尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

结构因素：“控辩审等腰三角结构”尚未形成

虽然十八届四中全会提出了以审判为中心的诉讼制度改革。但不可否认的是，目前司法现状中，侦查权仍处于强势地位。公检法三机关互相配合，共同打击犯罪的结构没有发生根本转变。在目前的诉讼程序下，法院更多是一个确认侦查结果正确与否，认定被告人有罪的复查场所，庭审无法发挥认定事实的关键作用，以侦查案卷审查程序为中心的审判结构没有发生根本改变。在此情形下，庭审质证规则作为技术性规则，往往受到忽视，且其运作效果不佳，具体体现在：（1）非法证据排除率低。上述调研反映，9宗提出非法证据排除的案件中，除有两宗案件尚未判决，其余案件都被法院驳回，非法证据排除率比较低。实践中，被告人处于“人为刀俎，我为鱼肉”的情况下，很难按法律规定提供涉案人员名字、警号、时间、地点等线索。目前，对于非法证据排除的审查方式单一，侦查人员几乎都没有出庭与被告人对质，如果被告人身体没有伤痕或者没有明显存在缺陷的审讯笔录证明，被告人的申请很难获得支持。（2）有罪判决率高。样本法院中84宗调研案件中，仅有一宗案件作出无罪判决，一宗案件检察机关撤回起诉，另有两宗案件尚未判决，其余80宗案件均作出有罪判决。总体来说，有罪判决率还是非常高，这与最高人民法院年报中公布的有罪判决率基本是相符的。从近5年最高人民法院工作报告以及中国法律年鉴的统计显示，我国全国法院2012年至2016年的无罪判决率分别为0.062%、0.071%、0.066%和0.084%、0.095%，可见，我国的无罪判决率呈趋零的走势。有罪判决率畸高，容易给辩方以“质证规则无效”“质证只是在做无用功”的错觉，失去运用质证规则以查明案件事实的积极性。

控辩审三角结构是指控辩平等对抗，法官居中裁判的庭审结构。这种三角结构是一种等腰三角形的庭审构造。刑事庭审质证规则作为证据调查的重要规则之一，其发挥作用，有效运转的前提条件是控辩审三角结构的形成。因为“如果控诉方与审判方名为两方，实为一体，或在相当程度上融为一体，共同对付辩护一方，那就会消解三角结构，形成一种国家对个人的两面关系，诉讼构造及其公正性将不复存在”[1]。目前，“控辩审三角结构”的构建虽然大致形似，但控辩缺乏实质平等，刑事案件辩护率较低以及控审高度科层性、官僚性足以使等腰三角的构造向控方的结构偏斜。“控辩审三角结构”的形成尚待时日，刑事庭审质证规则有效、顺畅运行，尚缺乏有利的诉讼结构支撑。

另外，职业司法官员出现制度疲劳现象。职业法官在日复一日、年复一年几乎同样的案情演绎中，机械地运作、裁判，形成思维定势，检察官与辩护律师在大部分案件中几乎丧失了庭审辩论、举证质证的激情。处于支配地位的法官、检察官希望高效率地处理案件，几乎没有什么理由需要通过参与繁复的法庭仪式来达成可预见的定罪与判决。样本法院出庭检察官与实际承办检察官经常不一致，出庭检察官仅负责出庭，对案件的证据并没有深人了解，出庭更多是一种任务，而运用质证规则，整个庭审的节奏和速度都不可避免地受到影响。因此，司法实践中，控、辩、审三方主动运用质证规则的情形较少，态度较为消极。

二、制度因素"证据出示制度尚待完善

质证规则有效运作并发挥其规范质证的作用，需要一系列的配套制度，否则其功能可能受到影响。经过上述的实证考察，可以发现我国质证规则运行不畅，与证据出示制度缺失密切相关。庭审过程中，无论证据属于哪一种类，控方举证均以宣读性为主，出示证据甚少，当事人运作质证规则缺乏有效的可质证的对象。其突出地表现在：

（一）关键证人出庭作证少，要求与证人对质的请求较难获得支持

在调研的样本案件中，有6宗案件辩方以传闻证据排除规则为据，质疑控方的关键证人不出庭，出示证人证言方式违法，并据此申请关键证人出庭。但是，仅有2宗案件获得法官支持，其中一宗是强奸案，另一宗是故意伤害案。这两宗案件的关键证人中，一宗证人是受害人的朋友，另一宗证人是受害人的邻居，通知证人出庭较为容易。另有4宗案件的关键证人虽然不出庭，被告人也无法与关键证人对质，但庭前证人笔录依然畅通无阻地成为定案的根据。至于调研样本的其他案件，虽然辩方没有提出关键证人不出庭的质疑，但有约80%的案件定案均依赖于关键证人的证言，而这些证人均没有出庭接受对质。上述调研结果与国内某些实证研究项目的结论是一致的。例如，张中教授主持的“法官运用证据经验规则实证研究”项目在对9省市的法律职业群体和社会公众的调查显示，在刑事审判中，如果被告人要求与证人对质，只有10.3%的受访者认为“非常可能”获得法官支持，而认为“不太可能”则高达30.8%。[2]

（二）鉴定人出庭作证少，科学证据质证流于形式

涉及科学证据的84宗案件中，被告人、被害人对鉴定意见提出异议的有15宗，但鉴定人出庭的仅为2宗，占异议案件的比例仅为13%。可见，尽管刑事诉讼法明确规定当事人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但实践中，当事人申请鉴定人出庭，或者人民法院通知鉴定人出庭的情况都非常少。鉴定人不出庭，被告人只能针对“沉默的”鉴定意见书发表质证意见。由于鉴定意见与其他证据不同，鉴定意见属于科学证据，其发现、收集、保全以及鉴定的过程、内容均具有高度的专业性与技术性。无论辩护人还是公诉人，无论法官还是陪审员，都没有拥有相应的科学知识，在没有鉴定人对相关科学问题给出解释的基础上，辩护人质证流于形式。如样本案件中一宗盗窃案件，据以定罪的依据是现场提取一枚指印与被告人指印为同一人所留，被盗现场附近的监控图像画面出现的男子与被告人是同一人像。被告人质证时称不清楚为什么现场有其指印，反正其没有到过案发现场，不是他做的；辩护人质证时一直强调指纹与头像的同一性仅是一个概率问题，并非100%，而且，指纹鉴定与人像鉴定的准确率很低。但是，在鉴定人没有出庭的情况下，这种针对科学证据“科学性”本身的质疑往往缺乏说服力，很难获得法官的采信。而且，部分鉴定意见的出示，仅向被告人出示鉴定结论，但是，鉴定意见中详细载明鉴定中检材来源、鉴定过程、鉴定方法的部分则不出示，导致鉴定意见的质证缺乏针对性。

（三）批量概括式举证多，一证一质少

目前司法实践中，证据调查并非“一证一质”或者以“人证调查”为主线的举证、质证。控方基于庭审效率的考量，习惯于采用“批量举证”或者“整体举证”的方式宣示性出示证据，法官对此证据出示形式亦是予以默许同意。完善的证据出示制度的缺乏，导致辩方往往于控方连续出示一组证据或者全部证据出示完毕后，才能发表质证意见，而被告人和辩护人很难运用质证规则针对单个证据发表意见，仅能简单、笼统地表示“事实不是这样的”“证据没有意见，但证据无法证明犯罪事实”等，所谓的质证也演变成为对案件事实整体发表意见。

（四）宣读式举证多，出示性举证少

观摩样本案件的庭审，可以发现控方基本以宣读式方式进行举证，尤其是证人证言、被害人陈述、书证、物证等均以宣读式方式进行举证；仅在少数案件中，将鉴定意见、视听资料等证据以当庭出示、当庭播放的形式举证。而且，庭审中宣读证据，不论证据种类如何，基本不加区分地由控方以“告以要旨”“摘要式”方式进行。这种举证方式的弊端是：由于控方的立场限制，允许控方以“告以要旨”“摘要式”方式宣读容易断章取义，扭曲证据的内容。在这种模式的举证下，辩方，尤其是没有聘请律师的被告人，在庭前无法完整阅卷的前提下，当庭只能以“事实不是这样的”“证人证言不属实”等概括、抽象性的内容予以回应，即使是不认罪的案件，也无法对证据提出实质性的意见。刑事庭审质证规则既没有发挥的空间，也无法发挥有效的规范证据调查的作用。

“证据调查程序系指如何将诉讼资料呈现于法庭，而认定被告犯罪事实的过程。”[3]完善的证据出示制度包括规定关键证人、鉴定人出庭作证规则；物证展示使当事人加以辨认规则；书证宣读或者出示阅览规则；录音、录像等当庭播放规则。我国相关法律规定对于证据出示问题规定较为粗糙，没有形成完善的证据出示制度，简略式的举证与质证成为普遍的证据调查风格，质证规则在实践中运行举步维艰。

三、主体因素：控辩审三方缺乏规则运作技能

正如日本学者田口守一所言：“催生制度者是人，扼杀制度者也是人。人是制度的核心，这是古今中外不问自明的真理。”[4]从上述的调研可见，刑事庭审过程中，控、辩、审三方缺乏有效遵守、行使和维护质证规则的能力。没有受过专业法律的被告人与被害人对庭审质证规则基本处于不了解或者完全不了解的状态，没有辩护人与诉讼代理人协助，根本无法有效地运用庭审质证规则。而即使受过专业法律知识训练的法官、公诉人、辩护人和诉讼代理人，绝大多数也仅处于基本了解的状态，仍无法娴熟掌握。

（一）法官提问和引导当事人正确行使质证规则的能力欠缺

证据调查阶段针对不当限制对证据问题发表的辩论性意见；当出现发问可能存在不当时，审判长并没有适时维护质证规则的有效运行，维护庭审的秩序；对于当事人在质证时所提出的异议，无法即时裁决；裁决的方式无法达到有效维护质证规则运行的效果，有的法官直接禁止相关问题的提出，一定程度上侵犯了发问方的对质权。

（二）控诉方与辩护方缺乏有效运用质证规则的能力

控诉方与辩护方对于庭审质证规则，尤其是发问被告人、证人与受害人的诘问规则不熟悉，发问存在大量违反质证规则的情形；对于对方违反质证规则的行为，也没有及时提出异议；提出异议后，经常出现没有等待法官的指示、决定后，又继续发问的情形，导致法庭秩序在此出现一定的混乱，甚至僵持。部分鉴定意见存在问题但未提出任何反驳性的质证意见；不清楚各质证规则的具体内涵和界限。实践中经常出现控辩双方在法庭上就对方的问题以诱导性、非相关性或者侮辱性问题为由提出反对，但无论是检察官还是辩护律师，抑或审判法官，都没有真正弄清楚这些问题之间的界限。

（三）针对科学证据不知如何运用质证规则

针对鉴定人出庭案件，法官尚缺乏熟练的运用质证规则的能力，特别是鉴定人与专家辅助人同时出庭的情况，更难以把握。一方面，鉴定人属性难以把握。鉴定人是友性证人，还是敌性证人，或是中性证人，如果鉴定人是敌性证人或者中性证人，那么辩方发问是否可以使用诱导性询问规则；另一方面，控、辩双方运用质证规则主要集中于人证调查的发问，尤其是一些比较明显的不当发问问题中使用，至于科学证据，几乎没有运用质证规则规范双方的质证行为。随着科学技术的发展，科学证据被广泛地应用于刑事案件中。证据调查的目的在于运用质证规则来判断科学证据是否可信。司法实践中尽管可以申请鉴定人、专家辅助人出庭协助，但是，如果法官以及控辩双方对于科学证据鉴定原理的知识严重缺乏，一无所知的话，恐怕很难有效运用与科学证据相关的质证规则进行证据调查。

质证规则是证据制度的一部分，庭审质证规则，包括禁止诱导询问规则、意见规则、相关性规则、异议规则等均是从英美法系交叉询问规则发展而来，本身较为复杂，需要经过长期的专业、系统的训练，方能熟练掌握并行使。然而，无论是大学教育和法官经验性的传承，都缺乏对法官、检察官和律师如何有效行使质证规则的培养，法官、检察官和律师对于质证规则所包含的技术方面缺乏必要的训练。我国法学课程设置不合理，证据法学长期处于不受重视的位置。笔者从东部地区及中、西部地区选取了10个学校进行调研，包括政法类的学校，也包括综合类大学。调研显示，虽然大部分学校都有开设证据法学的课程，但是，几乎都是作为选修课来开设，没有将其作为训练法科专业学生的必备技能来对待，仅中国人民大学将其作为必修课来开设。

四、规则因素：精细化的庭审质证规则缺失

（一）质证规则简陋，导致质证程序的无序化

与英美法系严密的质证规则不同，我国刑事庭审中仅规定了简陋的质证规则。无论是询问的内容、范围和规则，都只是作了原则性的规定，缺乏精细化，法官、检察官和律师在实践中都较难把握。例如，主询问应该有什么要求？反询问又有什么要求？两者是否应该区分？无论是主询问还是反询问，一律禁止诱导性询问是否恰当？若是反询问都禁止诱导性问题，质证效果是否会受到影响？诱导性问题如何定义？相关性规则的适用何种情形？意见性规则适用有何例外？复合性发问等规则是否应该明确规定？质证的顺序和方法有何规则？科学证据有何特殊的质证规则？专家辅助人、鉴定人如何定性？专家辅助人、鉴定人出庭的质证规则是什么？这些问题均没有详细的规定，导致实践中有关质证规则的运行由法官、控方及辩方临场把握。因各方立场不同，对规则的理解也不同，适用质证规则有时还会引起证据调查的混乱。可以说，目前质证规则运行中较大的难题是粗疏的质证规则设计与证据调查精细化现实需要之间的矛盾，亟须结合我国庭审的背景和特点，在我国刑事诉讼的特殊“法空间”中，借鉴国外成熟经验和技术，构建一套操作性较强的刑事庭审质证规则。

（二）专家辅助人、鉴定人出庭质证规则不完善

专家辅助人、鉴定人出庭质证规则阙如，导致实践操作混乱。比如，前后多份鉴定而申请多名鉴定人出庭的情况下，应当如何安排各鉴定人出庭顺序？各鉴定人之间是否可以互相对质？专家辅助人与鉴定人是否可以互相对质？发问鉴定人时，专家辅助人是否可以在场？不可以在场的话，专家辅助人如何有效发挥辅助质证的作用？在上述样本案件中，虽然鉴定人出庭的案件仅有两宗，但两宗案件中，辩方都聘请了专家辅助人，在鉴定人作证时，一宗案件的专家辅助人可以在场，而另一宗案件的专家辅助人则被法官要求回避，理由是鉴定人与普通证人适用完全相同的质证规则，而证人询问要求分开进行，所以专家辅助人应与鉴定人分开质证。司法实践的分歧，反映了目前对专家辅助人、鉴定人的定性、专家辅助人、鉴定人的质证规则规定尚不完善。

（三）脆弱证人等特殊质证规则基本没有规定

涉及性侵害、未成年人的案件，无论质证主体、质证方式还是质证内容，都具有其特殊性，实践中几乎没有注意到脆弱证人与普通证人不同的质证规则。脆弱证人容易激发法官的同情心，法官在实践中容易对被告人的质证过度限制，限制辩护人质证的时间、主体、方法、内容，导致质证成为走过场；但有个别法官对于被告人询问脆弱证人又过度放松，在缺乏有效的质证方式缓解证人的紧张与焦虑的情况下，被告人或者代理人的进攻性询问可能会使脆弱证人陷人抗拒的状态，仅以“不记得”“不清楚”来模糊回答，根本无法达到质证的效果。脆弱证人（vulnerablewitness)，是指由于其本身的“脆弱性”，身体或精神处于不健全的状态，按照通常的质证规则质证会造成困惑，无法全面、准确地进行有效质证的一类证人。[5]许多国家的法律都对脆弱证人规定了特殊的质证规则。脆弱证人的特殊质证规则包括：限制被告人本人亲自质证，由委托或指定的辩护人替代；采取屏蔽性措施、引人中间人辅助等间接质证方式；限制被告人提出涉及个人性以及被害人与被告以外之人之性经验的问题等。[6]我国有关脆弱证人质证规则的立法几乎空白。而且，基本上作为脆弱证人的保护措施进行规定，而非为了实现质证的有效性、规范性，提高证言质量的目的，因此，仅停留在浅层次的一些保障性的规定，而非深层次的以提高证言质量和规范质证为目的的质证规则。脆弱证人特殊的庭审质证规则缺失，导致庭审质证中出现脆弱证人“一问三不知”或者“理解错误”等质证无效的情况；以同一质证规则适用所有不同的证人，没有考虑脆弱证人的特殊性，导致脆弱证人在司法实践中更加不愿出庭。

（四）对被害人适用同样的质证规则

被害人作为诉讼主体介人，质证规则运作主体具有多极化的特点。与英美法系传统的交叉询问仅在控、辩双方进行不同，我国法律规定，经审判长许可，被害人对被告人、证人、鉴定人等均可以发问，但对于被害人参与庭审没有规定特殊的质证规则。实践中，控、辩、审三方对被害人参与质证的规则把握都产生一定的困难。另外，对被害人适用同样的质证规则，一定程度上影响了证据的客观性，导致诉讼秩序的紊乱。被害人与公诉人虽然同为控方的角色，但被害人与公诉人的立场和地位毕竟不同，因此，被害人询问顺序、内容和方法等询问规则方面均与一般证人诘问规则存在差异。比如，对于被害人发问的顺序应该如何安排，被害人对被告人发问内容的把握，被害人发问证人、鉴定人是否可以采用交叉询问的方式，被害人能否质疑公诉方传唤的证人等问题，均需要制定专门的质证规则予以规范。未来，如果刑事诉讼法立法需要提升被害人的地位，被害人与检辩双方等多方关系对证人、鉴定人的诘问问题，将更需要专门法律予以规定。

参考文献及注释：

[1] 龙宗智：《我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问“问题为中心》，载《政法论坛》2008年第5期。

[2] 张中：《实践证据法：法官运用证据经验规则实证研究》，中国政法大学出版社2005年版，第138-139页。

[3] 黄朝义：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第427页。

[4] [日]田口守一：《日本裁判员制度的意义与课题》，付玉明译，载《法律科学》（西北政法大学学报）2012年第1期。

[5] Martin Hannibal and Lisa Mountford，Criminal Litigation（2015-2016），Oxford University Press，2015，p.270.

[6] 参见英国《1999年少年司法与刑事证据法》第34条和第35条；《加拿大刑法典》第486.3条；《德国刑事诉讼法典》第241条a规定；美国《联邦证据规则》第412条。

来源：《证据法学论丛》第六卷

作者：黄琪  广东省东莞市第二人民法院法官，法学博士