尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨张嘉艺：刑事诉讼中科学证据质证规则初探

作者：尚权律所时间：2021-12-08

随着现代科学技术的迅猛发展，越来越多的科学证据应用于刑事侦查、审判，在刑事诉讼领域产生了巨大的影响。正如达马斯卡曾经论断的证据法的未来是一个事实认定科学化的问题。”我国台湾地区学者蔡墩铭甚至提出：“所谓证据裁判主义，于今日法科学应用之时代，应改称为科学证据裁判主义。”[1]毫不夸张地说，科学证据今后必将成为刑事诉讼的一个重要支柱。然而我国对科学证据的立法及研究尚未形成体系，仍存在很多问题，学界急需对科学证据的界定以及质证规则进行深入的探索。

一、科学证据的范围界定

目前，学界尚未对科学证据的概念有统一的界定。张斌教授认为：“在最宽泛意义上，凡是与科学技术运用相关的证据，都可以看作是科学证据。”[2]在此层面上，张斌教授根据科学技术在证据运用中的作用，将科学证据分为“科学描述型证据”和“科学检验型证据”两类[3]，并对其进行了比较，得出“科学证据是指运用具有可检验特征的普遍原理、规律和原理解释案件事实构成的变化发展及其内在联系的专家意见”[4]之结论。何家弘教授把科学证据和物证及鉴定意见等同起来，他认为物证需要人的解读，而解读物证往往需要一定的科学技术。因此，物证及其相关的鉴定意见等证据为“科学证据”[5]；日本的田口守一教授指出，科学证据是通过科学的侦查方法得出的结果而形成的证据（如鉴定意见、勘验笔录等）。三井诚教授则将其定义为：“科学证据系指运用各科学领域之知识、技术、成果所得之刑事法上之证据。”[6]另外，徐静村教授认为通过科学技术方法所获得的证据都是科学证据，主要包括鉴定意见和视听资料。笔者对此持反对意见。首先，运用科学技术的范围过于广泛。如书记员运用电脑打字以及打印技术制作而成的笔录，也是运用了科学技术，显然不能称其为科学证据。其次，运用获得方法对科学证据进行界定有偷换概念之嫌，无法反映其本质内涵。科学证据的科学性表现在内在推理上，而不是表现在外在获取方法上。笔者认为，科学证据概念的产生在于需要，需要源于其特殊：第一，内部形成的科学性。科学证据的内部逻辑推理蕴含着某些特殊领域的技术知识理论，与传统证据推理不同，光靠常识常理和逻辑经验是不够的。第二，外在运用的科学性。首先，对于一份初始检材，需要特定领域的专业人员、科学仪器和设备、一定的科学技术知识，才能形成科学推论；其次，科学证据的举示往往需要专家证人出庭解释说明其意见形成的依据及其科学分析推论过程；最后，庭审中对科学证据的质证以及认证也同样体现出科学性。为了更好地帮助当事人质证和法官认证，有的国家还专门设立了专家辅助人制度。上文所述的“科学描述型证据”是将科学技术作为一种载体进行固定证据，其承载的信息是物证、书证等传统证据，如视听资料是运用现代影像技术将案件事实固定在录音、录像中。当事人完全可以使用普通方式对其进行举证、质证，不需要借助专家证言的帮助。从这个意义角度来看，“科学描述型证据”并不属于科学证据，而仅需将其作为一般的物证对待即可。传统英美证据法理论的科学证据主要是指“科学检验型”证据，即运用科技手段进行分析检验所形成的“专家意见”，也就是通常所说的“专家证据”。[7]笔者基本赞同这一观点，本文主要对“科学检验型证据”的质证问题展开研究。当事人主义下的英美法系国家，为了帮助陪审团理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题，允许双方当事人申请具有专家资格的专家证人出庭作证。专家证人提供的意见称为“专家证言”。大陆法系国家，对与案件相关的专门性问题提出分析意见的人称为鉴定人，一般由司法机关指派或者聘请，其提出的意见称为“鉴定意见”。我国将鉴定意见确定为法定证据，鉴定人为刑事诉讼的其他诉讼参与人，另外，《刑事诉讼法》第192条还规定了“有专门知识的人％(学界一般称为专家辅助人），帮助当事人对鉴定意见进行质证。可以说，鉴定人是鉴定意见的提供者，实然层面是公诉权的延伸。“有专门的知识的人”是当事人质证的辅助者，其提意见的对象是鉴定意见而非案件事实，是质证权的延伸。但由于职权主义诉讼模式下的“案件真实观”和科学证据的客观性，鉴定意见和专家辅助人意见需要保持中立性，因此，其应然层面是法庭认证权的延伸。不少学者将科学证据与鉴定意见等同起来，认为科学证据就是鉴定意见。其实不然，从静态角度看，只要证据材料内部逻辑推理具有科学性，需要专门知识理论加以支撑的都可以称为科学证据。从动态角度看，只要证据材料中存在影响当事人质证、法官认证的科学性问题的，都可以称为科学证据。因此，“科学证据”的范围不仅限于“鉴定意见”，甚至可以说“鉴定意见”是“科学证据”的下位概念，是最重要的组成部分之一。

二、科学证据质证的内容

科学证据的形成过程与普通证人证言相差较大，其并非由感知一记忆一表述等环节生成，而是需要由具有专门知识的人将其专业知识运用到特定案件事实中，并形成有效的分析推论，提出专业性的分析意见。[8]仔细分析，可靠的科学证据推论需要同时具备下列几个因素。

（一）主体因素

由上述科学证据的推论过程可以很清楚地看出，专家是科学证据形成的必备要素。进一步思考，又可以发现，适格的专家可以从形式上和实质上两个方面进行剖析。所谓形式的适格性，是指专家意见的提供者应该具备相应专业背景和科学知识的资质证明。由于英美法系的专家证人范围较为广泛，任何因其有“知识、技能、经验、培训和教育”的人都能成为专家证人，因而大多数专家证人都没有相应的资质证明。大陆法系往往将科学证据局限与鉴定意见，因此对鉴定人设立了严格的事前管理和准人制度。如法国《刑事诉讼法》第157条规定：“专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。登陆进名册及从名册中注销的程序，由行政法院政令规定之。”[9]最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第248条规定：“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。”可见，我国科学证据的提供者必须在形式上保持适格性，否则请提出的意见将不具有证据能力和证明力。所谓实质的适格性，是指科学证据的提供者主观上必须保持客观公正的主观心态，客观上必须具备相应的专业知识。首先，专家主观上必须保持中立，尊重科学，遵守技术操作规范。科学证据实质上是一种专家的个人意见，是一种主客观相结合的产物，因此专家的主观心态必然会影响其分析意见的结论。在对抗制和司法竞技主义中，英美法系国家的专家证人是由当事人聘请的，他们之间存在一定的利益关系，专家证人极易带有某种倾向性，使专家意见的证明力大打折扣。相反，大陆法系的司法鉴定人大多有司法机关指定，控辩双方无权聘请鉴定人，且大陆法系的鉴定人往往适用回避制度。因此，大陆法系的鉴定人并非简单地站在某一方当事人的立场提供鉴定意见，而是相对中立和客观地提供鉴定意见。从这个意义上看，专家的客观公正性将成为科学证据质证和认证重点审查的对象。其次，专家在客观上必须具备相应的专业知识。上文所述形式的适格性其实也就是国家从资格认证角度对专家客观实质上具有专业知识的一种认可。术业有专攻，实务中某些专家仅具有形式上的资格却缺乏相应的专业知识的情形也是十分常见的。从证据学角度来看，形式的适格性往往会决定科学证据的证据能力，而实质的适格性一般会影响科学证据的证明力，当事人可以利用专家在客观上不具备相应的专业知识来弹劾专家证人的可信度。

（二）客体因素

如上文所说，科学证据的形成是一个主客观相结合的过程，因此除了主体因素以外，还需要满足很多客体因素，主要有以下几类。第一，客体的原始性。科学证据是专家对特定案件事实的一种分析意见，因此必须要保证原始证据来源于案件事实。作为分析的客体，必须是犯罪现场所遗留下来的原物，而非其他替代物，在证据收集、保管等过程中也不存在调换、伪造或其他污染之情形。各国侦查机关都会设立专门的物证科，负责证据的保管。我国《司法鉴定程序通则》第21条也规定，司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料，严格监控鉴定材料的接受、传递、检验、保存和处置，建立科学、严密的管理制度。第二，专业知识的正确性以及分析检验的科学性。从认识论角度看，科学原理不是真理，而是在无限靠近真理。美国弗莱伊诉合众国一案中，上诉法院认为：“科学原理或研究发现究竟在何时跨越了试验和证明阶段之间的界限，是难以界定的。在这一过渡区域的某一点上，科学原理的证明力必须得到承认，然而在采纳从公认的科学原理或研究发现中演绎出的专家证言方面，法院还有很长的路要走，由演绎推理所推出的事情必须被充分证实到在其所属特定领域获得普遍接受的程度。”[10]科学证据所依据的专业知识的可靠性，直接关系到科学证据能否被采纳，也是质证和认证的重要内容之一。

（三）小结

每一个科学证据的形成都离不开上述两种因素四个条件，只有这些条件同时具备且无瑕疵时，法官才会采纳此证据，该证据才能成为定案的依据。从质证者角度看，只要成功质疑和攻击当中的任一条件，就可以降低其证明力或是阻断其证据能力。综上，科学证据的质证可以从专家不具有特定资质、专家提供意见时未保持中立、检材受污染或被调换、错误的科学依据四个方面提出质疑。

三、科学证据质证的现状及问题

（一）交叉询问的根基未确立

交叉询问作为英美证据法系人证调查的基本规则，同样是科学证据质证的基本形式。而我国对交叉询问机制的基本框架尚未构建，更不用说是对交叉询问的一些具体规则进行规定。我国1996年刑事诉讼法改革就已经开始引人了当事人主义审判模式的合理因素，目前我国法庭调查模式仍处于由职权调查模式向混合模式的转型阶段。在以审判为中心诉讼制度改革的大背景下，应该尽快确立对人证进行调查的交叉询问体系，并不断丰富其内涵。充分利用交叉询问机制保障被告人对质权，揭示案件存在问题，查明案件真相的优势。科学证据的本质是专家运用科学知识对案件事实的原始证据进行解释而形成的新证据。对科学证据的调查依然是一种人证调查模式，仍需要在交叉询问机制内进行。

（二）有关科学证据质证的立法不完善

首先，未确定科学证据的概念和地位。早在2000年就有学者提出“科学证据”的概念，但立法并没有认识到科学证据对未来刑事诉讼的决定性作用，仍然简单地将鉴定意见等同于科学证据，没有对科学证据进行系统地规定，没有赋予科学证据法定证据种类的地位。其次，质证规则过于粗疏，不具有操作性。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第213条至第216条对庭审过程中有关询问证人的形式、顺序、规则进行了规定，并简单地表明“前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问”。一方面，立法没有考虑到鉴定意见相对于普通证人证言的特殊性，其亦需要配备特殊的质证规则，这种简单化处理模式不利于对鉴定意见的充分质证。另一方面，有关规则也是十分简单的，只规定不得诱导性询问、不得有损尊严、相关性规则、分别进行等一般的规则，且各项规则都是原则性地规定，在司法解释层面都没有具体明确操作规范。此外，对专家辅助人的规定仍存在许多问题。第一，未明确专家辅助人的诉讼地位。专家辅助人是否同鉴定人一样拥有诉讼参与人的地位呢？第二，未对专家辅助人的立场进行规范。专家辅助人针对鉴定意见提出意见时需要保持中立态度还是允许其站在委托方的立场提出意见？[11]第三，缺乏专家辅助人出庭的有关细则。现行立法虽然有一些专家辅助人质证规则的规定，但是这些规定只是散在存在，而且比较原则性过于简单化，缺乏具体系统的规定，很难满足实践的要求。[12]第四，专家辅助人出庭质证权利、义务不明确。专家辅助人出庭质证的基本权利包括充分阐述意见的权利、发问权、对质权、获得报酬权、人身安全保障权等，而我国立法对此皆没有进行规定。还有许多问题就不再一一列举了。

（三）司法层面：依旧无法保证鉴定人出庭

尽管新刑事诉讼法对鉴定人出庭制度作了细致改进，明确了鉴定人的出庭义务和法律责任，但在实践中，鉴定人出庭制度的运行状况依然不甚理想。据浙江省司法厅统计，2013年该省办理涉及诉讼的司法鉴定36832件，但鉴定人出庭作证只有167次，出庭率仅为0.45%，[13]可见鉴定人出庭依旧在刑事诉讼中依旧是一个难题。鉴定人出庭率低，可以从两个方面剖析原因。1.法官不愿意鉴定人出庭首先，法官没有认识到鉴定意见仅为意见，不具有终局性效力，过于“迷信”司法鉴定意见。其次，法院未确立直接言词原则，案卷中心主义的观念依然存在。鉴定人出庭会加剧庭审分歧，提高采信难度，给法官采信鉴定意见带来更大的责任和压力。本着“多一事不如少一事”的惰性取向，法官并不愿意让鉴定人出庭。最后，鉴定人出庭会影响法官的权威。由于鉴定意见涉及专业知识，法官基于常识判断是不够的，因此司法实践中常常形成鉴定人代替法官进行认定证据的尴尬局面，这也是美国确立“最终争议”规则的原因之一。[14]实践中，法官因其对鉴定专业知识的陌生，在庭审时很难提出高质量的问题，也不容易掌握庭审质证程序的主导权。久而久之，法官主观上也就对鉴定人出庭持排斥的态度了。2.鉴定人不愿意出庭第一，鉴定人没有出庭意识。认为鉴定意见一经出具，法院是否采纳鉴定意见就与自己没有任何关系了。第二，客观上没有出庭条件。目前许多鉴定人是兼职司法鉴定人，他们除了从事司法鉴定外，还有许多专职工作，客观上没有时间和精力出庭参与质证。第三，庭审质证流于形式，使鉴定人认为出庭只是浪费时间。由于鉴定意见的科学性，因此庭审质证过程中的提问大多数集中于司法鉴定人资质问题等较为简单的问题上，当事人和法官很难能针对鉴定意见提出有水平的问题。[15]第四，缺乏相关的保障机制。对鉴定人出庭的人身安全保护、费用补偿等问题，我国缺少具体配套措施。

四、科学证据质证规则的完善

（一）明确有关科学证据质证的基础范畴

1.明确科学证据的概念和范围运用“外延定义法”明确科学证据的概念为具有专门知识的人将其专业知识运用到特定案件事实中，形成的内部逻辑推理和外在运用都负有科学性的分析意见。由此也可以确定科学证据的范围不仅仅局限于鉴定意见，应该在立法层面加以确定，有助于科学证据的发展。

2.明确科学证据的质证主体明确科学证据的质证主体包括公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其法定代理人。此外，还应该赋予专家辅助人一定的质证权，有利于落实专家辅助人制度，但必要的时候可以进行程序上的限制，如需要经过当事人授权或者法官许可。法官不是科学证据的质证主体，但其为科学证据的认证主体，因此在必要时有权对科学证据的提供者进行询问。

3.明确科学证据质证的内容有学者认为，科学证据质证内容除了一般刑事证据质证的证据能力与证明力外，还包括科学证据的可靠性。而科学证据的可靠性主要有以下几项内容：（1）专家证言依赖的原理、技术和假设是否已被充分、正确地检验。（2）该原理、方法和技术是否取得同行审查和出版，如果存在同行审查，该原理、方法和技术在科学团队中被认为正确的程度。（3）该原理、方法和技术适用的错误率。[16]笔者认为，科学证据的质证内容在宏观层面上与一般刑事证据相同，证据能力与证明力都是证据的本质属性或者是证据质证认证的目的。上述学者所提到的科学性依然是从属于证据能力和证明力两个方面的。科学证据的质证内容可以包括主体因素和客体因素两个方面。主体不具有相应资质或检材不具有原始客观性的往往会直接丧失证据能力，不能成为定案依据。主体主观不公正或科学原理不准确的往往会使证据降低证明力。

（二）一般性规则

科学证据作为一种特殊的人证证据，对其质证依然要遵守一般人证调查规则。目前我国人证调查存在的首要问题是尚未建立起系统的交叉询问机制，其次是缺乏一般的人证调查规则体系。因此，要完善科学证据质证规则，必然要先解决基础人证调查存在的问题。

1.建立完备的交叉询问机制

交叉询问的顺序可以归纳为：“主询问一反询问一再主询问一再反询问”，但并非所有交叉询问都仅有这4个阶段，如果当事人各方还有需要询问的事项，可以不断重复再主询问、再反询问，直到当事人各方都没有要问的为止。交叉询问的对象包括一般意义上的证人、被害人、专家证人、放弃沉默权作证的被告人等。交叉询问的主体即有质证权的主体，包括公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其法定代理人。法官不是质证的主体，但是其为证据认证的主体，在混合模式下的我国为了查明案件事实可以进行交叉询问。在某些特殊情况下，法律可以对被告人交叉询问的权利进行限制。交叉询问应该同时采用会话式的陈述和问答式陈述两种方式。前者乃使证人对待证事实自由连续始未陈述，该方式完整性不足，精确性较高；后者则是询问者预先就待证事实加以整理，而后依序个别对证人发问，让证人依次回答，该方式能够获得更多细节，但精确程度有所下降。

2.建立一般人证调查规则体系

据分析，一般人证调查规则体系主要包括平等质证规则、直接言词规则、正当发问规则、尊重人格规则、法官辅助规则等五项质证基本规则。第一，平等质证规则。控辩双方在质证活动中地位平等，都享有和充分享有质证的权利。控辩双方同等享有平等的质证申请权、平等的发问权、平等的异议权。第二，直接言词规则。在刑事质证活动中，凡是证人、鉴定人、被害人、被告人、侦查人员等能够为查明案件实体性事实和某些程序性事实的人，除特殊的情况外，都应该出庭并且以言词的方式直接提供其证词并接受质证。为了贯彻直接言词规则，应当建立证人强制出庭作证制度、侦查人员出庭作证制度，确立传闻证据排除规则，保障辩方申请人证出庭接受质证的权利，明确直接言词的例外情况。第三，正当发问规则。控辩双方就法庭上双方所出示的证据进行质证时，一方对另一方的发问必须以正当的形式进行，主要包括相关性规则、禁止诱导提问规则、禁止复合式、混合性问题的规则、禁止重复规则、禁止威胁规则等规则。第四，尊重人格规则。控辩双方在进行质证的活动中，不得使用有损对方或接受质证的第三方人格尊严的言语或者做出有损对方或第三方人格尊严的行为。第五，法官辅助规则。在庭审质证活动中，主持质证活动的庭审法官本着查清案件事实的需要，可以就控辩双方质证活动中出现的某些有助于查清案件事实的问题进行提问、咨询和质疑。

（三）特殊性规则

1.中立性原则专家辅助人

是否应当保持中立性一直是学界讨论的热点。笔者认为，应该确定专家辅助人中立质证的原则，原因有以下几个。第一，科学证据应为其科学性的特点，质证认证的难度极大，若不要求其保持中立性，极容易形成控辩双方利用此立法漏洞进行迷惑法官认证过程的局面，最终造成冤假错案。第二，一般来说，专家辅助人是被告人对鉴定意见进行质证的帮助者，其保障的是被告人的质证权，是一种法定的合法权利。因此，其地位同辩护人相似，应该是以事实为依据的独立个体。第三，《司法鉴定程序通则》第4条规定：“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”法律已经对鉴定人的中立地位进行的规定，而专家辅助人一方面作为被告人质证的帮助者，另一方面也是法官认证科学证据的帮助者。因此，其同样也应该保持中立地位。综上，笔者认为应该确立专家辅助人质证的中立性原则，不允许被告人任意聘请专家辅助人，被告人应在法院提供的登记册内选取具有相关专门知识的专家辅助人，由法院负责聘请并支付相关费用。

2.特殊的质证顺序

由于科学证据质证内容大致可以分为主体形式的适格性、主体实质的适格性、客体的原始性、专业知识的正确性以及分析检验的科学性。为了节约资源、提高效率，可以规定对科学证据的质证的一般顺序：（1）交叉询问的第一步是质疑对方专家证人的资格。由于专家证人资格存在问题，科学证据就不符合合法性的证据特征，也就没有了证据能力，无须进一步讨论证明力的问题了。因此，把它放在首位进行质疑可以优先排除那些非法证据。（2）质疑检材受污染、调换。这个和专家证人资格一样，直接影响科学证据的证据能力，但由于检材都有专门的机关保管，受污染、调换的概率比较小，因此放在质证的第二位。（3）质疑专家证人的中立性。由于这个是对专家证人主观心理的论证，难度较大，也是质证的重点，因此把它放在中间顺位比较妥当。（4）采用假设法证明专家证人的结论是不成熟或者不充分的；[17]（5）对专家证人所运用的科学方法或者哲学方法的质疑。虽然科学证据所依赖的原理和技术可能存在偏差，但这种偏差的概率很小，且极难发现，因此，把它放在最后进行质证。双方对科学证据的正确性没有意见就可以将此证据作为定案的依据加以认证了。

参考文献及注释：

[1] 蔡墩铭：《刑事证据法》，五南图书出版公司1997年版，第4页。

[2] 张斌：《论科学证据的三大基本理论问题》，载《证据科学》2008年第2期。

[3] “将科学技术作为已知证据的发现、显示、搜集、固定和展示的手段，科学技术作为一种运用的方法，主要集中在描述方面，可以简称为‘科学描述型证据’，如照片、录像带和计算机存储资料。将科学技术作为解释已知证据产生原因或者内在联系的检验手段，科学技术的运用主要集中检验方面，可以简称为‘科学检验型证据’，如指纹检验、笔迹鉴定、DNA检验和测谎仪检验等结论。”张斌：《论科学证据的三大基本理论问题》，载《证据科学》2008年第2期。

[4] 张斌：《论科学证据的概念》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

[5] 何家弘：《法苑杂谈》，中国检察出版社2000年版。

[6] 陈学权：《科技证据论——以刑事诉讼为视角》，中国政法大学出版社2007年版。

[7] 尚华：《论质证》，中国政法大学出版社2013年版，第174页。

[8] 尚华：《论质证》，中国政法大学出版社2013年版，第176页。

[9] 《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第78页。

[10] [美]罗纳德·J.艾伦、库恩斯、斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第727页。

[11] 左宁：《我国刑事专家辅助人制度基本问题论略》，载《法学杂志》2012年第12期。

[12] 王思思、狄胜利：《专家辅助人出庭质证规则研究》，载《证据科学》2015年第23卷（第2期）。

[13] 俞世裕、潘广俊、林嘉栋、余晓辉：《鉴定人出庭作证制度实施现状及完善——以浙江省为视角》，载《中国司法鉴定》2014年第5期（总第76期）。

[14] 美国《联邦证据规则》第704条规定，在刑事案件中，不允许专家证人就被告人是否具有属于被指控犯罪的构成要素或相关辩护要素的精神状态或状况，发表意见和推理。

[15] 杜志淳、廖根为：《论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善》，载《法学》2011年第7期。