条优先适用与一般法条优先适用的规则之争，是理论和实践共同的分歧焦点。众多关注实务问题的学术表述中，最具代表性的观点，分别是特别法条绝对优先说和普通法条相对优先说。前种观点认为，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，我国的法条竞合类型还应包括包容关系。经济犯罪中法条竞合的特别关系，与传统法条竞合的特别关系有所区别。对性质符合特别法条的构成特征、但数额或数量未达到特别法条要求的行为，不能以普通法条定罪处刑。立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等，是决定这一适用规则的综合因素。法条竞合的排斥关系，不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。[6]后种观点由重法条有限优先说发展、修正而来，其主旨是，“反对宽泛地确定特别关系的范围，不顾及处理结论是否合理而坚持特别法条优于普通法条原则的做法。……合理确定特别关系的范围，将需要适用重法条的情形排除在特别关系之外”。需要特别注意的是，重法条有限优先说与普通法条相对优先说相比，“虽然前后的路径不同，但对具体案件的处理结论相同”。在确定“一般来说，特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提”的基础上，普通法条相对优先说着重明确了“特别法条内容不周全”时的细化规则，相应的结论，包括“对不符合特别法条却符合普通法条的行为，应按普通法条处理”等。其中，“特别法条内容不周全”的成因，既有立法方面的原因，也有司法解释的原因；特别法条规定的数额或数量等，就是构成要件要素，是否符合特别法条的构成要件，当然包括是否符合特别法条规定的罪量要素。[7]不同的理论观点，必然指引司法官做出不同的个案判断。对未达到刑法第218条数额规定的销售侵权复制品案件，根据特别法条绝对优先说，彻底排斥普通法条的适用，即便案涉数额或数量达到刑法第217条的要求，也必须判定行为不构成犯罪；而按照普通法条相对优先说，当案件所涉数额或数量已经符合刑法第217条规定时，理应以侵犯著作权罪定罪处刑。

司法解释重构了法条关系，为办理销售侵权复制品案件提供了新的制度资源；新的法条关系，虽然可以确保相当数量的案件优先适用一般法条定罪处刑，但无法根本上避免特别法条绝对优先说支配的司法判断。毕竟，特别关系的法条竞合，适用特别法条优于一般法条的规则，似乎是天经地义，不容丝毫质疑。在德国，形成这种认知定式的背景，一是，由于对法条竞合的定型存在“巨大的可能性”或“情况的多样性”，立法者放弃了通过一般规定确定法条竞合关系的努力。[8]二是，立法者之所以放弃为法条竞合的处理“提出确定的法律方针”，是因为这是一个“遵循法律适用的逻辑”的领域。[9]此处的逻辑，既可以理解为操作层面的适用规则，也可以理解为制约具体规则的法律适用原则。其实，正是基于法律适用的逻辑，一个在外国刑法适用中相对简单的问题，在中国刑法的语境下，就会演变成相对复杂、甚至极为复杂的问题。由简而繁、由易而难、由适用规则一致到适用规则严重分歧，是因为适用的法律系统性地出现了全新的、不曾有的规范要素。法律适用的逻辑，不能完全脱离法律规范而存在，也没有完全独立于法律规范特征的超规范逻辑。所以，逻辑应依规范属性而定型，逻辑当随规范特征而变动，才是不同制度背景下确定法条竞合的适用规则应遵循的恒定规律。我国刑法分则普遍规定罪量要素。中外刑法相区别的这一规范特征，是有目共睹的，但它对我国法条竞合理论及其实践的实质影响却被严重忽略了。这种实质影响的最集中反应是：在法条竞合的特别关系中，对罪量要素未达到特别法条要求、但却符合一般法条规定的行为，存在特别法条优先适用与普通法条优先适用的观点对峙、判断分歧。坦率讲，本文以为，如果不对法条竞合理论做中国化的改造，则以上争议问题永远无解，或者说，只有在法条竞合理论中植入中国元素，才能使因罪量而生的疑难问题得以妥当解决。严格界分法条竞合与法条竞合犯，并明确两者之间的本质联系，或许是化解问题的唯一路径。

简单说，在不同的刑法体系中，法条竞合的特别关系会有不同的规范方式。特别关系的不同规范方式，决定了应适用不同的规则。生成于无罪量要素规定的规则，在普遍有罪量要素规定的刑法体系中，失去了适用的基础。因实体性或程序性原因，案涉罪量要素符合一般法条规定、但却未达到特别法条要求的情形，是德国等外国刑法适用中不可能出现的。换言之，行为完全符合普通法条规定的构成要件要素，但却未能充分符合特别法条规定的全部构成要件要素，且不符合的要素只是入罪量化要素，是我国刑法适用的特有现象。形成于外国刑法制度下的法条竞合适用规则，在我国刑法规范的语境下，遇到了未曾有过、逻辑上也根本不可能出现的问题。不容置疑的规则，在不同的制度规定中“水土不服”，形成无解的争议，表明运行环境的改变蕴含着调整规则、重构规则的客观需求。规则重构并不意味着理论的另起炉灶，规则重构的起点是既有的概念及其理论体系，但需对既有概念重新梳理，对国外理论做必要的本土形塑。

在无罪量要素的刑法体系中，法条竞合与法条竞合犯概念合一，是特别关系的核心特征；相对应的，在普遍规定罪量要素的刑法体系中，法条竞合与法条竞合犯的概念适当区隔，是调整规则、重构规则的基础。法条关系尤其是法条竞合的特别关系，根据刑法规定的犯罪构成要件或依据对构成要件要素的解释，就可以确定；而复杂罪数形态的形成和类型判断，必须以具体的犯罪事实为基础才能确定。在德国等外国刑法理论中，基本的共识是，“实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则的话不构成特别关系。在此等情况下，一般性法律不被适用：‘特别法优于一般法适用’。”[10]特别关系，“指的是某项刑法条文在概念上必然也包容另一条文的所有特征，以至于实现了特别的犯罪构成要件的，也就必然是也实现了进入考虑的一般构成要件。”[11]特别关系的特点在于，“适用一法规而不适用其他法规是由于逻辑原因造成的，……这里根本不涉及案件形态问题，起决定作用的只是构成要件的逻辑关系。”而判断或确定补充关系、吸收关系等，“比较的评价性研究是在考虑‘具体的案件情况’基础上来达到目的的。”[12]对特别关系的法条竞合及其适用规则，意大利刑法典第15条有明确规定。权威的观点认为，法典规定的不同法条调整的“同一问题”，“应该是指在不同法条规定的犯罪构成要件之间有一种结构——逻辑上的对应关系。如果两个法条规定的犯罪构成要件有一部分相同，而不同的那一部分要件之间又存在一种特殊与一般的关系，只要那个特殊化了的要件，代表了另一法条中那个相应要件的一种可能性，因而在逻辑上能够为该要件所包容，就可以确定这两个法条之间有竞合关系。”如果将法典规定中的“同一问题”理解为“同一事实状态”，则法条竞合的范围永远不可能有确定的内容，因为具体的事实总是一种有选择的判断结果。[13]可见，对特别关系的法条竞合，国外刑法理论有着统一的判断标准，司法认定具有显著的确定性，对特别法条优先适用的规则，见解上没有歧义，实务中普遍遵行。但是，具体到特定条文关系的判断，也有例外，如德国刑法第239条拘禁罪与第240条强制罪之间的关系较为复杂，只能根据个案情况具体分析，做出不同的认定。[14]

其实，国外刑法理论中，对特别关系的法条竞合的传统界定、经典表述，蕴含着密切关联的两种刑法现象：一是，“一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素”，[15]“某项刑法条文在概念上必然也包容另一条文的所有特征”。[16]这是法条关系意义的法条竞合，具体是特别关系的法条竞合。意大利刑法典第15条的规定，即“不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题”，就是对这种刑法现象的规范表述。二是，“实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件”，[17]“实现了特别的犯罪构成要件的，也就必然是也实现了进入考虑的一般构成要件”。[18]这是犯罪形态或罪数形态意义的法条竞合犯。在特别关系的法条规定的基础上，法条竞合犯不仅以行为实施为必要条件，而且行为必须引起一定的事实状态。不容置疑的事实是，任何复杂罪数形态，都是在一定的法条关系基础上形成的。只是在特别关系中，作为复杂罪数形态形成基础的法条关系极具特殊性。这使得两种刑事法律现象完全叠加、合为一体。行为实施与否，以及行为引起怎样的事实状态，均对罪数形态没有实质影响。从外在形式上看，有怎样的法条关系，就有怎样的罪数形态；法条竞合的属性和形式，决定了同样属性和形式的法条竞合犯。于是，罪数形态虚化，罪数形态隐藏于法条关系之后；特别关系的法条竞合犯，失去独立评价工具的价值，成为一种无须强调其存在的概念。久而久之，约定成俗，在特别关系中，法条竞合就成为自始替代法条竞合犯的概念，或者说，完整的法条竞合概念中所包含法条竞合犯，也就淡出理论解读和实务操作的焦点，成为概念简化后的多余成分。在没有罪量要素的刑法体系中，这无疑是合理的，也是可以被普遍接受的，丝毫不影响特别法条优先适用规则的效力。

在普遍规定罪量要素的刑法体系中，这种构成要件要素的存在，使法条竞合与法条竞合犯的合一状态失去存在基础。法条竞合与法条竞合犯的区分，不仅是我国刑法规范的特点所决定的客观结果，也是重构理论、便利司法的现实需求。法条竞合犯由隐形状态到显形存在的变化，是相应的适用规则重构或调整的前置条件。以A法条是普通法条、B法条是特别法条为例。若A罪和B罪的入罪数量标准相同（升档量刑标准也相应一致），则法条竞合与法条竞合犯仍旧可以处于合一状态。当A罪的入罪标准低于B罪的入罪门槛，或者A罪的入罪标准高于B罪的入罪门槛时，案涉数额实际仅符合罪量要求较低之罪的情形，就不可避免，都会出现特别法条是否绝对优先适用的问题。此类情形下，不存在符合B法条就当然符合A的关系，行为会只符合普通法条或特别法条规定的罪量要素，特别法条优先适用的规则由此而生歧义。表面上，不同见解的争点集中于适用何种规则，是特别法条优先适用？还是普通法条优先适用？实际上，特别法条优先适用规则的前置条件是否齐备？才是问题的核心，才是中国语境下具有根本性的、但长期被忽略的问题。法条竞合特别关系的适用规则，在中国刑法体系下的特殊性，突出地表现为，应当在识别、区分不同刑法现象的基础上，确定与不同刑法现象相对应的适用规则：（1）纯粹的法条竞合。没有具体行为参与的法条特别关系，或者没有引发具体事实状态的法条特别关系，根本没有某一法条优先于另一法条适用的问题，不存在一个法条排斥另一法条适用的现实基础。[19]简言之，纯粹的法条竞合，只是一种刑法分则的规范技术及其所导致的静态条文关系，在不法行为介入之前，它没有当然的或与之相对应的适用规则。作为一种立法现象，静态的条文关系与任何适用规则无涉。（2）法条竞合犯。在特别关系的基础上，不法行为同时符合特别法条和普通法条规定的所有构成要件要素，依理只能选择特别法条作为司法判断的依据，适用特别法条优先规则，但是刑法有明确规定的除外。[20]与法条竞合相比，法条竞合犯是不法行为同时触犯特别关系所有法条的结果，作为一个动态过程的完成形态，它是在特别关系基础上形成的一种复杂罪数形态。由立法上的静态条文关系，发展为司法必须评断的犯罪事实状态，是法条竞合犯的本质所在，也满足了特别法条优先适用的前置条件。（3）亚型法条竞合犯，或法条竞合犯的亚型。某种意义上，它是介于法条竞合与法条竞合犯之间的一种刑法现象，兼有条文关系形态和复杂罪数形态的特点。在不法行为参与下，由法条竞合向法条竞合犯过渡的这种中间状态，以行为仅符合普通法条或特别法条的全部构成要件要素为特征。仅符合其中一个法条规定的罪量要素，是影响法条适用规则的决定性因素。以不法行为所符合的法条为依据做入罪判断，是唯一的选择，即符合普通法条的依照普通法条定罪，符合特别法条的根据特别法条入罪。此时，逻辑上或根本上，不存在某一法条优先适用的事实基础，也不存在择一适用某一法条进行司法判断的真实对象，更不存在优先适用特别法条做无罪判断的空间。总之，法条竞合是基本形态，仅是立法现象，没有法条择一适用的现实基础；法条竞合犯是不法行为触犯特别关系法条的完成形态，是应做司法评判的现象，须以特别法条优先适用为基本规则；亚型法条竞合犯，是不法行为仅触犯特别关系部分法条的未完成形态，对此类司法判断对象，只能依据行为所符合的法条进行刑法评价。

所以，仅符合刑法第217条罪量规定的销售侵权复制品行为，属于亚型法条竞合犯，只能适用普通法条定罪量刑。如此入罪模式一旦成为司法常态，会因极端个案引起显失公正的定罪处刑结果：符合刑法第218条罪量要素的销售侵权复制品案件，反而定轻罪、判轻刑。于是，在普通法条法定刑高、罪量门槛低与特别法条法定刑低、罪量门槛高的特别关系中，对仅符合普通法条的亚型法条竞合犯，理应确定“依普通法条入罪、依特别法条处刑”的规则体系。其中的“依特别法条处刑”，并非是援引特别法条处刑，而是将特别法条规定的最高刑作为以普通法条定罪的实际量刑上限，由此控制所有案件的处刑力度。这样的规则，自然是该领域新一轮司法能动的载体。其结果，必然弃用司法解释规定的升档量刑标准。这或许就是司法解释重构法条关系的应有代价。

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年8月版，第187页至188页；《刑法学》编写组编：《刑法学》（上册·总论），高等教育出版社2019年7月版，第259页至260页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年6月版，第685页至705页；张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年7月版，第463页至第477页；等等。

[2]参见【德】汉斯·海因里希·耶塞克、【德】托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月版，第1000页至1008页。

[3]参见【德】汉斯·海因里希·耶塞克、【德】托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月版，第1002页。

[4]顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期，第11页。

[5]【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年5月版，第639页。

[6]参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期，第158页至169页。

[7]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年7月版，第465页至第477页

[8]参见【德】汉斯·海因里希·耶塞克、【德】托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月版，第1000页；【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年5月版，第637页。

[9]参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年5月版，第637页；【德】乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年6月版，第480页。

[10]【德】汉斯·海因里希·耶塞克、【德】托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月版，第1001页。

[11]【德】约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年11月版，第788页至第789页。

[12]【德】弗兰茨·冯·李斯特（著）、【德】埃贝哈德·施密特（修订）：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年5月版，第394页至第395页。

[13]参见【意】杜利奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年9月版，第411页至第412页。

[14]王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年9月版，第99页。

[15]【德】汉斯·海因里希·耶塞克、【德】托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月版，第1001页。

[16]【德】约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年11月版，第788页至第789页。

[17]【德】汉斯·海因里希·耶塞克、【德】托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年7月版，第1001页。

[18]【德】约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年11月版，第789页。

[19]通常情况下，“某法（条）优于某法（条）”，是在法律或法条有无法律效力的意义上使用的，具有优先地位的法律或法条具有法律效力，处于非优先地位的没有法律效力。如后法优于前法，新法优于旧法，上位法优于下位法，特别法优于一般法，意味着后法、新法、上位法、特别法具有法律效力，可以作为司法判断的依据，而前法、旧法、下位法、一般法没有法律效力，不能作为司法判断的依据。优先地位的法（条）与非优先地位的法（条），彼此是一种效力的排斥关系。在法条竞合特别关系的语境下，“某法（条）优于某法（条）”的确切含义，是在两个有法律效力的条文中选择其一适用，即在两个法条都是司法判断依据的基础上，依理仅能选择最恰当的一个法条，实际用作具体司法判断的依据。此种情形下，优先地位的法条与非优先地位的法条，相互是一种适用的择一关系。我国的刑法理论和司法实务，对后种法条的择一适用关系存在颇为流行的、习惯性的误解，主要表现为：一是，混淆适用的择一关系与效力的排斥关系，错误地以后者替代前者。二是，忽略择一适用必须满足的前置条件——行为必须同时符合特别法条和普通法条规定的所有构成要件要素。两种错解具有共同性，核心是没有清晰识别规则适用的基本条件或特定场域，在不具备规则适用的条件下，主张适用特别法条优于普通法条规则，或提倡适用其他规则。

[20]通常是重法条优于轻法条适用。例如，我国刑法第149条第2款的规定。重法条优于轻法条，只是特别法条优于普通法条的例外规则，必须以法律的明确规定为限。

来源：《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2020年第2期

作者：黄京平  中国人民大学法学院教授