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目  次

 

   一、引言：刑事一体化视野下的民族地区群体性犯罪防控

   二、民族地区群体性犯罪内涵的逻辑进阶：环境前提、行为前提和规范前提的演绎

   三、民族地区群体性犯罪外延的多元审视：社会学、犯罪学和刑法学三种向度

   四、民族地区群体性犯罪刑事政策的完善：基于正向引导的积极预防

   五、民族地区群体性犯罪防控激励性刑法机制的建构：司法和立法的双向完善

   六、余论：风险社会背景下基于“轻刑主义”的刑法扩张

 

内容提要：民族地区群体性犯罪是指发生于少数民族地区且犯罪主体或犯罪原因与民族因素关系紧密的群体性犯罪。民族地区群体性犯罪是群体性犯罪的一种特殊种类，但与群体性活动及群体性事件有所差异。运用犯罪学理论、刑法学理论与社会学理论对民族地区群体性犯罪进行分析，可将其分为不同的类型。而民族地区群体性犯罪的生成，则与犯罪人内在心理机制、民族地区外在的刑事政策机制以及广义的社会机制有着密切联系。为了有效预防并且控制这种犯罪，树立正向引导的积极预防刑事政策，建立特殊犯罪防控的激励性刑法机制，是风险社会背景下刑法扩张的重要方向。

 

关键词：民族地区；群体性犯罪；积极预防；正向引导；激励性刑法规范

 

一、引言：刑事一体化视野下的民族地区群体性犯罪防控

 

民族地区也即少数民族地区，顾名思义，是指以少数民族为主聚集生活的地区。在我国，除汉族以外的民族统称为少数民族，主要分布于我国西部、南部、北部等边疆地区。就综合状况而言，少数民族地区经济水平与人民生活质量的主要指标均低于全国平均水平。这种状况的产生与自然因素限制及历史问题遗留等有当然关联。而改革开放后我国东西部地区发展水平的差距逐渐拉大，在一定程度上也是造成这种状况的原因。其实，厘定民族地区这一概念本身并不复杂，复杂的是弄清少数民族地区相对于多数民族地区的经济、文化及社会生活等具体范畴方面的区别与联系，以及这些区别与联系产生的具体原因。我国民族地区的犯罪问题就是这样一个涉及经济、文化、社会等多重因素，并且值得关注的问题。

 

有学者认为，中国民族地区犯罪，是一种新的犯罪类型，其类型化的依据是犯罪行为人的民族身份。广义而言，民族地区犯罪，既可表示具有少数民族身份的犯罪人所产生的犯罪，也可表示在民族地区发生的犯罪，因而犯罪行为人的民族身份只是民族地区犯罪的界定因素之一。而从核心问题的立场切入，现阶段我国民族地区犯罪最受关注的是民族地区群体性犯罪这一亚类型。所谓群体，又称为社会群体，指人们在相互交往基础上形成的具有一定凝聚力的共同体近年来，在我国民族地区，以寻衅滋事犯罪、暴力犯罪、恐怖犯罪为主的群体性犯罪时有发生，震惊中外。例如2008年6月28日发生于贵州省瓮安县政府的打、砸、烧事件、2009年7月5日发生于新疆乌鲁木齐的打砸抢烧事件、2014年3月1日发生于云南昆明火车站的恐怖袭击事件等。这些发生于民族地区或者系少数民族犯罪行为人进行的群体性犯罪不仅给被害人带来极大痛苦，造成社会恐慌，还给我国的社会治理及国际形象带来十分不良的影响。

 

在笔者看来，民族地区群体性犯罪的发生不仅归因于经济、文化与社会生活的“地区性差异”，从犯罪学本体的角度分析，还与我们对此类犯罪的认识程度不深、防控对策不佳所产生的“犯罪学知识性欠缺”有直接关联。因此，如何认识民族地区群体性犯罪，如何防控民族地区群体性犯罪首先应当是一个犯罪学问题。在刑事法学体系中，刑法学着眼于研究刑罚适用的精准性，刑诉法学立足于研究如何在辅助刑法适用的同时保障被追诉者的人权，犯罪学则将犯罪现象、犯罪原因、犯罪控制共同纳入研究范畴之中。“刑法理念的框架是“犯罪——刑事政策——刑法”。依据犯罪态势形成的刑事政策，它又引导刑法的制定和实施，这样的刑法便可有效惩治犯罪”本文的研究框架虽然以犯罪学研究范式为主，但仍然秉持一种刑事一体化的综合性研究态度，综合考察民族地区群体性犯罪的深刻内涵和多元外延，反思民族地区群体性犯罪的独特刑事政策，进而建构行之有效的刑法防控机制，以便完成最终的研究目的。

 

二、民族地区群体性犯罪内涵的逻辑进阶：环境前提、行为前提和规范前提的演绎

 

界定民族地区群体性犯罪既是一个逻辑上的延伸过程，也是一个犯罪学上的规范研究过程。界定民族地区群体性犯罪的目的是为了充分理解这一犯罪行为，而逐步理解这一犯罪行为则有助于精确界分与准确定位罪与非罪，此罪与彼罪，进而厘清民族地区群体性犯罪的内涵与外延，让人们意识到，并不是所有群体性活动都是群体性事件，也并不是所有群体性事件都是群体性犯罪，而民族地区群体性犯罪较一般群体性犯罪而言同样具有特殊性。

   

（一）环境特征前提——民族地区的群体性活动

 

群体性活动，顾名思义，是由群体作为主体而展开的活动。对于群体性活动的理解，根据性质的不同，有群体性活动独立说、群体性活动广义说与群体性活动狭义说三种不同的学说。对于独立说，一般认为，群体性活动与群体性事件的概念是相互独立的，后者是指那些有一定目的、期望甚至诉求，由特定群体展开的行为，而前者则是由非特定群体或者不具有标签意义的主体在一般意义上展开的活动，更像是一个中性概念。关于广义说，一般认为，群体性活动的概念包含群体性事件的概念，即群体性事件只是群体性活动的一部分，二者不能相互等同，群体性活动所涵盖的内容要多于群体性事件，前者更类似于一个包容性概念。而在狭义说看来，群体性活动是指具有共同挫折经验、动机、目标或理想的多数人，通过集会、游行、请愿、静坐或示威等方式展现集体力量，促成政府重视、社会关注、舆论同情或支持，冀以改变、维护现行法令、政策、社会规范、制度、结构或现象，获取或救济权利。由此可见，狭义说几乎将群体性活动与群体性事件等同视之。

 

笔者认为，对于群体性活动的定位，采用广义说较为妥当。首先，群体性活动与群体性事件相比，从词义上来说更为中性，倾向性不强，两者区别较大。其次，由群体性主体进行的“活动”并不能都用“事件”指代，否则会造成概念的不周延。再次，独立说认为，群体性活动与群体性事件完全独立，则忽略了群体性事件其实也是一种群体性活动的客观现实。因此，群体性事件是一种特殊的群体性活动。

    

（二）行为特征前提——民族地区群体性事件

 

群体性事件具有与普通群体性活动所不同的内涵与外延。有学者认为，群体性事件是一定社会政治、经济、文化等各种社会矛盾的综合反映，充分体现出社会控制机制的运行状态。其作为一种函数，也反映出社会冲突和矛盾的程度。经过这种学理解释，群体性事件的概念仍然过于抽象。其实，早在2000年，公安部发布的《公安机关处置群体性治安事件规定》就已经对群体性事件的内涵与外延进行了界定。该规定第二条指出：“本规定所称群体性治安事件，是指聚众共同实施的违反国家法律、法规。规章，扰乱社会秩序，危害公共安全，侵犯公民人身安全和公私财产安全的行为。”同时，该规定还列举了“人数较多的非法集会、游行、示威”、“集体上访”、“罢工、罢课、罢市”、“非法组织和邪教等组织的较大规模聚集活动”、“聚众围堵、冲击各类机关”、“聚众堵塞或者非法占据公共场所”、“大型活动中出现的聚众滋事或者骚乱”、“聚众哄抢公私财产”、“较大规模的聚众械斗”等活动对这类事件进行具体描述。当然，这类活动必须达到“严重危害公共安全、社会秩序”的程度才能够被定义为群体性事件。这种概念预设加实例列举的方式基本上描绘了群体性事件的全貌，笔者对此基本认同。根据学理概念与法理概念可知，群体性事件具有行为主体聚众性、行为性质违法性、行为后果危害性三大基本特征。此外，有学者认为，群体性事件还应当具有行为方式的“公开性”与事件发展过程的“可变性”两大特征。因此，所有群体性事件都应当具有行为主体聚众性、行为性质违法性、行为后果危害性、行为方式公开性、事件发展过程可变性五大基本特征。这也是所有群体性事件都应当具备的基本属性。

 

由群体性事件的特征可知，这是一种十分复杂易变的事件，具有多种类型。例如，有学者认为，社会学视角下的群体性事件可以分为“维权行为、社会泄愤事件、社会骚乱、社会纠纷和有组织犯罪”五种类型。笔者认同这种分类方式，并且认为，这几类群体性事件具有相互转化的可能。比较明显的一种转化方式为：维权行为、社会泄愤事件、社会骚乱与社会纠纷如果矛盾突出、规模过大、处置不当，就可能向有组织犯罪转化。当然，有组织犯罪是刑法学的专门术语，前四类群体性事件并不一定都会转化为有组织形式的犯罪，而是更有可能转化为普通犯罪。

    

（三）规范特征前提——群体性犯罪

 

通过对群体性事件进行初步研究可知，有组织的犯罪是一种特殊的群体性事件，或者说是群体性事件的一种亚类型。这种具有犯罪性质的群体性事件就应当被认定为群体性犯罪。根据本文的研究目的，准确定位群体性犯罪有助于厘清其产生原因并有针对性地探讨对其的防控对策，这就需要将属于群体性事件但并非犯罪行为的那部分内容排除于研究范围之外。至于具体的排除方法，仍应建立在严格区分群体性犯罪与普通群体性事件的基础上。笔者认为，鉴于群体性犯罪与群体性事件在行为特征上的相似性，区分两者的关键就在于发生学意义上的本质特征，而这种发生学意义上的特征显然要从犯罪学本体中探究。

 

犯罪学视野下的犯罪现象与刑法学视野下的犯罪现象有所不同，两者既非相互包含，更非直接等同。一般来说，犯罪学意义上的犯罪现象是指一定时空中表征、状述和反映犯罪原因并被犯罪原因所决定，进而为预防犯罪提供依据的有关犯罪、犯罪人—被害人的非刑法条文形态的诸经验事实的总括。而刑法学意义上的犯罪现象则是局限于刑法典或相关法律规范所规定的“条文形态”的犯罪之“现象”。相比而言，从犯罪学的角度研究群体性犯罪比刑法学更为广泛，且针对性较强。所谓发生学意义上的本质特征，也即产生原因，这是群体性犯罪与普通群体性事件之间的最大区别。有学者认为，群体性事件的发生是由情感因素与激发因素两方面导致。所谓情感因素，也即群体性事件发生的情感基础，表现为目的无法得以实现时的一种挫折感。当今社会处于迅速转型时期，两级分化较为严重，社会资源分配难以平均，人们的欲望与所占据的社会资源往往无法对应，当“欲望满足”这一目的无法实现或者在实现过程中存在各种困难时，挫折感随之产生，就成为群体性事件的诱因。诱因一旦存在，只要遇到特定激发因素，群体性事件就可能随之产生。

 

与群体性事件的发生机制相比，群体性犯罪的产生尽管也是特定群体在一定情感因素与激发因素作用之下的结果，但这种发生机制的具体机理有所不同。群体性事件向群体性犯罪转化绝非偶然，而是有其深厚的犯罪学理论基础。例如，社会结构理论表明，社会结构不合理、社会阶层固化、社会流动困难使得群体的情感因素加剧，成为群体性犯罪的主要诱因。又如，紧张理论则解释了群体为什么会进行违法犯罪：通过违法犯罪缓解其社会价值目标无法实现时的紧张感（挫折感），这在社会两级分化严重、社会环境不佳的地区更有可能发生。再如，控制理论表明，群体性犯罪的产生与社会控制失范有间接关联。而有学者认为，群体性暴力事件（犯罪）最本质的特征是仇恨理论，意即由于行为人自身、行为人家庭或社会等因素导致的对他人、国家机关、 特定群体或社会的仇恨而引发的犯罪。换言之，群体性事件向群体性犯罪转化的根本原因，是因为事件的组织者与参与者一般都存在诉求得不到解决而产生的不满情绪，这种不满情绪若不加控制则最终向仇恨转化，进而通过犯罪得以释放。这些理论均表明，群体性事件出现后，由于特定的情感因素与激发因素没有被合理控制，其就有向群体性犯罪转化的可能。

 

群体性犯罪是一种特殊的群体性事件，同时也是一种独特的犯罪形式。对群体性犯罪进行定义，应当兼顾理论与实践两个方面，参照刑法学中共同犯罪的概念，并结合多数人违法这一群体性事件的形态。因此，笔者认为，所谓群体性犯罪，是由特定社会环境诱发，让特定或者不特定的多数人产生挫折感，进而发展为仇视社会的心态，并在一定目的导向之下，通过特定行为共同实施了刑法规范所禁止的行为。从这一定义可以看出，群体性犯罪有如下特征：其一，犯罪的实施者是两个以上犯罪主体构成的群体，这是群体性犯罪最为直观的特征。但与刑法学中的共同犯罪不同，群体性犯罪中的多重主体可能并未形成共同犯罪的合意，而且是受共同氛围的影响形成意识上的共鸣。其二，群体性犯罪的目的虽然需要具有一致性，但并不要求具有稳固、长期的一致性目的，在更多的情况下，群体性犯罪的主体更加类似于“乌合之众”。此时，所谓一致性目的形成具有某种“盲目性”，是在特定社会环境氛围下的“应激反应”。其三，群体性犯罪主体在实施犯罪的过程中存在一定的交往互动，无论是共同犯罪或者有组织犯罪中明示的互动关系，抑或非固定组织的群体性犯罪中默示的互动关系，都是这种交往互动的具体形式。

 

（四）演绎性结论——民族地区群体性犯罪

 

按照上述“群体性活动——群体性事件——群体性犯罪”这种三阶段逻辑递进式的内涵界定方式，群体性犯罪的内涵得以逐步廓清。由此可知，民族地区群体性犯罪是发生于少数民族聚集区的群体性犯罪。其具有双层构成要素：第一层，民族地区群体性犯罪是一种群体性犯罪，其具有群体性犯罪的基本特征及发生机制；第二层，民族地区群体性犯罪也是一种发生于少数民族地区的犯罪，其同样包含此类型犯罪的基本属性。鉴于前文已对民族地区群体性犯罪的“群体性犯罪”属性进行了分析，此处主要展开其“民族地区犯罪”属性的讨论。民族地区犯罪有两方面的意涵，一方面是由少数民族犯罪主体实施的犯罪，这被一些学者称为“少数民族犯罪”；另一方面是非少数民族犯罪主体实施于民族地区的犯罪。当然，以犯罪主体作为区分方式并不周延，因为在民族地区发生的犯罪，其主体民族身份完全可能是混同的。本文主张广义民族因素而非仅仅民族主体因素是民族地区犯罪的主要特质。在这一前提下，主要由非少数民族主体实施的2008年瓮安骚乱事件以及主要有少数民族主体实施的2009年乌鲁木齐打砸抢烧暴力都属于具备民族因素的群体性犯罪。因此，笔者认为，民族地区群体性犯罪是一种发生在少数民族地区且与民族因素关系紧密的群体性犯罪。

 

三、民族地区群体性犯罪外延的多元审视：社会学、犯罪学和刑法学三种向度

 

类型化研究或称为模式研究不仅有助于进一步认识研究对象，还能够为接下来的研究提供依据。与内涵类似，民族地区群体性犯罪的外延也属于本体论研究的范畴。如果概念研究是从纵向切入研究对象，剖析其内涵，那么类型化研究则是从横向展开研究对象，分析其外延。通过归纳近几年发生的民族地区群体性犯罪事件，笔者发现，这些事件中的犯罪无论在现象层面抑或原因层面都较为繁杂无序，难以通过普通视角进行经验观察并总结具体的犯罪类型。因此，本着犯罪学研究范式与刑事一体化研究思路，本文将重新划分民族地区群体性犯罪的类型，从犯罪学向度、刑法学向度与社会学向度对其展开类型化研究。而这种类型化研究的目的是为了更好的并设计其防控对策。

 

（一）社会学的向度：民族地区群体性犯罪的民族性和宗教性

 

从社会学的向度设定民族地区群体性犯罪类型，与犯罪学及刑法学的视角完全不同。犯罪学与刑法学研究范式的规范性较强，能够直观展现研究对象的面貌，与之相比，社会学则更为强调对象形成背后的原因性理论，可以作为工具解释犯罪学与刑法学中的现象。在社会学向度中，民族地区群体性犯罪的类型是以其发生机制的社会原因作为区分标准。

 

例如，虽然民族地区群体性犯罪的犯罪主体具有民族属性，但在整个社会学的范畴中，其物质水平、族群规模、智识程度、文化层次、身体状况亦是重要属性，直接影响犯罪行为的实施与犯罪的具体结果。因此，可以根据这些社会学属性，将民族地区群体性犯罪的类型进一步细化为“富裕群体犯罪”、“单一或复杂族群犯罪”、“高智商群体犯罪”、“弱势群体犯罪”等等。当然，这种划分方式较为理想化，如果群体犯罪主体的状况较为复杂，则可依主要主体的情况为标准进行划分。又如，虽然民族地区群体性犯罪发生在少数民族地区，但具体而言，少数民族地区亦有城市与乡镇之别，因此，可以根据犯罪发生地的性质不同，将民族地区群体性犯罪分为“民族城镇地区群体性犯罪”与“民族乡村地区群体性犯罪”。再如，根据犯罪发生原因的不同，可以将这些具体原因进行区分。那些涉及民族与宗教问题的原因显然不是短期形成的，而是一个误解与矛盾长期累积的过程，可以将因这些原因而产生的犯罪成为“民族地区历时性群体性犯罪”；而那些与当地自然环境、社会环境、经济情况相关，只是由于一些偶然因素激发了特定群体犯罪的动机，最终产生的犯罪则可看作是“民族地区偶发性群体性犯罪”。

 

总之，根据社会学的理论区分民族地区群体性犯罪具有溯因性与开放性的特征，可以丰富民族地区群体性犯罪的具体类型。

 

（二）犯罪学的向度：民族地区群体性犯罪的行为、主体和被害人

 

犯罪学视域下的犯罪，主要包括犯罪现象、犯罪原因与犯罪预防三大范畴。其中，犯罪现象是犯罪的本体内容，也是对犯罪进行类型化的主要领域。而犯罪现象本身又包含了犯罪行为、犯罪人与被害人三大核心内容，我们可以通过不同的视角对犯罪现象进行研究。

 

在犯罪学视野中，民族地区群体性犯罪本身属于一种犯罪现象，是由特定犯罪主体针对特定或者不特定之被害人实施犯罪行为进而发生的事件。很显然，民族地区群体性犯罪同样包括犯罪行为、犯罪人与被害人三块内容，它们在理论上均可成为对该犯罪现象进行类型化的具体依据。

 

其一，犯罪学中的犯罪行为，是指行为人实施的具有严重社会危害性，应当受到严厉处罚的有意识的客观外在活动。犯罪行为具有多种类型，在我国，有学者将其分为危害国家安全犯罪、普通刑事犯罪以及轻微违法犯罪三种类型。民族地区群体性犯罪属于较为严重的群体性事件，显然不属于轻微违法犯罪的范畴。危害国家安全犯罪行为的界定也较为专业，并非可以直观判断，而是需要运用刑法学的知识评价其是否构成《刑法》第102条至第112条所规定的行为。因此，民族地区群体性犯罪主要是普通刑事犯罪行为。在犯罪行为类型理论中，有如下类型能够成为民族地区群体性犯罪的分类依据：（1）按照犯罪侵犯的客体不同可将犯罪行为分为侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害个人法益的犯罪。由于侵害国家法益的犯罪主要指那些严重危害国家根本利益和政治统治的犯罪，类似于危害国家安全罪，故此非民族地区群体性犯罪的主要类型。而民族地区群体性犯罪多存在破坏社会秩序、公共利益及危害公民人身与财产安全的行为，故而可将其分为侵害社会法益与侵害个人法益（公私法益）的民族地区群体性犯罪两种类型。（2）按照犯罪形成特点的不同可将犯罪行为分为蓄谋性犯罪行为与突发性犯罪行为。民族地区群体性犯罪既存在有组织性的蓄谋性犯罪，也存在临时参与性质较强的突发性（骚乱）犯罪，故而可以将其分为蓄谋性与突发性民族地区群体性犯罪。

 

其二，犯罪学中的犯罪人，是指实施了违法犯罪行为以及严重社会越轨行为，应受法律和道德责罚的自然人。龙布罗梭、加罗法洛、菲利等犯罪学大师都根据自己的研究设立了不同的犯罪人区分标准。由于自然与社会给人贴上的标签多样，实难存在一个统一的区分标准。因此，笔者借用民族地区群体性犯罪主体的特征，将该犯罪分为少数民族主体实施的犯罪、非少数民族主体实施的犯罪、混合主体实施的犯罪三种类型。它们的差异点在于犯罪人的身份明显不同，民族类别则是这种身份差异的主要表现。

 

其三，犯罪学中的被害人，是指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的担受者。在被害人类型学中，根据被害人被害倾向性的有无，可分为状态性被害人与机会性被害人，前者强调被害人受害的潜在性与针对性，后者强调被害人受害的突发性与不可预测性。民族地区群体性犯罪所针对的被害人也存在针对性与非针对性之别。例如，乌鲁木齐打砸抢烧事件就具有一定被害人针对性，而昆明火车站恐怖袭击事件就不具有被害人针对性。按照这一区分标准，可将民族地区群体性犯罪分为针对特定种类与非特定种类被害人的民族地区群体性犯罪。

 

（三）刑法学的向度：民族地区群体性犯罪的法益侵害和罪名分布

 

民族地区群体性犯罪类型的区分并非只有犯罪学这一种向度，从刑法学的向度对此进行分析可以得出新的类型。一般认为，犯罪有形式概念与实质概念之分，前者是从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，后者是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念。犯罪学向度的犯罪属于犯罪的实质概念，刑法学向度的犯罪则是犯罪的形式概念。有学者并不认同将犯罪根据学科的不同进行区分，因此，并没有必要另立犯罪概念。笔者深以为然，但笔者同样认为，犯罪的概念虽不应人为割裂，可确有必要在不同学科之中有不同之侧重，这也是学科区分的应有之义。犯罪学中的犯罪具有互动性、相对性、自然性三大属性，其更为强调犯罪在加害人与被害人互动中产生，犯罪的定义需受主观认识的制约，犯罪的产生有一定客观必然性。而刑法学中的犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。一般认为，刑法学中的犯罪具有社会危害性、刑事违法性与刑罚当罚性。按照这种犯罪定义与犯罪特征的设定标准，在刑法学向度中，民族地区群体性犯罪的类型是以刑法规范的具体罪名为区分标准。具体包括如下三个方面。

 

其一，我国刑法根据犯罪所侵犯法益的不同，将犯罪分为十类，分布于刑法分则第一章至第十章之中，每一章的标题基本对应着被侵犯之法益的内容。借助这些章节的犯罪可以直接对民族地区群体性犯罪展开类型化。通过案例实证分析可知，本文引言部分所列举的几起举世瞩目的民族地区群体性犯罪都具有同样的特征，即不仅侵犯的法益明确，而且犯罪行为明显应当受到伦理道德的谴责，属于在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪（自然犯）。就这种类型的犯罪而言，可能涉及刑法分则规定的危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪，进而就可能形成侵犯特定法益的民族地区群体性犯罪，或者侵犯混合法益的民族地区群体性犯罪。

 

其二，在刑法分则各章之中，立法机关还通过设置“节”与“条”使犯罪侵犯的法益更为细化。章下是节，节是章根据需要而下设的单位，反映章内部的有机联系；节下是条，条是表达刑法规范的基本单位，是刑法规范的基本构成元素。[8]11就民族地区群体性犯罪而言，其最有可能直接构成刑法分则中如下犯罪：放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、妨害公务罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、组织、资助非法聚集罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法集会、游行、示威罪等。因此，我们完全可以按照事件触犯的主要罪名，将民族地区群体性犯罪分为社会伤害型（放火、爆炸、严重危害公共安全）、恐怖活动型、人身伤害型（故意杀人或者伤害）、聚众型、黑社会性质组织型等主要类型。

 

四、民族地区群体性犯罪刑事政策的完善：基于正向引导的积极预防

 

在刑罚理论的发展和演化过程中，报应刑理念和预防刑理念始终是理论界探讨的核心问题之一。时至今日，围绕着二者的相关学术争论依然存在，虽然争议不止，但是预防刑理念的价值已被学者们所普遍承认。预防犯罪是刑法必须考量的因素，刑法评价的最终指向应当是预防犯罪，已经成为我国刑法理论界通说。然而，同报应刑理念相比，预防刑理念的贯彻和实现更为复杂，报应刑要求刑罚的轻重同犯罪的危害性相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚，预防刑则要求刑罚必须符合基于威慑、指引公众的一般预防和基于犯罪人人身危险性的特殊预防需求。在民族地区群体性犯罪领域，传统刑事政策依然是基于惩罚为导向的规范化建构模式，虽然可以实现威慑性的消极预防，但却无法实现引导性的积极预防，然而刑法体系中本身就蕴含着正向引导的规范，基于正向导向的刑事政策，同民族地区群体性犯罪所独具的民族性、社会性具有天然契合，本应当成为贯彻积极预防刑观念的核心举措之一，却长期被我国刑法学理论和刑事司法实践所忽略，造成了我国民族地区群体性犯罪的刑事政策中仅有负向惩戒缺乏正向激励的长期“偏科”状态。

 

（一）立足于正向引导的积极预防刑事政策长期缺位

 

由于工业化起步较早，国外学者对预防性刑法理念实现问题的关注和研究早于我国，而且普遍是在社会变革的语境下展开的，讨论的问题主要包括全球风险的刑法治理、民众的风险观、预防的危机、过度犯罪化等。部分学者主张，预防犯罪要通过扩大刑罚权的适用来实现，例如，德国学者乌尔里希·齐白（Ulrich Sieber）教授，就特别关注全球风险社会对刑法带来的严峻挑战，提出以“刑法去边界化”为导向的刑法扩张思路，从而实现刑法在领土边界上的地域超越，以及在保护社会和个人自由上的功能超越。该观点一经提出，就在德国刑法学界出现了广泛性的学术争鸣，虽然不乏支持者，但反对者更众。主张类似观点的，还有日本学者关哲夫教授，提出“为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法规范抱有强烈的期待”。“对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：处罚预备行为的原则化、抽象的危险犯类型的多用化、管理、统制的刑罚法规多用等。”与此同时，部分学者则强调，预防犯罪的效果并不能通过刑罚权的扩张来得到回应。例如，美国学者哈伯特·L·帕克（Herbert L. Packer）教授对刑法扩张的观点进行批判，认为刑法的过度强化，会带来这样的危险，必然会引发刑法过度关注抽象性利益的受损危险，而忽视刑法扩张引发的不利社会后果，使本可以在社会结构中自愈的越轨行为，强行被拔高提升为犯罪行为，进而引发一系列社会问题。美国学者乔尔·范伯格（Joel Feinberg）教授表示了同样的担忧，认为过分强调刑法制裁功能会产生过度犯罪化问题，将会陷入“刑法道德主义”和“国家温情主义”的法律陷阱之中。

 

从国内研究来看，早期的研究主要还是对域外理论的评析，直至上世纪末期，我国学者才开始立足于我国犯罪态势和刑法体系，反思刑法扩张的正当性问题，但长期以来并未引发学界的普遍性关注。然而，随着经济社会的发展，立法机关和最高司法机关不断地通过立法修正和司法解释的方式扩大对刑法在社会生活中的使用，关于刑法是否过度干预社会生活的争议开始兴起。

 

持肯定性意见的学者主要依据以下两个基本理由：第一，刑法加强介入是回应犯罪时代更新化趋势的客观选择。例如，有学者提出，随着网络因素、技术因素同犯罪相结合，犯罪正在经历着时代性更新，犯罪的数量、类型、危害性都在明显提升，刑法加大介入是一种客观性选择；第二，刑法扩张介入是传统法律体系难以适用现代社会发展需求的必然回应。例如，有学者分析，刑法的滞后性在当前的时代背景下日益明显，传统的罪名体系不足以评价层出不穷的新型行为和部分传统犯罪危害性的提升，刑法扩张并且加大刑事处罚成为完善刑法体系的客观选择。当然，出于传统的对公权的防范和刑法自身谦抑性的坚持，国内部分学者对刑法的扩张亦提出明确性的否定意见，同上述肯定性意见的学者针锋相对，理由主张主要包括以下三个方面：其一，刑法不能作为管控秩序的社会管理法，有学者提出，无论时代背景如何变化，社会的治理也应当以一般的社会管理法为基础，当前刑法大量增设新罪名是将刑法作为社会管理法看待，是典型的“过度刑法化”现象；其二，刑法在应对犯罪调整时单纯的选择扩张处罚，违背传统刑法的谦抑性原则，例如有学者指出，传统刑法谦抑性坚持的背后价值，在于刑法并不适合解决所有社会问题，将社会问题都交给刑法，会产生法律体系内生的风险，甚至会遏制整体社会活力，阻碍社会发展。其三，刑事立法和司法解释的过去扩张是社会面临问题的情绪性过激反应。例如有学者主张，当前刑事政策受到民意的影响多大，在一定程度上述丧失了刑法的专业性坚持，民意对特定问题的敏感性表达，不见得在刑法上都有扩张的正当性，刑法应当坚守自身的专业门槛。

 

综合来看，虽然相较于国外研究我国的起步较晚，但在预防性刑法观日趋加强的当下，无论是对预防性犯罪化理论体系的发展，还是对我国预防性刑法自身的完善，上述研究均具有非常重要的意义。不过，无需讳言的是，从目前的研究来看，该问题的研究仍存在诸多不足，应景性的分散研究多于系统性的集中研究。且当前最为突出的问题是，大量的单纯理论推演，无法为预防刑理念的实现提供全面、系统、科学的理论支撑，而且一些关键的基础性理论问题也尚未厘清。主张刑法扩张而实现预防性理念的学者，无法进一步论证，此类刑法扩张同传统报应主义甚至重刑主义的差异在哪里，一味地加大惩罚性规范，甚至将大量行政违法上升为刑事犯罪，是否就一定能够获得良好的犯罪预防效果？而持反对意见的学者，尽管论证了刑法扩张的风险，但却普遍无法提出刑法如果“保留在原地不动”，甚至进一步限缩，刑法又如何能提升预防犯罪的效果？因此，笔者认为上述理论研究的症结在于普遍性忽视了，刑法扩张不见得一定就是刑罚权的扩张，并非必然走向“严刑重法”，刑法通过积极的激励性规范，在不过度扩张刑罚权的前提下，发挥刑法的能动性，同样可以提升风险社会的犯罪预防效果，这实际是调和上述理论纷争的最佳路径。

 

（二）民族地区群体性犯罪对正向引导刑事政策的紧迫需求

 

 预防刑的理念来源于现代刑法的实质——保护包括个人利益、社会利益和国家利益在内各种合法利益的顺利实现，而国家设立刑法的目的是保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权。然而，如何实现有效的犯罪预防，一直是“预防性刑法观”从理论迈向实践的关键症结。特别是在当前的时代背景下，随着风险社会的到来，科技发展带来的技术性风险和制度性风险不断增多，迅速成为影响公众生活和国家公共决策的重要力量。在风险治理实践中，除技术性措施外，各国还在努力建构以风险预防和控制为导向的法律制度体系，刑法的预防功能更突显其价值，而传统的实现预防性理念的往往走向了加大犯罪化和刑罚力度的方向，而这种方向反而走向了报应主义的歧途。而上文从对民族地区群体犯罪的内涵和外延的阐释可以发现，由于民族地区群体性犯罪自身的民族性、社会性和规范性相互结合的复杂态势，单纯的提升刑法惩罚强度，在回应民族地区群体犯罪的规范性违反内涵时，也要反思刑法预防如何实现其民族性和社会性的内涵，进而才能从现实社会的多个向度实现对民族地区群体性犯罪的预防。因此，从民族地区群体性犯罪防控特殊性来看，正向引导刑事政策同其具有天然的契合性，应当正向引导的激励性刑法规范作为民族地区群体性犯罪的重要环节。

 

首先，正向引导刑事政策是回应社会发展和代际转型背景下，民族地区群体性犯罪最新发展趋势的客观需求。当前社会发展特点以及快速进行的代际转型，对传统犯罪预防体系的实体影响与冲击，犯罪开始普遍性网络化和国际化发展，而民族地区群体性犯罪传统的社会性和民族性在新的时代背景下也出现了变化，一方面，社会性和网络化高度结合，借助各种网络通讯工具，亚文化群体内部的交流更为便捷，各种诱导性信息、煽动性行为在网络空间快速传播，给民族地区群体性事件的产生提供了“土壤”，民族地区群体性犯罪的风险明显加剧；另一方面，民族性和国际化充分互动，我国民族地区普遍处于边疆地区，本身就具有地缘复杂性，在当前国际人员和资源充分流动的背景下，域外的极端势力、分离势力、恐怖主义势力也在不断渗透民族地区，而部分敌对势力也一直寻找契机，将民族地区的群体性事件放大为国际问题。因此民族地区群体性犯罪预防的实现，并不是简单的条文增减和修改，而是一项极其专业、复杂的从法律文本到法律实践的映射活动。其既需要以往刑法实践经验的支撑，也需要充分对现代社会背景的充分审视。而无论是网络化还是国际化本身都是社会发展的客观趋势，无法单纯的通过刑法遏制民族地区的网络化和国际化发展，如何通过刑法正向引导使民族地区群体性犯罪不能利用网络化和国际化资源，是民族地区群体性犯罪刑事政策必须考量的因素。

 

其次，正向引导刑事政策是民族地区群体性犯罪刑事立法更新和司法优化的必然选择。时代变革的背景下，刑事立法更新是必然选择，民族地区群体性犯罪相关立法亦要实现顺应时代的自我发展。然而如何实现科学化的民族地区群体性犯罪防控刑法更新，需要科学化的指引，从我国当前的立法已有更新实践来看，应景性、情绪性及象征性问题比较突出，影响了立法中预防观考量正当性和科学性。究其原因，主要是因为我国立法方向较为单一，缺乏对惩罚性规范和激励性规范的兼顾。我国当前立法更新虽然采取了多样化模式，但在模式选择和搭配上表现出的仓促性和不协调性，极大冲击了预防性犯罪化立法的正当性。确立正向引导的刑事政策，有助于立足刑法现代化转型的背景，从系统论的视角，对以惩罚为导向的单一立法更新模式进行反思性考察，提出了以引导为导向的新立法更新模式，有助于我国民族地区群体性犯罪刑事立法更新理论的优化与选择。而从司法的视角来看，当前预防刑理念的兴起，实际上是风险社会语境下传统刑法的自我转型。因为风险社会中各类风险的急剧增加，民族地区群体性犯罪司法实践中的重刑化倾向又开始兴起，在严厉打击严重犯罪的同时确立正向引导刑事政策，去思考司法中预防观的实现，为刑事司法实践避免过度重刑化，具有重大机制。

 

最后，正向引导刑事政策是民族地区群体性犯罪防控落实“总体国家安全观”的合理路径。防控民族地区群体性犯罪，不能仅着眼于“犯罪”还要看到所具有的“民族地区”和“群体”因素，民族地区群体性犯罪有别于普通犯罪最大的特征就在于除了一般的犯罪指向之外，还直接关系到到民族团结、国家统一等重大核心价值，必须将民族地区群体性犯罪融入到“总体国家安全观”的大视野之下。“总体国家安全观”是新时代国家治理中必须坚持的基本方略，刑法不仅要主动适应社会变革、应对新问题，而且要积极贯彻落实党的基本方略，在防控民族地区群体性犯罪时，一方面固然要利用刑罚严厉打击，另一方面也要充分考虑到群体性行为的社会背景，通过合理的分配刑事责任实现正向引导，特别是对于犯罪人数众多的民族地区群体性犯罪，更要注意区别不同犯罪主体差异，宽严相济。

 

五、民族地区群体性犯罪防控激励性刑法机制的建构：司法和立法的双向更新

 

正向引导刑事政策作为我国宽严相济整体刑事政策的下位概念，主要着眼于如何实现“宽”的一面，正向引导刑事政策并不是一般意义上的从轻处罚、或者是不适用刑法的消极宽缓，而是一种积极适用刑法条文的主动性宽缓化。而正向引导刑事政策的实现则依赖激励性刑法规范的充分适用。所谓激励性刑法规范，是指规定负有刑事责任的行为人，实施特定的行为，可以引发刑事责任从轻、减轻、免除的刑法规范。此类激励性刑法规范，长期被理论界和实务界视为惩罚性规范的“附属品”，而忽略了其在预防犯罪层面，所具有的体系化独立价值，特别是在民族地区群体性犯罪防控领域更是如此，一方面，通过司法上既有激励性刑法规范潜力的充分发掘，有助于减少刑罚引发的社会割裂和后遗效果；另一方面，我国刑法第九十条民族自治地方刑法适用的变通的规定，实际上已然明确了在民族地区刑法适用的特殊立场，但由于缺乏系统的指导思想，长期被存而不用，激励性刑法规范应当成立该部分立法完善的突破口，通过司法和立法的双向更新，建构系统化的民族地区群体性犯罪防控的激励性刑法机制。

 

（一）民族地区群体性犯罪防控司法完善：既有激励性刑法规范潜力的司法发掘

 

我国刑法体系中，散见着大量的激励性刑法规范，此类刑法规范通过从轻、减轻、免除刑罚的方式，对犯罪主体进行了正向引导，有着独特的价值。但是值得注意的是，激励性刑法规范并非是简单的从轻、减轻、免除刑法规范的集合，而是充分考虑到犯罪主体客观社会危害性和主观人身危害性的综合性评价，并且更为侧重主观人身危害性降低层面，同一般的以客观危害性评价为基础的报应刑理念相区别，激励性刑法规范更关注预防刑理念。因此，诸如，刑法关于特殊刑事责任年龄引发的从轻、减轻评价，刑法关于意志因素因素以外原因，犯罪未能完全实现的从轻、减轻评价等，由于未能体现出对犯罪主体主观恶性降低的刑法评价，不能被视为属于本文所讨论的激励性刑法规范。

 

笔者认为，我国刑法总则目前既有的激励性刑法规范整体上可以分为两类：第一类：对犯罪过程中人身危险性降低的刑法激励。体现在刑法第二十四条对犯罪中止的激励条款、刑法第二十七条对从犯的激励性条款以及刑法第二十八条对胁从犯的激励条款；第二类，对犯罪停止后人身危险性降低的刑法激励；体现在刑法第六十七条第一款对自首的激励条款、刑法第六十七条第三款对坦白的激励条款、刑法第六十八条对立功的激励条款。

 

上述激励性刑法规范，对犯罪人有正向引导作用，适用在民族地区群体性犯罪中，更具有积极的整体效益。从社会学向度来看，民族地区群体性犯罪是群体性事件恶化后的极端性形态，而民族地区群体性事件背后普遍具有宗教因素和族群因素，大量的群体性事件都是假借着着宗教冲突或族群冲突的外衣，民族地区群体性犯罪中激励性刑法规范的充分适用可以体现差异化的应对思路，避免是刑事制裁同民族、宗教因素完全冲突对立起来；从犯罪学向度来看，群体性犯罪普遍是共同犯罪形式，大部分具有聚众性质，除了部分主犯以外，大部分犯罪主体往往是从犯，实践中更是不乏大量被宗教因素、族群因素裹挟参加群体性犯罪的胁从犯,充分使用上述激励性条款，有助对对整体性群体犯罪实现差异性对待，充分实现宽严相济的刑事政策；从刑法学向度来看，民族地区群体性犯罪，往往表现为聚众性罪名，例如聚众扰乱社会秩序罪，聚众冲击国家机关罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等罪名，而上述罪名一般处罚的重点亦是首要分子和积极参加者，对首要分子和积极参加者以外的主体，通过激励性刑法规范，降低刑事责任评价，甚至是实现出罪化，本身亦符合刑法的罪刑理念。

 

上述激励性刑法规范虽然在我国刑法条文中，明确予以规定，但是本身价值在理论和实践中却存在着认识误区，淡化了激励性刑法规范应有的预防犯罪功能，主要表现为两种观点：其一，上述激励性刑法规范所奖励的是客观社会危害性较小的行为，最为典型的就是从犯，认为从犯由于客观上属于辅助或帮助性作用，客观上在共同犯罪的参与程度和影响必然较小，因此客观上的社会危害性较小，因此刑事责任评价同步下降；其二，上述激励性刑法规范所奖励的是节省司法资源的行为，最为典型的就是坦白、自首和立功，认识上述犯罪停止后犯罪人的实行，最大的价值是帮助推动了刑事司法流程，节省了司法资源，而司法资源的节省有助于国家资源的充分利用，有助于社会整体利益，因此，以刑事责任评价降低作为对犯罪人帮助节省司法资源的奖励。

 

笔者认为，上述认知都具有一定的片面化，激励性刑法规范的设置固然也考虑到了客观危害性的同步降低和司法资源的节省，但并不是考虑的主导要素，从客观危害性来看，在犯罪构成定性层面上，实际上已然进行了评价，不宜在量刑层面进行二次评价。而从节省司法资源来看，节省司法资源从来只是手段而并非目的，如果不能实现犯罪的有效预防，再次犯罪引发的资源浪费会更为严重。上述激励性刑法规范的主导要素是人身危险性降低的行为，人身危害性降低引发再次犯罪可能性的减少，基于预防刑的基本理念，过重的刑事责任评价自然已无必要，因此，上述激励性刑法规范能否适用、适用对量刑影响的大小，依据的核心要素应当是人身危害性降低的程度，客观社会危害性和司法资源作为辅助性认定因素，才能充分实现激励性刑法规范的预防犯罪效果。以民族地区群体性犯罪中的从犯为例，是否适用从轻、减轻条款以及适用的幅度选择，就要具体考察是主观积极名但客观原因参与程度低被评价为从犯，还是主观恶性不大引发的客观参与程度低，更多的关注人身危险性的降低。 

 

司法量刑的规范化，一直是我国最高司法机关的努力方向，《关于常见犯罪的量刑指导意见》、《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》的先后出台，为司法机关提供了指引，也包含了对上述激励性刑法规范的原则性规定，例如《关于常见犯罪的量刑指导意见》对于自首情节提出了：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”但是我们依然能发现，对于激励性刑法规范的司法指导，上述司法解释依然存在较为明显的不足：其一，依然缺乏明确的理念指引，此类量刑情节适用所考量的首要因素，是客观社会危害性还是主观危害性？从频繁运用“罪行轻重”来看，似乎依然还在强调客观社会危害性，忽视了在确定基准刑时已然对“罪行轻重”进行了评价，难掩重复评价的弊端；其二，对特定类罪没有进一步的明确适用标准，没有充分考虑到犯罪学层面的差异性防控，依然还是常见罪名模式而非类罪模式，使包括民族地区群体性犯罪在内的特殊类罪缺乏明确的指引。因此，既有的激励性刑法规范依然有较大的司法能量未被释放出来，尽快明确激励性刑法规范的预防刑理念，出台专门针对民族地区群体刑法犯罪的量刑规范，实现宽严相济刑事政策的有效贯彻，应当成为民族地区群体犯罪防控司法完善的重要理念。

 

（二）民族地区群体性犯罪防控立法完善：激励性刑法规范的体系化扩张

 

我国刑法中的激励性刑法规范不仅体现在刑法总则，在刑法分则的具体罪名中亦有所体现，整体上可以分为两类，其一，引导犯罪人主动减少犯罪行为危害的激励，包括《刑法》第二百四十一条第六款中关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的激励性刑法规范，《刑法》第二百七十六条之一第三款关于拒不支付劳动报酬罪的激励性刑法规范，以及《刑法》第三百八十三条第三款关于贪污罪的激励性刑法规范；其二，引导犯罪人主动交代对向犯犯罪事实的激励，包括《刑法》第一百六十四条第四款关于对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的激励性刑法规范《刑法》第三百九十条第二款关于行贿罪的激励性刑法规范，《刑法》第三百九十二条第二款关于介绍贿赂罪的激励性刑法规范。

 

刑法分则中的激励性刑法规范是在刑法总则原则性规定的基础上，对特定犯罪的进一步引导，从实践中来看，取得了积极的效果，这就引发出了上文中所提出的观点，为了避免刑法扩张陷入“重刑主义”，激励性刑法规范应当成为刑法扩张的重要领域。而具体到民族地区群体性犯罪，激励性刑法规范的扩张更有着必要性与合理性。从必要性角度来看，民族地区群体性犯罪，刑法制裁的重点关注应当是首要分子和积极参加者，但如何确定首要分子往往要从群体性内部获取，正如同行贿犯罪中普遍设定激励性刑法规范一样，为了实现更重要的制裁目的，应当对民族地区群体性犯罪中的一般参加者，应当进行正向引导，对主动交代首要分子和积极参加者的行为予以特殊刑法激励。从合理性角度来看，上文已述，民族地区群体性犯罪本质上是一种群体性事件的极端表现形态，考虑到其民族性和宗教性特征，除了特比严重的群体性犯罪以外，对于大部分民族地区群体性犯罪，不宜适用于全面性的严厉制裁，区分首要分子、积极参加者和一般参加者，符合宽严相济的刑事政策和司法实践中的一贯做法。

 

因此，为了加强民族地区群体性犯罪的防控效果，未来的刑事立法有必要进行在激励性刑法规范层面进行体系化扩张，一方面，在刑法总则中，增设对民族地区犯罪的特殊激励性刑法规范，加强正向引导和激励的“力度”，体现民族地区群体性犯罪的在社会学和犯罪学层面的特殊防控需要；另一方面，在刑法分则中，有选择地在民族地区群体性犯罪的常见罪名中，设立特殊的分则激励性刑法规范。具体来看，可以考虑在聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法集会、游行、示威罪等罪名，规定对于一般参加者如果在追诉前真诚悔罪，主动交代首要分子和积极参加者犯罪事实的，可以从轻、减轻处罚，对整体情节较轻一般参加者可以免除处罚。

 

六、余论：风险社会背景下基于“轻刑主义”的刑法扩张

 

       刑法一直是国家控制犯罪的重要手段，而在当前的风险社会和变革时代，刑法一跃成为了国家应对风险的重要工具，“预防性刑法观”被赋予了新的价值。在理论层面，预防犯罪的刑法指向并无争议，但如何实现这一目的，则引发了较大纷争。最为典型的就是，为实现预防犯罪的目标，刑法是否必然要扩张？而刑法的扩张是否必然会走向重性主义？

 

       笔者认为，犯罪预防理论长期以来仅关注一般预防和特殊预防的差异，而忽略了在预防理念上的积极预防和消极预防的理论基础地位。大部分刑法扩张关注惩罚性刑法规范，实际上依然在遵循消极预防为中心的传统范式，同传统的惩罚性规范相比，激励性刑法规范能够更好地契合公众的安全需求和国家的治理需要，但是一种不同于传统刑法扩张模式，的基于谦抑性理念的刑法扩张，激励性刑法规范的增强是风险社会中刑法扩张的表现，其虽然具有严守刑法边界，避免陷入重刑主义的正当性，当然，由于激励性刑法规范本身会减弱刑罚权的适用，只有保持在合理范围内的激励性刑法规范，才能够在在保护法益和保障人权之间形成有效的平衡