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目次

一、引 言

二、突发公共卫生事件中的新兴法益：疫情防控秩序

三、重典战疫：刑事司法的严厉侧面

四、事出有因：刑事司法的宽宥侧面

五、结 语

内容提要：在突发公共卫生事件中，疫情防控秩序成为一种需要刑法保护的新兴法益。该法益是一个综合体系，包括医护人员保护、医疗物资保障、人员流动控制和检测秩序维护等多方面内容。涉疫犯罪种类众多，若相关罪名保护的法益本身包含了疫情防控秩序这一公共卫生法益，则只需正常适用刑法规范即可。若所涉罪名没有覆盖该法益，则应根据具体行为侵害或者保护该法益的不同，分别依法从严、从宽处理。借助疫情情势的犯罪和扰乱防疫空间的犯罪因疫情的存在显著提升了侵害原旨法益的风险，溢出地侵害了疫情防控秩序，应当从严从重处罚。“逃疫”行为能够适用紧急避险制度阻却刑事违法，但“逃疫人”须采取必要防护措施；危害公共安全的断路封村“阻疫”行为构成破坏交通设施罪，但出于防疫的犯罪动机应当从轻处罚。

关键词：新冠肺炎；涉疫犯罪；宽严相济；疫情防控秩序

一、引 言

2020年初，一场新型冠状病毒感染肺炎疫情从湖北武汉迅速席卷全国，浙江、广东、北京等全国30个省、市、自治区先后启动重大突发公共卫生事件一级响应，覆盖总人口超过12亿。习近平总书记在2月5日召开的中央全面依法治国委员会第三次会议上指出，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”次日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），针对疫情防控工作中出现的各类妨害疫情防控违法犯罪（以下简称“涉疫犯罪”）的刑法适用作出了全面、细致的规定，为准确适用刑法、及时惩治涉疫犯罪提供了有力保障。纵观整部司法解释，“依法严惩”是出现频率极高的关键词，“依法”是对罪刑法定原则的坚守，“严惩”是特殊时期的司法方法论。但是，“特殊时期”本身并不能成为刑法从严从重处罚的依据。刑法作为法益保护法，从严处罚和从宽开释皆应以法益的侵害或威胁程度为圭臬，以犯罪人行为的违法性和有责性程度为准绳。据此，本文在阐释“特殊时期”新兴法益的基础上，以创设、提升法益侵害危险抑或是消减、降低法益侵害危险为方法进路，对宽严相济刑事政策在“特殊时期”的司法实现问题进行专门研究。

二、突发公共卫生事件中的新兴法益：疫情防控秩序

长期以来，以“国家为了个人而存在”为思想基础的法益一元论占据主流话语。法益一元论认为，法益是国民为了个人全面而自由地发展所需要的利益，只有当某种利益服务于国民个人的自我实现时，立法者才能通过立法活动将其确认为法律所保护的利益——法益。但是，随着风险社会的来临，刑事立法活动越来越频仍，以实害为主体的刑事立法越来越让渡与危险的预防，承认集体法益的缓和一元论逐渐兴起。缓和一元论指出，法益的根本内核的确在于保护国民个人的自由发展和基本权利的实现。但是，在现代社会要实现这一目标，国家系统的正常运转必不可少，因而应当承认和保护社会秩序这类集体法益。我国学者亦指出，真实而稳定的个人自由只有在社会共同体的制度性安排中才能实现，自由的这一内在逻辑决定了现代刑法必须保护实现个人自由的外在条件，承认集体法益有其正当性和必要性。由此，集体法益不仅得以正名，个人法益与集体法益的关系也得以呈现：集体法益是外壳层法益，个人法益是内核层法益；集体法益是后设的秩序型法益，个人法益是先验的利益型法益；保护集体法益是手段，保护个人法益是目的。在突发公共卫生事件中，国民的生命健康受到空前的威胁，紧急调集医疗资源、隔离疑似病例、控制人员流动等防疫措施强力施行，疫情防控秩序成为保护国民生命、健康安全的外在法益、阻挡层法益。

（一）疫情防控秩序法益的内容体系

新冠肺炎疫情爆发以后，国务院迅速响应成立应对新冠肺炎疫情的联防联控工作机制，对疫情防控中的医疗救治、科研攻关、后勤保障等工作进行统一协调部署。从实际运行的新冠肺炎防控机制来看，疫情防控秩序作为突发公共卫生事件中的新兴法益是一个综合体系，其内容主要包括以下四个方面：

其一，医护人员保护。医护人员作为抗击疫情的“逆行者”，冲在疫情防控的最前线，对战“疫”胜利起着决定性作用。因此，医护人员的人身安全是疫情防控秩序中的首要法益。面对迅速蔓延的新冠肺炎疫情，湖北省各地市的医护人力资源纷纷告急。为此，国家卫健委以“一省包一市”的方式建立了16个省支援武汉以外地市的对口支援关系。但是，在新冠肺炎疫情的防控过程中，针对医护人员的暴力伤医案件时有发生。例如，最高人民检察院发布的第一批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“湖北武汉柯某某涉嫌寻衅滋事案”。鉴于此，《意见》对疫情防控期间随意殴打医务人员、采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员、非法限制医务人员人身自由以及对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为的刑法规制作出了专门规定。

其二，医疗物资保障。新冠肺炎作为通过呼吸道飞沫和密切接触传播的高传染性疾病，对口罩、护目镜、防护服等医疗物资的需求巨大。所以，高效、有序的医疗物资保障链条也是疫情防控秩序的重要法益。在防控新冠肺炎的前期阶段，口罩、护目镜、防护服等重要医疗物资一度处于极度短缺状态，多地出台预约、摇号购买口罩等临时管制措施。有需求就会有市场，针对医疗物资保障的刑事犯罪案件也频频发生。例如，最高人民检察院发布的第一批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“浙江义乌邵某某、毛某某涉嫌销售伪劣产品案”、“广东廉江谭某某涉嫌非法经营案”和“浙江宁波应某某诈骗案”等。为此，《意见》针对医疗物资的制假售假犯罪、哄抬物价犯罪以及诈骗、聚众哄抢犯罪的刑法适用进行了规范。

其三，人员流动控制。新冠肺炎的传染源主要是感染新型冠状病毒的患者，无症状感染者也可能成为传染源。因此，人员流动控制亦是疫情防控秩序法益的内容之一。国家卫健委制定的《新型冠状病毒肺炎防控方案（第五版）》要求“对疑似病例和确诊病例，应当在具备有效隔离条件和防护条件的定点医院隔离治疗”，“无症状感染者应当集中隔离14天”。实践中出现多起疑似、确诊病例拒不配合隔离治疗措施，隐瞒真实行程和活动轨迹，造成大量人员被感染或者被集中隔离进行医学观察、部分区域被封闭的严重后果。例如，最高人民检察院发布的第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案”等。针对此类案件，《意见》对以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的适用情形进行了详细规定。

其四，检测秩序维护。鉴于新型冠状病毒的易传染性和人群易感性，全国各地普遍采取限制人员聚集、进出的管控措施，在商场、车站、机场等公众场所设置卡点，监测进出人员体温。因此，对重点场所、机构、人群的有序检测也是疫情防控秩序法益的重要方面。疫情防控期间，全国多地出现以暴力、威胁方法抗拒防疫人员为防控疫情依法采取的防疫、检疫、隔离观察、隔离治疗等措施。例如，最高人民检察院发布的第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“山东省济南市莱芜区邓某某妨害公务案”等。对此，《意见》将《刑法》第277条第三款中“红十字会工作人员”扩大至其他在受委托履行疫情防控职权组织中从事公务的人员和无编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员，将其纳入妨害公务罪的行为对象。

（二）刑法惩治涉疫犯罪的基本原则

妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪除了上述四类直接针对疫情防控措施的犯罪，还有虚假疫情信息造谣传谣犯罪、疫情防控贪渎犯罪和破坏野生动物资源犯罪等间接妨害疫情防控的犯罪。因此，可以说涉疫犯罪的行为种类众多，涉及的罪名类型也十分多样。那么，是否在“特殊时期”针对所有涉疫犯罪都一律从严从重处罚呢？有学者指出，依法从严并不排斥从严把握刑法适用的立场，要综合考虑全案的事实与情节，重视从宽情节的适用。刑罚作为最强烈的社会谴责机制，在任何时候都必须慎重。宽严相济是我国现阶段的基本刑事政策，“依法严惩”强调的是其“严厉”面向，但刑法的“宽宥”面向亦不可偏废。面对纷繁芜杂的涉疫犯罪，应以其是否侵害了疫情防控秩序法益，是否创设、提高了疫情防控风险区别治理，以贯彻宽严相济的刑事政策。

首先，对于那些在立法时已经将公共卫生作为其保护法益的罪名，因其原旨法益本身就包含了疫情防控秩序，在新冠肺炎疫情防控中只需按照刑法规定正常定罪量刑即可。我国《刑法》分则第六章第五节专门规定了“危害公共卫生罪”，此类犯罪直接侵犯了国家对公共卫生的管理活动和秩序，同时严重危及或损害社会公众的生命、健康安全。根据前述双层法益理论，国家对公共卫生的管理制度是外壳层法益，不特定或者多数人的生命、健康安全是内核层法益。在新冠肺炎疫情的防控中，外壳层法益具体表现为疫情防控秩序，内核层法益仍是公众的生命、健康安全。疫情防控涉及的双重法益在“危害公共卫生罪”的具体罪名中均得到了评价，因而这类犯罪并不具有从严从重处罚的法益侵害基础，只需正常依法判处即可。值得一提的是，“危害公共卫生罪”的相关罪名一般处罚的是对外壳层法益造成实害，对内核层法益仅有抽象危险的行为。如果对内核层法益造成了实害或者有具体危险，则会与其他罪名发生想象竞合，应当根据具体案情仔细甄别，准确适用刑法。例如，已经确诊的新冠肺炎病人及疑似病例故意传播新型冠状病毒的行为，构成妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，需要根据具体案情依法判处。

其次，对于那些立法时设定的原旨法益无涉疫情防控秩序，但由于犯罪行为发生在疫情防控期间，附带性地侵害了疫情防控秩序的犯罪，因其较之原旨法益侵害了更多法益，具备了严惩的法理基础，应当从严从重处罚。最高人民检察院发布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“江苏省南通市张某诈骗案”即为适例。该案中，被告人张某利用新冠肺炎疫情爆发口罩等医疗物资短缺的事实和被害人急于购买口罩的心理，通过社交软件发布有大量口罩出售的虚假信息，骗取被害人近万元。通常认为，公私财物所有权是诈骗罪保护的法益。在疫情防控期间利用医疗物资短缺的情势实施诈骗，不仅侵害了公私财物所有权，还侵害了疫情防控秩序，对疫情防控秩序这一“溢出法益”的侵害可以通过从重处罚的方式进行评价。

最后，对于那些完全符合相关个罪构成要件，但是在防控疫情的背景下，犯罪动机是出于降低新型冠状病毒感染风险、遏制疫情蔓延，客观上保护了公众生命、健康法益的行为，在司法裁判时应当贯彻宽严相济刑事政策的“宽缓”面向，依法从轻处理。在疫情防控期间，为了阻断病毒传播，不少地方都采取了限制人员流动的交通管制措施。但是，合理的交通管制措施在多地基层矫枉过正，演变成破坏交通设施和破坏交通工具的违法犯罪行为。例如，有的地方用大货车、挖掘机等大型车辆堵路，有的地方故意把道路挖断或运来渣土堵路，有的地方砌墙或搬来大石头作为路障。未经批准擅自设卡拦截、断路阻断交通的行为可能构成破坏交通设施相关犯罪，但在司法实践中应根据案件具体情节，通过司法技术从宽处理。

三、重典战疫：刑事司法的严厉侧面

根据犯罪行为的直接侵害对象，可将涉疫犯罪分为借助疫情情势的犯罪和扰乱防疫空间的犯罪。借助疫情情势犯罪的直接侵害对象主要是未感染新型冠状病毒的普通社会公众。此类犯罪在没有疫情时本身就存在，只不过在疫情发生后犯罪人利用大众对疫情的紧张情绪实施犯罪更容易得手，犯罪行为在侵害相关个罪原本保护法益的基础上还侵害了疫情防控秩序等“溢出法益”。借助疫情情势犯罪的法益侵害程度因借助疫情情势而更高，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪等；扰乱防疫空间犯罪的直接侵害对象则主要是包括医护人员、体温监测员、疫情排查员在内的疫情防控工作人员。疫情发生后，针对确诊病例、无症状病例、疑似病例和密切接触者的收治和管理形成了定点医院、方舱医院、集中医学观察场所和体温监测卡点等防疫空间，在防疫空间针对防疫工作人员的伤害、寻衅滋事、妨害公务等犯罪行为，其法益侵害程度亦因疫情的存在显著升高。对于借助疫情情势的犯罪和扰乱防疫空间的犯罪应当依法从严从重处罚，具体方式为：当犯罪认定遭遇罪与非罪临界点争议时，适当强化入罪解释；当犯罪认定遭遇重罪与轻罪临界点争议时，适当强化适用重罪的解释；当刑罚裁量遭遇轻罚与重罚的抉择时，在法定刑罚幅度内从重处罚。

（一）从重处罚借助疫情情势的犯罪

在防治新冠肺炎尚无特效药的情况下，借助疫情情势的犯罪主要集中在生产、销售伪劣防护产品、物资的相关犯罪。我国《刑法》第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”规定了生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪等九个具体罪名。这九个罪名因保护国家对商品质量的监督管理制度和市场管理制度这一“公约法益”被规定在同一节中，但这九个罪名各自具体保护的法益又不尽相同。根据法益缓和一元论，“管理制度”法益须被还原为个人法益以展现这九个罪名独特的“性状”。具体到生产、销售伪劣防疫物资，主要涉及生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪两个罪名。其中，生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为犯罪成立的条件，只会侵害到消费者的财产权；生产、销售不符合标准的医用器材罪以“足以严重危害人体健康”作为犯罪成立的条件，不仅会造成消费者的财产损失，还会侵害消费者的生命权和健康权。可见，从保护法益的内容看，是否包含生命权、健康权法益是生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪最大的区别。

除此以外，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪的入罪模式也存在较大区别。生产、销售伪劣产品罪以“销售金额在五万元以上”为入罪门槛。这一规定既是为了明确了处罚条件，又是为了限制处罚范围，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要求。因为立法者认为销售金额不满五万元的行为的法益侵害程度没有达到值得科处刑罚的程度，否则立法机关会降低销售金额标准。据此，生产、销售伪劣产品罪属于实害犯。而生产、销售不符合标准的医用器材罪只需要“足以严重危害人体健康”就成立犯罪。该罪对销售金额和损害结果均没有具体要求，因而该罪属于危险犯。更进一步，生产、销售不符合标准的医用器材罪是抽象危险犯还是具体危险犯呢？《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第四批）》（以下简称“《第四批典型案例》”）关于本罪的法律要旨指出，在办案中审查认定是否“足以严重危害人体健康”应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等，综合判断。可见，对于本罪的“危险”需要司法机关就案件的具体情况个别化判断，所以本罪是具体危险犯而不是抽象危险犯。

综上可知，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪的区别主要体现在以下两个方面：其一，前者保护的内核层法益限于消费者的财产权，而后者保护的内核层法益包括消费者的生命权、健康权和财产权；其二，前者属于实害犯，后者属于具体危险犯。

根据《第四批典型案例》的相关案例及法律要旨可知，司法实践中一般结合质量检验结果将没有列入医疗器械目录的“三无”普通口罩认定为伪劣产品，生产、销售此类口罩以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；将行为人通过仿制证明材料、包装、标识等让人误信的“医用口罩”以及购买人明确购买“医用口罩”而行为人默认的认定为伪劣医用器材，生产、销售此类口罩以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。在口罩等医护物资极度紧缺的防疫现实下，无论普通口罩还是医用口罩都“一罩难求”。对于社会公众来说，即便使用没有专业医学防护能力的普通口罩也比“裸奔”强。从这个角度来说，买到伪劣的普通口罩和买到伪劣的医用口罩无差别地将消费者暴露在感染新型冠状病毒的风险之中，同时侵害了消费者的财产权和生命权、健康权。因此，司法实践的这种区分似乎没有必要。在疫情防控期间，无论生产、销售伪劣普通口罩还是生产、销售医用口罩，均应适用生产、销售不符合标准的医用器材罪。只不过在具体入罪时，应当根据案件发生在医院等必须使用医用口罩进行专业防护的场景和普通生活场景，准确把握入罪尺度。

需要特别指出的是，根据前述涉疫犯罪刑法惩治的基本原则，无论适用生产、销售伪劣产品罪的犯罪情形还是适用生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪情形，均应在法定刑罚幅度内从重处罚。这是因为生产、销售伪劣产品罪所保护的法益仅限于财产权法益，需通过从重处罚评价该行为在疫情防控期间升高了侵害生命权和健康权的风险。而对于生产、销售不符合标准的医用器材罪来说，如前所述，该罪的原旨法益已经包括了生命权、健康权，而且该罪属于具体危险犯。但是，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第21条已经将该罪的“足以”后退至对所生产、销售的医用器材的性质要求，进而有学者认为该罪应当是准抽象危险犯。而且，在疫情蔓延的现实背景下，不符合标准的医用口罩显著提升了医护人员感染新型冠状病毒的风险，形成了“紧迫（高度）危险”。可以说，在疫情防控期间，生产、销售不符合标准的医用器材罪已经从具体危险犯转化为抽象危险犯，这种转化需要通过刑法的从重处罚进行评价。

（二）从重处罚扰乱防疫空间的犯罪

扰乱防疫空间的犯罪主要涉及针对医护人员的寻衅滋事犯罪和针对防疫工作人员的妨害公务犯罪。《意见》要求依法严惩暴力伤医犯罪和抗拒疫情防控措施犯罪。在疫情防控期间随意殴打医务人员且情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪处罚。采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员的，以侮辱罪或者寻衅滋事罪定罪处罚。以暴力、威胁方法阻碍防疫工作人员为防控疫情依法采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，以妨害公务罪定罪处罚。那么，从严从重处罚上述扰乱防疫空间犯罪的法理依据如何呢？

寻衅滋事罪和妨害公务罪一并规定在我国刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中。因此，探寻该两罪所保护的法益还需从“妨害社会管理秩序罪”的共同法益入手。顾名思义，社会管理秩序是“妨害社会管理秩序罪”所涉罪名的共同法益。社会管理秩序是一个复合的概念，是秩序之生活性与管理性的统一。社会管理秩序同时包含了生活秩序和管理秩序。其中，生活秩序是原生的社会秩序，与政治秩序、经济秩序相对应；管理秩序是国家对生活秩序进行管理的内容，毕竟任何社会秩序都不是完全自发的、原始的秩序，而是包含了国家的管理性。生活秩序与管理秩序处于一种既相互融合又相对独立的状态。在妨害社会管理秩序的犯罪中，某些犯罪是妨害生活秩序本身的，另外一些犯罪则是妨害国家对生活秩序的管理活动。应当说，寻衅滋事罪便是妨害生活秩序的犯罪，而妨害公务罪则属于妨害管理秩序的犯罪。但是，在缓和一元论的视野下，生活秩序、管理秩序都属于外壳层法益。仅仅将寻衅滋事罪和妨害公务罪的保护法益定位到生活秩序、管理秩序还远远不够，因为过于抽象的法益概括无法指导我们准确解释该两罪的构成要件。既然集体法益系促进人类发展而具有重要价值的条件，是个人法益的集合，那么对寻衅滋事罪和妨害公务罪所保护法益的具象探寻仍需向着个人化法益的方向进发。

《刑法》第293条规定了四种寻衅滋事的类型，从《意见》指导适用寻衅滋事罪的行为类型来看，主要涉及“随意殴打型”和“辱骂、恐吓型”寻衅滋事。“随意殴打型”寻衅滋事侵害的法益是与生活秩序相关联的个人身体安全（身体的不可侵犯性），“辱骂、恐吓型”寻衅滋事侵害的是与生活秩序相关联的行动自由与名誉。其中，个人身体安全和行动自由、名誉便分别是这两种类型寻衅滋事罪被还原到个人层面的法益，是该罪的内核层法益。根据《刑法》第277条的规定，妨害公务罪是针对履职中的国家机关工作人员、各级人大代表和红十字会工作人员的犯罪。那么，该罪的内核层法益就是上述人员的人身权利吗？答案是否定的。公务执行活动能够正常开展，是国家作用得到发挥的前提，而国家作用的背后是千千万万国民权利让渡形成的整体性国民利益。可以说，公务活动的公正、顺利执行与国民生活密切相关，因而法律对公务给予比个人事务更为严密的保护。因此，妨害公务罪的内核层法益是不特定多数国民的利益。

在定点医院、方舱医院和集中医学观察场所等防疫空间针对医护人员的随意殴打、拦截、辱骂、恐吓等行为显然妨害了新冠肺炎的医治秩序，侵害了医护人员的身体安全、行动自由和名誉等法益，符合寻衅滋事罪的行为要件。在防控疫情这一特殊背景下，还应当在法定刑罚幅度内从重处罚。这是因为防疫空间不同于普通的社会生活场景。第五版《新型冠状病毒肺炎防控方案》对各类防疫空间的病例发现、报告、隔离、诊断、救治和临床管理等工作作出了详细规定，防疫空间事实上形成了国家对生活秩序进行管理的内容，在防疫空间的寻衅滋事行为侵害了管理秩序这一法益，而这是寻衅滋事罪原旨法益没有评价的法益，应当通过从重处罚进行评价。

有学者指出，应当对妨害公务罪中的“公务”进行功能性限缩，即本罪的“公务”以关乎国家作用的实现为限，而这里的国家作用抑或国家任务，又仅限于传统的强制性权力行为和保障性权力行为，诸如无强制力的盘查行为等不需要国家权力介入的“公务”，则不包括在内。从形式上看，在公共场所设置体温检测卡点和社区疫情排查等行为属于无国家权力介入的公务，对体温检测员、疫情排查员采取暴力、胁迫行为不构成妨害公务罪。但是，在疫情防控期间对抗体温检测、疫情调查等疫情防控措施在法益侵害层面妨害了国家对社会生活的管理秩序（这里具体表现为疫情防控秩序），显著提升了不特定多数国民生命权、健康权受损的风险。因而在遭遇妨害公务罪的罪与非罪临界点时，应强化一种入罪解释，将妨害体温检测员、疫情排查员等防疫人员依法履行疫情防控职务的行为纳入刑法规制范围，体现从严惩治抗拒疫情防控措施犯罪的刑事司法政策。

四、事出有因：刑事司法的宽宥侧面

为了有效切断病毒的传播途径，遏制疫情蔓延势头，武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部于2020年1月23日对武汉采取了“封城”措施。此后，擅自离开武汉的“逃疫”行为可能因“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”构成妨害传染病防治罪。与此同时，多地出现了为阻断病毒传染源擅自挖路断桥“封村”、“封镇”的“硬核抗疫”行为。如果挖路断桥“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的”，则可能构成破坏交通设施罪。“逃疫”行为和“阻疫”行为看起来是对向行为，实际上这两种行为出自于同一个目的——自救。私力救济的权利行使行为一般不影响其刑事违法性的认定，但“如果具体事案中权利行使满足刑法上自救行为的条件，则应肯定存在超法规的违法阻却事由，从而有使行为整体正当化的余地。”从法益侵害性的角度来看，“逃疫”降低了行为人自身生命权、健康权受到侵害的风险，但同时升高了逃往地不特定社会公众生命权、健康权法益受到侵害的风险；“阻疫”行为对必要交通设施所保护的不特定或者多数人的生命、健康法益造成了危险，但同时消减、降低了特定村、特定镇多数人生命、健康法益受到侵害的风险。对于“逃疫”、“阻疫”行为法益侵害性的“此消彼长”，司法实践应结合具体案情妥善权衡，体现宽严相济。

（一）生命威胁下的共善损害：“逃疫”行为的司法应对

新冠肺炎在武汉爆发后感染人数激增，有限的医疗资源与指数级增长的感染人数相比无疑是杯水车薪。确诊病例或者疑似病例为了寻求医疗资源救助违反武汉“封城”禁令逃离武汉则涉嫌构成妨害传染病防治罪。例如，最高人民检察院发布的第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“上海市金山区李某某涉嫌妨害传染病防治案”。对于确诊病例、疑似病例寻求医疗资源的“逃疫”行为能否正当化，如何正当化，需要诉诸紧急权理论进行仔细甄别。“紧急权（Notrecht）是公民在紧急状态下为保护法益而损害他人法益的权利。”当行为人率先僭越义务侵入他人的自由空间时，受侵犯者有权在保护法益所必要的限度内，采取制止侵害但会对侵犯者法益造成损害的行为；当公民的某一法益遭遇险境时，法律赋予其在保护法益所必要的限度内，部分地牺牲其他公民利益使自己转危为安的权利。这两种权利便分别对应我国《刑法》第20条、第21条规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由。在新冠肺炎疫情防控中的“逃疫”行为就可能适用紧急避险制度阻却刑事违法性。

那么，紧急避险正当化的法理依据是什么呢？避险行为的必要限度又是如何？通常认为，紧急避险是因为保护了更大或者至少同等的法益所以阻却刑事违法。亦即要成立紧急避险，必须对避险行为保护的法益和损害的法益进行衡量，前者必须大于等于后者才能适用紧急避险阻却违法，因而可以说基于功利主义的“法益衡量原则”是支撑紧急避险制度合理化的理论基石。从这个层面来看，“逃疫”行为不能适用紧急避险制度阻却刑事违法。因为“逃逸”行为保护的仅仅是“逃疫者”本人少数、特定人的生命、健康法益，却将逃往地多数、不特定公众的生命、健康法益置于危险境地，少数、特定人的生命权、健康权显然不会大于多数、不特定公众的生命权和健康权。而且，我国和德日的刑法通说均认为生命法益不能进行权衡。因为生命是人格的基本要素，体现着绝对的最高价值。每个生命都具有独特性并含有不可复制的无穷价值，单个生命的价值与多数人的生命价值无差别。避险行为可以损害的法益不包括生命权，通过侵害他人生命的避险行为无法通过紧急避险制度阻却违法，应当承担刑事责任。

“法益衡量原则”不仅遭受着生命价值衡量难题的拷问，在司法实践中还导致了越来越严重的仅以损害结果严重程度判断能否适用紧急权制度出罪的“唯结果论”倾向。鉴于此，有学者指出紧急避险制度应以“社会连带义务”为理论支撑。与“法益衡量原则”着眼于保护法益、侵害法益两相权衡不同，“社会连带义务”立足个人与社会的关系，强调无辜第三人在特定条件下有承受他人避险行为的容忍义务。该理论认为，不同个体组成社会共同体而具有连带关系。社会共同体成员之间应当休戚与共、相互照应，在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益，部分地放弃自己的自由。基于“社会连带义务”理论，在紧急避险中第三人对避险人负有消极的容忍义务。与义务相对应，避险行为就成了权利行为。紧急避险由此嬗变为违法阻却事由。

以“社会连带义务”的紧急避险为分析框架，在本次新冠肺炎疫情中，武汉的感染人数众多、医疗资源严重不足，在抗疫初期如果不属于确诊的危重病例都无法得到及时收治。行为人为寻求医疗资源“逃离”武汉，固然会给逃往地的公众带来感染新冠病毒的风险，但是，基于“社会连带义务”，作为社会共同体的逃往地民众对此负有一定的容忍义务，“逃疫”行为可以适用紧急避险制度阻却刑事违法。需要特别强调的是，“逃疫”行为人在“逃疫”过程中必须主动采取必要的防护措施，尽可能防止病毒传播，降低“逃疫”行为可能给逃往地民众带来的感染风险。此外，“逃疫人”到达目的地后还应直接前往医院接受救治，并主动告知自己的行程与活动轨迹。如果确证病例或者疑似病例在“逃疫”过程中不采取任何防护措施，隐瞒疫区旅行史，甚至故意前往人群密集的公共场所活动，则应以妨害传染病防治罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

（二）紧急状态下的自由限制：“阻疫”行为的司法应对

在本次新冠肺炎疫情防控期间，多地出现断路封村物理阻断新型冠状病毒传播途径的“阻疫”行为，该行为涉嫌构成破坏交通设施罪。根据《刑法》第117条规定，破坏交通设施罪并不以“造成严重后果”为前提，仅需有“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”即成立犯罪。可见，本罪属于危险犯。但是，《意见》指出，“办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。”那么，在疫情防控期间的司法实践何以将破坏交通设施罪由危险犯转化为准实害犯？“为了防止疫情蔓延”这一主观要素在哪种犯罪构成要件要素内栖身？在结构化的犯罪认定体系中如何评价这一主观要素？

犯罪目的是指行为人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，包括法益侵害结果、犯罪行为所形成的状态等。犯罪动机则指的是刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。在刑法分则规定的诸多罪名中，目的犯以一定目的作为构成犯罪的责任要素，如高利转贷罪以“转贷牟利”之目的为责任要素，集资诈骗罪以“非法占有”之目的为责任要素等；动机犯则以特定的动机作为构成犯罪的责任要素，如构成徇私枉法罪必须出于“徇私”的动机，成立投降罪必须出于“贪生怕死”的动机。据此，犯罪目的和犯罪动机作为责任要素，均可以在部分犯罪中起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。值得一提的是，除忘却犯以外，行为人实施任何行为都会有其相应的心理动机，这些动机能够说明行为人非难可能性的大小。

在断路封村的“阻疫”行为中，“断路封村”是行为的目的，“防止疫情蔓延”是行为的动机。具体到破坏交通设施罪，该罪不是动机犯，亦即犯罪动机不影响该罪的成立。即便是出于“防止疫情蔓延”的动机破坏交通设施，只要造成足以使交通工具发生倾覆或者毁坏的危险，也成立破坏交通设施罪。事实上，犯罪动机仅在极少数罪名中作为构成要件要素影响犯罪的成立，大多数时候犯罪动机都是作为表征犯罪人主观恶性大小、非难可能性大小和特殊预防必要性大小的酌定量刑情节影响刑罚裁量，进而体现刑法“严厉”或是“宽缓”之面向的：一个善的或者受人尊敬的动机所引发的犯罪在同等条件下可谴责性会更小一些，也更容易获得人们的谅解；反之，一个卑劣的动机所导致的犯罪行为的错误程度会更大一些，也更加难以为人们所宽容。

在特殊预防层面，犯罪动机影响司法者对犯罪人有责性和人身危险性的具体判断。在一般预防层面，犯罪动机还是联结刑事政策与刑法规范的言说工具。任何一个刑事案件的司法裁判，都同时兼有惩罚个案犯罪人的特殊预防功能和指引一般人在刑事合规范围内行事的一般预防功能。刑事政策体现的是国家在犯罪防控领域的政治措施，代表或是蕴涵着国家对犯罪治理的价值选择——国家禁止什么或者鼓励什么价值选择。刑事政策在一般预防的实现中扮演着举足轻重的作用。越是在防控疫情这种特殊时期，越要重视刑事司法的社会效果：化解矛盾纠纷，团结最大多数，宽宥轻微犯罪，最大限度减少社会对抗。要达成这一理想目标，就需要发挥刑事政策对刑法解释的指导作用，法官借由犯罪动机这一非规范要素在突发公共卫生事件中贯彻宽严相济的刑事政策。

综上所述，以防控疫情为由，未经批准擅自破坏交通道路设施阻碍交通，足以使交通工具倾覆、毁坏而给公共安全造成现实危险的，仍然应当以破坏交通设施罪定罪处罚。《意见》径直将《刑法》对破坏交通设施罪升格法定刑的要件——“造成严重后果”解释为入罪要件，有违反罪刑法定原则之嫌。但是，在特殊预防层面，由于犯罪人出于“防止疫情蔓延”的犯罪动机，有责性程度有所降低，一定程度上的确降低了特定人群感染新冠肺炎的风险，对之进行特殊预防必要性大大下降；在一般预防层面，防控新冠肺炎疫情的特殊时期，宽严相济刑事政策要求严惩凶恶犯罪，宽宥轻微犯罪，重视矛盾纠纷化解，减少社会对抗。基于这两方面的理由，司法裁判时宜诉诸犯罪动机，在量刑时酌情从轻处罚。

五、结 语

宽严相济刑事政策在我国有着深远的历史渊源和文理渊源，在司法层面实现严刑与宽罚并举是人们对犯罪规律和刑罚功能的理性认知，承载着人们对社会治理规律、司法规律的智慧。在突发公共卫生事件中，刑事司法仍须贯彻宽严相济的刑事政策。疫情防控秩序在突发公共卫生事件的治理中成长为新兴法益。刑法惩治涉疫犯罪从宽抑或从严应当以是否侵害新兴法益，是否提升疫情蔓延风险为标准。对于借助疫情情势的犯罪和扰乱防疫空间的犯罪，因其侵害了疫情防控秩序这一新兴法益，提升了社会公众和防疫工作人员感染病毒的风险，应当依法从严从重处罚；与之相对，对那些事出有因的“逃疫”、“阻疫”行为，基于“社会连带义务”的紧急避险和降低责任程度的“犯罪动机”，刑法应当展现其温情的一面，依法从宽处理。

来源：《刑法论丛》2020年第4卷（总第64卷）

作者：刘博涵  厦门大学法学院博士研究生