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众所周知，刑法分则相关规定中“违反国家规定”“违反国家有关规定”等内容，能够为刑事违法性的判断奠定基础。例如，刑法第三百四十三条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，构成非法采矿罪。因此，对于本罪的认定，矿产资源法、水法等法律法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定是定罪时难以离开的判断素材。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年11月28日公布）第二条第3项的规定，未取得采矿许可证包括“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围”的情形。关于超越矿区范围采矿，原国土资源部办公厅《关于认定超越矿区范围采矿法律适用问题的复函》（国土资厅函[2007]231号）指出，根据《矿产资源开采登记管理办法》第三十二条“本办法所称矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域”的规定，在采矿登记管理机关批准的矿区范围（即由拐点坐标和开采深度圈定的立体空间区域）内开采矿产资源的，不属于超层越界开采。按照这一批复的精神，超层越界开采构成非法采矿罪。有关司法裁判也按照这一逻辑对被告人定罪处罚。例如，2017年底至2018年10月，李某、江某和采矿现场管理人肖某在某矿山开采花岗岩矿期间，疏于管理，未对采场开采标高进行有效管理，以致超越批准的海拔标高开采花岗岩矿。经鉴定，李某、江某等人在某矿山非法开采造成矿产资源破坏的价值为47.62万元。法院认为，被告人李某、江某在矿山开采过程中，违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围，构成非法采矿罪，判处被告人李某有期徒刑一年六个月，缓刑两年；以被告人江某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年，并处罚金人民币4万元。应当说，这一判决是具有合理性的。
　　

不过，这并不意味着所有违法的超层越界开采行为达到一定数量后，就都可以构成本罪，因为违法性的判断是实质的，认定犯罪要考虑刑法所固有的违法性。违反规定的行为具有行政违法性，但其是否具有刑事违法性是存疑的，因此，违反规定固然是刑事违法的判断工具，但仅仅是判断构成要件该当性是否具备的“辅助性”工具。顾及前置法，审查其所提供的刑事违法性判断基础，绝对不等于“从属于”前置法，否则就可能陷入思维的简单化、定罪的扩大化。因此，在实务中，既要判断行政犯中“违反规定”的内容，又要认识到其仅能对客观构成要件的判断提供有限支撑。对此，再结合前述超层越界开采问题作进一步分析。

　　例如，甲公司合法取得矿业权，其采矿许可证范围内核定标高的资源价款均已全部缴清。但是，在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（主要是煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形，因此，在煤炭资源实际开采过程中，不能完全按照原来的采矿许可证所核定的标高开采，只能按照煤层赋存的实际情况开采，并按照主管部门出具的缴款通知缴纳了矿业权出让收益。甲公司在开采过程中，对于标高差异问题曾在上报有关主管部门的《煤矿开发利用方案》《初步设计说明书》《储量核实报告》中均如实描述，对于超出标高部分开采的煤矿，其数亿元资源价款由于自然资源管理部门未委托评估，至案发时亦无法缴纳。对于采矿许可证登记的标高与实际开采的标高不符情形下的采矿行为，能否认定为违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证非法采矿，进而构成犯罪？
　　

如果按照刑法从属于行政法的立场，可以认为甲公司对于超越许可证核定的范围采矿的行为具有非法性。但是，本罪既然被规定在“破坏环境资源保护罪”的类罪之中，其法益显然不是为了单纯保护采矿权许可证发放、审批等制度，而是为了防止矿产资源不被非法盗取进而造成环境资源破坏。就此而言，本罪与日本刑法中的侵夺不动产罪具有大致相同的性质，属于广义的针对不动产的“特殊盗窃罪”。但是，本案的甲公司在开采过程中，对于标高差异问题曾在上报有关主管部门的书面材料中均如实报告，其行为性质难以认定为足以侵犯矿产资源的“盗取”行为，即便该行为违反了矿产资源法，也只需要进行采矿权变更登记。行为人未及时进行标高调整的，按照行政法处理即为已足，刑法不宜介入。对此，原国土资源部、国家安全生产监督管理总局、国家煤矿安全监察局《关于开展煤矿超层越界开采专项检查整治行动的通知》（国土资发[2017]21号）规定了处罚措施，即把超层越界开采作为重大安全隐患进行处罚，责令煤矿停产整顿，同时并处50万元以上200万元以下的罚款，对煤矿企业负责人处3万元以上15万元以下的罚款。依照这一行政处罚规定对甲公司及其负责人予以处理，能够做到过罚相当。
　　

由此应当认为，行为违反前置法的相关规定，对于犯罪认定至多有提供判断客观构成要件的线索的意义。在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员：行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是确实有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条关系、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的判断。此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定的独立意义很有限，对犯罪的认定也不可能产生根本性的制约。在认定犯罪时，必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据。即便按照前置法的规定认定为违法，但基于刑法谦抑性的考量得出无罪结论的情形也是存在的。

来源： 法治日报法学院

作者：周光权  清华大学法学院教授