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引言

《刑事诉讼法》制定以来三修改的内容主要都围绕着“权利”而展开。2018年刑事诉讼法修改确立了刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，有学者认为控辩双方的调解、协商已成为诉讼的主体内容，认罪认罚从宽制度的确立标志着我国刑事诉讼类型由权利型诉讼转向协商型诉讼。从2019年1月至2020年8月，适用认罪认罚从宽制度办结案件1416417件1855113人，人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%，量刑建议采纳率为87.7%。虽然与美国高达97%的辩诉交易适用率相距甚远，但可以看出在认罪认罚从宽制度适用的两年以来，该制度已经在全国范围内大面积适用，检察院提出的量刑建议采纳率较高，认罪认罚从宽制度已对我国司法产生着深刻的影响。

许多学者已经就各个角度对被追诉人权利的完善提出了自己的见解，主要集中在对被追诉人认罪认罚自愿性、上诉权、以及辩护权的保障等方面，而关于量刑协议达成失败或约束力消灭的情形下如何处理被追诉人先前的有罪供述却很少有学者进行深入研究。目前我国立法对此问题尚处于空白状态，各地对于被追诉人违反认罪认罚具结书的后果规定尚不统一，而实践中对于被追诉人在认罪认罚程序中做出的有罪供述及其衍生的证据不分情况皆在后续诉讼程序中作为证据使用。笔者认为这种“一刀切”的做法极不利于保障被追诉人的权利，加剧了控辩双方的力量悬殊，应当以更加符合公平正义与诚信理念的方式规范此问题。虽然无论是国际公约还是各国法律规定，大都是出于保护被追诉人基本人权的目的对采用酷刑、威胁、限制人身自由等措施取得的供述加以排除，但我们应当认识到，对被追诉人基本人权的保障是对其生而为人的最低限度的保障，而其作为在刑事诉讼中被强大的检察机关追诉的对象，其在诉讼中所享有的保障控辩平等的正当权利也应当是现代法治国家着重保护的对象。因此，出于保障基本权利之目的违背被追诉人自愿性的供述应当然被排除，但认罪认罚程序中在量刑协议约束力消灭时排除被追诉人先前作出的供述不能仅仅限于违背被追诉人的自愿性的情况，对于那些虽然不违反自愿性但却没有最终采用认罪认罚程序的情况，仍应出于保障被追诉人正当权利和平衡控辩双方力量悬殊的目的而排除其先前供述可采性。笔者将就此分析我国有关立法与司法现状，结合域外实践来探索符合我国本土情况的完善路径。

一、排除先前供述之证据可采性的意义

（一）平衡控辩双方诉讼力量

在近期的刑事诉讼立法运动中，中国法学者普遍倡导的任何人不得被强迫自证其罪原则、沉默权规则、非法证据排除规则、律师在警察讯问时在场制度、证据展示制度等，也几乎都是为维护控辩双方平等武装、为被告人提供有效司法救济而作出的制度改革努力。尽管我国也在立法层面上通过刑事诉讼法确立了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，但其在实践中并没有得到完全落实，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序中作为诉讼主体的弱势地位及其诉讼权利的保障一直是刑事诉讼法学界研究的对象。犯罪嫌疑人的诉讼主体地位主要依靠沉默权、辩护权、调查取证及证据保全请求权、人身自由权等基本权利得以支撑。而我国目前尚未建立起犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，辩护权在实际运行中也体现出“老三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）与“新三难”（发问难、质证难、辩论难）等众多弊端，改革多年来仍然居高不下逮捕率也说明我国对于人身自由权的保障仍旧处于较低的水平。

在这一大背景之下，刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度的适用从某种程度上来看将加剧被追诉人的不利地位。尽管2018年修改的《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）完善了被追诉人的辩护权并建立了值班律师制度，但实践中值班律师并没有起到真正的法律咨询的帮助作用，仅仅充当着为符合程序要求的“见证者”的角色，在被追诉人聘请有辩护律师的情况下，也很难保障辩护律师不会在自身利益的驱使下侵害当事人的利益。

认罪认罚从宽制度的要旨在于有效地进行控辩协商，虽然认罪认罚具结书从形式上看只是被追诉人单方的声明，但其实质是控辩双方沟通协商后就量刑及程序适用而达成的“合意”，有学者认为这种“合意”已经很明显地包含了量刑协商的因子。但与域外采用辩诉交易的国家相比，我国被追诉人在控辩协商中面对强大的追诉机关时几乎无“筹码”可言。有学者指出，尽管犯罪嫌疑人、被告人可以选择认罪认罚，但最终是否适用认罪认罚从宽制度以及是否开展量刑协商则由检察机关单方决定，整个量刑协商的过程实则为检察机关听取意见的过程，至于意见能否发挥作用以及能发挥多大程度上的作用则还是取决于检察机关单方面的态度，犯罪嫌疑人只能对检察机关提出的量刑建议选择拒绝或接受，量刑建议的内容几乎是由检察机关单方面决定的，因此无论是在程序启动上，还是在协商过程中，抑或是在具结结果方面，认罪认罚程序中的量刑协商都带有十分明显的检察主导色彩，从而在很大程度上影响甚至压缩了控辩双方平等协商的空间。尽管检察机关基于其客观义务应当全面收集有利于和不利于被追诉人的证据，且《指导意见》还明确规定了检察机关的证据开示义务，即应当将自己掌握的全部证据（包括定罪证据和量刑证据）向辩方开示，允许其查阅、摘抄和复制，但实践中此项要求并没有得到很好的落实，加上在我国的辩护实践中辩护律师调查取证难问题至今没有得到很好的解决，导致被追诉人在控辩协商中唯一的筹码即为自己的认罪供述。因此，在量刑协商约束力消灭时排除被追诉人先前供述将在一定程度上平衡控辩双方较大的力量悬殊。

也许会有人认为认定先前供述可采性并根据“如实供述”对其加以从轻量刑也可以从一定程度上缓解被追诉人因为作出供述所导致的不利处境。的确，我国对于认罪认罚从宽制度的定位体现为政策从宽型，在被追诉人量刑协商失败的情形下对于其先前的有罪供述则根据“坦白”进行从轻量刑。但是否能由此认为我国在量刑协商失败时不排除有罪供述而通过坦白对被追诉人进行从轻量刑就可以平衡掉证据采纳所带给被追诉人的不利影响呢？笔者认为这是不可以的。

首先，认罪认罚从宽不等同于自首坦白。《指导意见》第九条表达了两层含义：第一层是如果被告人、犯罪嫌疑人既有自首或者坦白的法定从宽情节，又有认罪认罚的，那么应当给予其更大的从宽幅度；第二层是认罪认罚和自由坦白不能做重复评价。由此可以看出，认罪认罚从宽相对于自首和坦白来讲有其自身的独立性。

其次，单从量刑来看，被追诉人寄希望于通过认罪认罚从宽制度获得符合其预期的较轻量刑与法院依照先前有罪供述而根据坦白所作出的较轻量刑并不能等同，原因即在于后续量刑的可确定性不同。《指导意见》要求检察机关一般应当提出确定刑量刑建议，因此被追诉人与检察机关通过认罪认罚从宽制度所达成的量刑协议是符合其期望并有一个较为确定的预期的，而法院认定先前有罪供述后所作出的从轻处罚的具体从轻幅度却是不确定的。

再次，量刑从轻幅度也不相同。相较于域外有些国家对量刑协议的从轻幅度加以不得超过1/3的硬性要求，我国认罪认罚从宽制度目前并未对量刑从轻的幅度有所限制，具体减轻多少取决于检察机关和被追诉人的合意，实践中出现的大量因量刑建议歧轻而被法院要求调整的现象就可以说明检察机关在与被追诉人达成量刑建议时很有可能会提出较之于法院更轻的量刑。如果允许排除被追诉人在先前的有罪供述从而消灭该供述对其的不利影响，那么被追诉人不仅可以通过后续的辩护争取更轻的量刑，还可以通过先前供述的排除进而保障其进行无罪辩护的可能性。

（二）保护被追诉人认罪认罚的自愿性

如何保障被追诉人认罪认罚的自愿性是制度运行中十分重要的一个问题，如果处理不好，将有违不得强迫自证其罪的原则，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。许多学者提出，要保障被追诉人认罪认罚的自愿性，应当从保障其明知性和明智性两方面着手，强调侦查机关、公诉机关的如实告知义务以及值班律师对被追诉人有效法律服务方面的保障。笔者将以上保障措施统称为“前置性保障措施”，它们都是在被追诉人与检察机关达成认罪协议之前及达成协议期间对其自愿性加以保障的措施，强调的都是被追诉人达成协议时的内心真实意愿。而除此之外，尚需“后置性保障措施”对被追诉人的认罪认罚自愿性加以保障，具体包括认罪认罚程序运行失败后的先前供述可采性排除规则、被告人的上诉权的保障等等。其中，先前供述可采性排除规则对于保障被追诉人认罪认罚自愿性的重要意义常常被忽略。被追诉人认罪认罚的自愿性应当包括认罪的自由、达成量刑协议的自由、拒绝量刑协议的自由、撤回量刑协议的自由。而实践中在被追诉人撤回量刑协议时仍然将此前的认罪认罚具结书作为被追诉人做出有罪供述的证据，仍然将被追诉人此前作出的有罪供述作为后续诉讼程序中对其不利的证据加以使用，这将使得被追诉人处于进退两难的境地，对于先前作出的有罪供述被后续诉讼程序采纳的担忧极大地影响着被追诉人衡量撤回量刑协议与否的内心真意。对犯罪嫌疑人、被告人先前供述的排除将从根本上打消被追诉人最大的忧虑，使得被追诉人在与检察机关就认罪认罚及量刑的协商过程中可以根据自己内心的真实意愿而做出认罪与否的决定。

排除犯罪嫌疑人被告人的先前供述还可以从后往前抵消掉之前被追诉人违背自愿认罪认罚所产生的负面影响，即先前供述的排除可以反向保障被追诉人的自愿性。由于我国目前保障被追诉人自愿性的“前置性措施”尚未完善，实践中具体体现为被追诉人认罪认罚后在后续诉讼阶段中反悔、在庭审中翻供、判决后上诉等等，认罪认罚从宽制度的司法资源节约效果大打折扣，这说明被追诉人违背自愿认罪认罚的情况并不罕见。而违背意愿认罪认罚之后法院虽然不会采纳量刑建议，但仍旧会把之前的供述及其衍生证据作为审判中定罪量刑的依据，当初的非自愿认罪对被追诉人的负面影响并没有因为法院对认罪认罚程序的否认而消失。可以说，违背自愿性的认罪认罚对于被追诉人真正的负面影响其实就在于先前做出的有罪供述。法院在审查被告人认罪认罚自愿性时如果得出了否定的结论进而不采纳该量刑建议，那么进行到这里时法院的纠错工作只将负面影响消灭了一半，剩下的一半则需要通过排除被告人的先前供述来加以彻底消灭。

（三）坚持有罪判决的证明标准，严控案件质量

张军检察长在《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》中指出，在认罪认罚从宽制度的实践中，有的检察官审查把关不严，存在因认罪认罚而降低证据要求和证明标准的问题，“以事实为根据”的原则在一定程度上因认罪认罚程序的适用而被忽视。在强调认罪认罚自愿性对于程序从简、实体从宽的合法性以及提高有罪供述真实性的重要意义的同时，我们也应当认识到认罪认罚的自愿性本身并不能保证其真实性，因此《指导意见》要求检察机关不仅应当审查认罪认罚的自愿性，还应当全面审查事实证据以达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的标准，同时也要求法院应当根据审理查明的事实进行裁判。可见，认罪认罚程序并不影响我国查明真相的司法态度，其并不免除对公诉机关和审判机关在审查认定证据方面的职责，反而通过具体的条文专门强调了全面收集证据的重要性。

同我国一样，德国法院并不因协商而免除查明案件事实真相的义务，法院依然有义务依职权调查事实真相，直到形成对被指控人定罪的内心确信。协商的目的不是为了获取认罪答辩，只是为了取得被告人的当庭供述，有了供述审判依然继续进行，但有了供述之后更有利于法官查明案件真相，认定案件事实，由此可以大幅度缩短审判的持续时间，这成为催生协商的强大动力。我国台湾地区的“大法官释字第582号解释”强调，法院必须经严格证明后“形成该等证据已足证明被告犯罪之确信心证，始能判决被告有罪”，法院不能仅以自白为有罪裁判基础，而应调查“其他必要之证据”，且该等证据必须综合自白后达到“足以确信自白犯罪事实之真实性”者，始足当之。林钰雄教授也认为，协商案件证据的简化仅仅意味着限缩了一些严格证明法则之严格形式性要求，但并不意味着法院完全无需调查犯罪事实，法院仍应当审阅、调查检察官所移送之卷证资料以作为判决基础，才不会与刑事诉讼发现真实的目标背道而驰。一旦被追诉人先前的有罪供述在之后的诉讼程序中因丧失证据能力而不能被采纳，在缺乏其他证据加以证明的情况之下，公诉机关将处于一种十分尴尬的境地。因此，对被追诉人先前的有罪供述加以排除可以反向促使公诉机关在审前全面收集证据，以免出现因为认罪认罚而降低对证据充分性的要求，进而激化口供中心主义的返潮。

二、关于被追诉人所作有罪供述相关规定的规范考察

（一）对认罪认罚有罪供述的证据可采性未作规定

有关量刑建议约束力消灭情形的规定散见于《刑事诉讼法》以及最高人民院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等印发的《指导意见》。

2018年《刑事诉讼法》第201条第2款规定了人民法院否认量刑建议的情况。该条规定人民法院在不采纳人民检察院的量刑建议时应当依法作出判决，但并未明确规定对于之前犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述在“依法作出判决”时应当如何处理。《指导意见》第53条和第54条分别就犯罪嫌疑人、被告人在起诉前与进入审判阶段前反悔的情形作出了规定。这两条规定的侧重点在于明确犯罪嫌疑人、被告人反悔时的处理方式为不再适用认罪认罚程序，但并未说明其中的“审理查明的事实”是否包括犯罪嫌疑人、被告人先前所作的有罪供述，也未规定该有罪供述在后续诉讼程序中的效力如何。

笔者通过检索全国共计15个地区的《认罪认罚从宽制度告知书》，总结出实践中的两类做法。第一类告知书未规定被追诉人反悔时具结书的证据能力为何，而仅规定“《认罪认罚具结书》签署后，犯罪嫌疑人、被告人提出异议或变更的，人民检察院将重新提出量刑建议”。第二类告知书规定具结书在之后将可能作为不利于被追诉人的证据使用，具体体现为“犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定”可以看到，在省级人民检察院之间、市级检察院与省级检察院之间、区级检察院与市级检察院之间，各地区关于被追诉人反悔时认罪认罚具结书的证据能力均有不同的规定。但实践中对此的处理方式却是统一的，即对于被追诉人撤回认罪认罚的，认罪认罚具结书可作为其曾作有罪供述的证据。

（二）仅规定了被追诉人单方反悔时的处理方式

《指导意见》在其第十一节“认罪认罚的反悔和撤回”中规定了对于犯罪嫌疑人在不起诉后反悔的处理、起诉前反悔的处理，以及被告人在审判阶段反悔的处理，但并未就检察院单方“反悔”的情形应如何处理做出规定。实务中，在检察院发现新事实、新证据的情况下，由于被追诉人涉及的刑罚可能超出先前达成的指控罪名和量刑建议，检察院往往会单方面抛弃先前已与被追诉人达成的量刑建议，提出符合新情况的指控罪名和量刑建议，此种情况下对于被追诉人先前因为认罪认罚而作出的有罪供述应当如何处理？如果检察院在发现新事实、新证据后提出与被追诉人重新达成认罪认罚具结书和修改量刑建议的提议，但被追诉人不接受时，对于被追诉人先前的有罪供述又应当如何处理？以上问题相关法律及文件并未加以规定。

（三）难以适用既有的非法证据排除规则

“非法证据”的概念及内涵散见于《刑事诉讼法》第52条、第56条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第123条，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第19条，以及《关于办理刑事案件严格排除非法证若干问题的规定》第1条、第2条和第4条。有学者由此认为我国现行立法所确立的非法证据排除规则所采取的标准为“痛苦标准”，并总结出非法口供的客观要件、主观要件、意志要件这三大要件。在此基础之上，有学者认为把实质认罪等同于通常的供述行为，并采最严格的自白任意性标准作为判断实质认罪是否具有自愿性，不符合设置认罪认罚从宽制度的宗旨，将导致该制度几乎没有使用的余地，并认为认罪认罚从宽自愿性不同于供述自愿性，不能采用最为严格的自白任意性标准，宜参照适用非法言词证据排除规则所确立的“痛苦标准”。若参照现行立法确立的“痛苦标准”来审查被追诉人先前供述的可采性，对于那些没有使用肉刑而违背意愿的供述、使用肉刑却没有达到痛苦标准的供述、以及虽未使用肉刑也未违背意愿但却对被追诉人极为不利的供述在后续诉讼程序中都将得不到排除。

三、先前供述可采性排除规则的比较研究

（一）内容设计方面

从先前供述排除规则之内容设计上来看，对于量刑协议约束力消灭时被追诉人之前的供述是否可以在之后的审判中用作对其不利的证据，域外有三种做法。

第一种做法是规定排除其先前有罪供述，即该有罪供述在之后的审判中不具可采性。典型代表是美国。美国《联邦刑事诉讼法》第11条规定了辩诉交易程序，将辩诉交易分为指控交易、量刑交易和量刑协议。对于量刑交易类型的辩诉协议，如果法院不遵循该建议或要求，被告无权撤回该答辩。对于指控交易和量刑协议类型的辩诉协议，法院无须遵守辩诉协议，如果法院拒绝辩诉协议，将给被告提供撤回答辩的机会。由此可以看出，与我国不同，在法院拒绝辩诉协议的情况下，美国刑事诉讼法专门提供给被告以撤回答辩的机会，而非不经被告决定而直接进入普通程序，撤回答辩在美国被视为一种诉讼权利并有其重要的诉讼意义。《联邦刑事诉讼法》第11(f)规定了辩诉、辩诉讨论以及任何相关陈述的可采性或不可采性都受到《联邦证据规则》410的约束。《联邦证据规则》第410条明确规定了被追诉人撤回有罪答辩之后该有罪答辩及其在辩诉交易程序中做出的陈述，在刑事诉讼中都不能作为不利于被告的证据而被采纳。

德国亦明确规定如果法院基于公平正义的要求否决了检察官此前与被告人达成的认罪协议，将在之后的程序中排除此前被告人作出的认罪供述，具体规定在《刑事诉讼法》第257条c第4款：“如果法律上或事实上具有意义的情况被忽视或新出现，且法院因此确信所承诺的刑罚范围不再与行为或罪责相当，法院不受协议拘束。如果被告人嗣后的诉讼行为与法院作预测所根据的行为不符，此同样适用。在这些情形中，被告人的供认不得使用，法院应当不迟延地告知将背离承诺。”

我国台湾地区参考了美国刑事诉讼法及联邦证据规则的做法，对于法院没有依据协商协议进行判决情形下的证据采用问题做了特殊规定。根据台湾地区“刑事诉讼法”第455-7条及《法院办理刑事诉讼协商程序案件应行注意事项》第十一条之规定，当法院最终没有依照协议进行判决时，被告人或其代理人、辩护人在协商过程中所做出的陈述在本案及其他案件中均不得作为对被告人或其共犯的不利证据。可以看出，台湾地区对供述的可采性限制得更加全面。首先，从陈述来源上来看，不仅仅是被告人的供述，其代理人和辩护人在协商过程中的陈述也不得作为不利证据所采纳；其次，从限制采纳的范围来看，此类陈述不仅仅在本案之后的审判中不得被采纳，在有关的其他案件中一样不具有可采性；最后，从保护的对象来看，其不仅限制了不利于被告的陈述的可采性，还考虑到了其共犯的利益。

日本虽然没有通过立法明确规定此种情况下的有罪供述可采性问题，但其最高法院曾在1976年的洛克希德案件中就刑事免责问题表示过排除有罪供述的倾向。该案中，检察官在侦查阶段为了收集证据而以免责保证书的形式宣告不再追究外籍的证人的刑事责任。此案的一审、二审法院均采纳了从刑事免责的外籍证人处获得的有罪证据从而认定被告人有罪，但日本最高院在最终判决中却认为对该外籍证人不应适用刑事免责制度，并进一步指出由此取得的对被告人的不利供述不得作为认定犯罪事实的证据，从而本案中通过国际司法协助制度取得的委托讯问笔录的证据能力未能被法院采纳。

第二种做法是对有罪供述产生的阶段加以区分，仅排除检察机关在认罪答辩程序中获得的有罪供述，而对于在侦查阶段获得的有罪供述则适用一般的非法口供排除规则。法国的庭前认罪答辩由四个部分依次构成，分别为“被告认罪-检察官提出量刑建议-被告接受或拒绝量刑建议-法院审核”，在检察官提出量刑建议之后，被告将拥有十天的思考期限来决定是否接受此量刑建议。如果被告最终选择拒绝此量刑建议，那么检察官就会重新按照一般的程序向轻罪法院提起公诉或申请启动正式的侦查程序，而先前被告在庭前认罪答辩程序所作的各种陈述及案卷笔录均归于无效，不得作为证据在后续的诉讼阶段中使用。法国原司法部部长多米尼克·贝尔本对该项规则的适用范围作了具体解释，“无证据效力的材料指的是在检察长办公室运作庭前认罪答辩程序所获得的材料，而不是在宪兵队或警察局运作相关程序所获得的材料。”由此可以确定，法国的该项规则仅仅排除了检察机关处获得的材料的可采性，对于被告之前在宪兵队或警察局所作的各种陈述尤其是认罪陈述则依然具有证据效力。同样的，如果在法庭审核阶段法院拒绝核准此量刑建议，则被告在庭前认罪答辩程序所作的各种陈述和案卷笔录等材料都将归于无效，在之后的诉讼阶段中不具有可采性。

第三种做法即未就该问题在刑事诉讼法中加以明确。比如在俄罗斯，如果被害人、检察官或者自诉人在被告人作出“有罪答辩”后，反对适用法院特别判决程序，或者法院依据俄罗斯联邦刑事诉讼法第216条第6款自主决定不适用特别判决程序，关于被告人的有罪答辩是否可以在之后的审判中用作反对他的证据，俄罗斯法律对此没有予以明确。

（二）体系结构设计方面

从排除规则的体系结构上来看，规定先前供述可以排除的国家有两种立法模式。第一种立法模式是将辩诉交易中的口供排除规则独立于刑事诉讼法而在证据法等部门法中单独加以规定，如美国的《联邦刑事诉讼法》仅规定了辩诉交易的程序及其具体分类，并未提及供述的可采性问题，而将这一问题通过独立于《联邦刑事诉讼法》的《联邦证据规则》加以规范。第二种立法模式是在刑事诉讼法中统一加以规定，如德国《刑事诉讼法》第257条c第4款、台湾地区“刑事诉讼法”第455-7条。

四、排除先前供述可采性之路径设想

（一）先前供述排除规则之结构设计

对于被追诉人在认罪认罚程序中先前供述排除的规则设计，有学者结合我国现行有关法规范而提出将“刑讯逼供等非法方法”解释为包括司法机关的不正协商方式，而我国目前的司法解释与司法实践所采纳的非法口供排除规则为“痛苦标准”，即需要满足采用肉刑或变相肉刑或与其相当的其他非法方法使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦从而迫使被告人违背意愿作出供述。如果对“刑讯逼供等非法方法”扩大解释到包含违背自愿性的非法方法，则相当于在我国直接引入自白任意性规则。笔者认为这种扩大解释的方法对于我国当下的司法环境难度较大，可行性较低。有学者检索了2005年至2015年期间共1459例所有关于非法证据排除的司法案例，用实证数据指出我国目前在非法证据排除方面所取得的巨大进步：在其全部非法证据排除申请中，有1174个申请是针对讯问笔录的有罪供述，此类申请在全部申请中占80.47％；在全部136个确定排除非法证据的案例中，有117个案例排除的是讯问笔录，也就是被告人的有罪供述。在申请排除非法证据的理由中，以刑讯逼供作为理由提出的申请928件；以威胁、引诱、欺骗为由提出申请的361件；涉及冻、饿、晒、烤、疲劳审讯的75件。以上的数据虽然能在一定程度上说明我国司法实践中对于刑讯逼供和其他非法方法获得的有罪供述排除的申请已经较为普遍了，但笔者仍然认为这些数据只能说明我国立法所确立的“痛苦标准”在实践中的运行效果较好，但并不能由此推断出在我国建立自白任意性规则的条件已然成熟。

尽管笔者相信随着我国对被追诉人权利保障的不断完善自白任意性规则终会在立法层面得以确立，但就当下认罪认罚从宽制度中被追诉人权利保障的完善而言，单独针对认罪认罚程序建立被追诉人先前供述排除规则更为符合我国当下的司法实际，具体可以通过类似于《指导意见》等形式对认罪认罚程序中涉及的证据规则加以细化，通过划分供述的形成阶段，结合后文中谈到的四种情形，对认罪认罚程序中的被追诉人的供述可采性进行分别规定。

（二）四种情形下的先前供述排除规则之路径设想

从刑事诉讼的进行流程来看，涉及先前口供排除的情况主要发生在以下三个阶段：其一，协商失败（侦查阶段或审查起诉阶段）；其二，检察机关反悔（侦查阶段、审查起诉阶段）；其三，法院不采纳量刑建议（审判阶段）；其四，被追诉人反悔（侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段）。笔者认为，在讨论量刑协商失败和量刑协议失效情况下的先前供述可采性问题时，不应局限于认罪认罚违背被追诉人自愿性的情况，只要是被追诉人基于认罪认罚的政策宣传作出供述之后出现了以下四种情况，被追诉人的供述在之后的诉讼程序中都不应当被采纳，不具有证据能力。

1、量刑协议协商失败之情形

我国赋予了认罪认罚从宽制度以非常广泛的适用空间，其不仅对被追诉人所涉及的罪名轻重没有限制，而且对于包括侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段在内的整个刑事诉讼程序都允许适用认罪认罚程序，因此在被追诉人与检察机关协商之前，其在侦查阶段和审查起诉阶段都有可能作出有罪供述。从刑事诉讼法和《指导意见》的规定可以看出，被追诉人作出有罪供述是适用认罪认罚从宽制度的前提条件，只有被追诉人首先作出有罪供述才可能进入到后续的与检查机关就量刑进行协商的阶段。

在侦查阶段被追诉人有可能出于政策宣传而选择适用认罪认罚程序，签署认罪认罚具结书、同意简化诉讼程序并放弃部分诉讼权利，但进入审查起诉阶段后检察机关对于在侦查阶段达成的认罪认罚具结书持何态度却是不确定的。由于《指导意见》明确规定侦察机关不得就量刑向被追诉人提出意见，因此检察机关与被追诉人在审查起诉阶段就有可能与被追诉人就量刑未能达成量刑协议，即协商失败。同样，在审查起诉阶段被追诉人也有可能会为了获得检察机关较轻的量刑建议而选择作出有罪供述，但之后其与检察机关就量刑进行协商时可能认为检察机关提出的量刑与自己之前的预期相距甚远而拒绝签署具结书，从而协商失败。

实践中检察机关在以上两种情况下提起公诉时对于被追诉人先前在侦查阶段和审查起诉阶段所作的有罪供述往往作为证据的一部分移送起诉到人民法院，但笔者认为此种情况下如若不加区别地一律不排除被追诉人先前供述将极不利于保障被追诉人的利益，有违公平正义的原则。被追诉人之所以作出有罪供述，其目的是签署认罪认罚具结书进而通过认罪认罚程序获得检察机关较轻的起诉与量刑建议。那么在后续审查起诉阶段协商失败的情况下被追诉人有罪供述的目的落空，从保护被追诉人诉讼权利和平衡控辩力量悬殊的目的出发，其供述在后续的诉讼阶段当然不具有可采性。当然，此处的供述应当依照其形成的阶段分为侦查阶段的供述和审查起诉阶段的供述，这样区分的原因在于侦查阶段的侦查人员不得就量刑对犯罪嫌疑人进行承诺，而检察官对于量刑确有发言权。具体而言，若双方协商失败，被追诉人在审查起诉阶段作出的有罪供述在后续的诉讼阶段中应当被排除，而被追诉人在侦查阶段所作的有罪供述应当依照一般的非法口供排除规则加以审查。域外也有类似的规定，例如法国就区分了审查起诉阶段的供述和侦查阶段的供述，在检察长办公室运作庭前认罪答辩程序所获得的材料不具可采性，而在宪兵队或警察局运作相关程序所获得的材料仍然具有证据效力。

2、检察机关单方面“反悔”之情形

我国虽然在立法文件中均对“协商”等字眼加以回避，控辩双方达成的合意被定位为被追诉人单方的“具结书”而非“协议”，双方就量刑达成的合意也体现为“量刑建议”而非“量刑协议”。但具体的称谓仅仅反映出了司法观念相较于制度改革的滞后，从量刑建议本身的形成过程来看，笔者认为认罪认罚从宽制度仍有较强的协商本质。刑事诉讼法和《指导意见》都明确要求检察机关在出具量刑建议之前必须听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见，这就导致认罪认罚程序中的辩护律师的工作重心由法庭转移到了审查起诉阶段同检察机关的沟通和交流上，进而通过向检察机关申请不起诉或建议较轻的量刑建议来维护犯罪嫌疑人的利益。这种辩方与检察机关的交流互动即为“协商”在我国刑事诉讼阶段中的体现。公平诚信是现代文明社会对司法证明活动的基本要求，其在诉讼中具体体现为司法证明活动的对抗性、公平性与诚信性。证明活动的参与者都应当按照既定的“游戏规则”公平诚信地进行“竞赛”，尤其是代表国家行使权力的司法人员和执法人员，历史与实践经验证明，冤假错案的发生往往存在办案人员弄虚作假和不讲诚信的问题。我国在引入协商因素的前期阶段更是应当注重强调并维护协商双方之间的公平诚信。

当前我国在法规范层面上仅仅就被追诉人反悔并撤回认罪认罚具结书的情况做了规定，但对于检察机关单方面“违背”量刑协议的情况却留下了立法空白。实践中检察机关单方面“违背”量刑协议主要表现为以下两种类型：一种是检察机关主动变更量刑建议。这种情况大多是由于检察机关在审查起诉阶段又发现了之前没有发现的新证据，从而导致其之前与犯罪嫌疑人达成的量刑建议明显不当（往往是导致先前量刑建议偏低）；另一种是法院建议检察机关调整量刑建议。实践中在开庭之后存在法官建议调整量刑建议的情况，此时检察官为了使量刑建议被采纳往往会选择进行调整（往往是从重调整），但由于此时已不可能再次开庭让控辩双方知悉，且法官在判决书中也仅仅是描述为“检察机关调整量刑建议”，因此从被告人不知情的角度来看，检察机关的这种做法就是出尔反尔、不讲诚信的表现，被告人极大可能会在之后提起上诉。实践中的这种情况对检察机关的公信力将造成极大的破坏，长期来看也将极不利于认罪认罚制度的实施。

因此，不论是从维护检察机关的司法公信力来看，还是从保护被追诉人的诉讼权利来看，对于检察机关单方面违反的情形应当排除被追诉人先前作出的有罪供述。域外也有国家针对检察机关违反协议的情况作出了规定，如美国辩诉交易中的控辩协商文书第22条就规定“被告人同意，一旦美国政府摆脱了本协议项下的义务，并且就相关犯罪对被告人提起刑事指控，这些犯罪的法定时效将在自本协议签署之日到美国政府通知被告人其在本协议项下义务无效之后的六个月内中止。”该条内容放在了控辩协商文书的“本协议的违反”部分，从这一规定可以看出美国的控辩协商文书中不仅规定了被追诉人违反协议的后果，也规定了检察机关违反协议的后果，即在检察机关违反的情形下，犯罪的法定时效将会受到限制。

3、法院经审查拒绝适用认罪认罚程序之情形

《指导意见》规定了法院不予采纳量刑建议的五种情形，包括被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的、被告人违背意愿认罪认罚的、被告人否认指控的犯罪事实的、起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，以及其他可能影响公正审判的情形。上述五种情形可以总结归纳为以下三大类别：其一，违背自愿性；其二，检察机关指控有误或量刑建议不适当；其三，被告人翻供。

对于法院经审查拒绝适用认罪认罚程序的情形，笔者认为应当分两步进行操作。首先应当判断被追诉人认罪认罚的自愿性。若法院经审查认定被追诉人认罪认罚有违自愿性，则应当排除被追诉人先前的供述，而不论量刑建议本身适当与否或协议达成的程序合法与否。其次，在认定被追诉人认罪认罚自愿性之后，再来判断量刑建议是否适当。如果法院不采纳检察机关给出的量刑建议，则进一步区分量刑建议是过高还是过低。实务中存在检察机关通过过低的量刑建议而诱导被追诉人达成认罪认罚协议的现象，而我国目前的口供排除规则仅限于刑讯逼供，尚未将“诱导、欺骗”的非正取证行为纳入排除的情形，因此笔者认为在量刑建议过低的情况下应当排除被追诉人先前的供述，而在量刑建议过高的情况下只需由法院依法裁判即可纠正检察机关的量刑偏差以保障被告人的权利。最后，在认定被追诉人认罪认罚自愿性且认可量刑建议之后，如果法院认为协议达成的程序不合法，法律应赋予被告人撤回认罪认罚具结书的机会，且法院在此时应当及时提醒被告人可以行使该项权利。特别强调，被告人此处的撤回认罪认罚属于正当撤回，具体见后文就正当撤回与非正当撤回的区分，对于此时涉及的被告人先前口供就因撤回的正当性而应被当然排除。具体可以参考美国的做法，美国刑事诉讼法第11条c款第5项规定在法院拒绝辩诉协议的情况下，应当及时告知被告法院拒绝了此辩诉协议，提供给被告以撤回答辩的机会，并且需明确告知被告不撤回认罪的后果，由此较为全面地保护了被告人的诉讼权利。

4、被追诉人反悔而撤回之情形

有学者认为应当将被追诉人撤回按照对象的不同区分为“认罪”的撤回和“认罚”的撤回，即区分被追诉人反悔的是认罪供述还是量刑建议。也有学者认为应当将撤回对象区分为撤回“认事”、撤回“认罪”、撤回“认罪名”、撤回“认罚”。笔者认为尽管区分撤回的对象有利于更加清晰地理解被追诉人撤回权的内涵，但对于处理被追诉人撤回之先前口供可采性问题而言，区分撤回的对象并无必要。只要被追诉人行使撤回权，不论他具体是针对哪一部分行使撤回，总体来看这都表明了他对于适用认罪认罚程序的反悔态度，在此情况下在判断其先前有罪供述可采性时不应考虑其撤回的具体对象，而应当依据其撤回理由的正当性来进行判断。我们可以将撤回分为有因撤回与无因撤回。有因撤回包括被追诉人主动提出先前的认罪认罚存在瑕疵，比如其是因受检察机关欺骗或不当的引诱而违背自愿性作出的、签署具结书时没有律师在场等等，还包括被追诉人发现了新的事实或证据而撤回，比如其在与检察机关达成量刑建议后通过新的供述构成了立功，或者其在与检察机关达成量刑建议后发现了新的证据足以推翻先前签署的认罪认罚具结书中的事实等等。当被追诉人出于上述具有正当性的理由而行使撤回权时，应当规定不得把其先前的有罪供述在后续作为对其不利的证据加以使用。而实践中被追诉人也可能出于诉讼策略的考虑而行使撤回权，对于这类无因撤回的判断，笔者认为，应当从上述提到的有因撤回的审查来判断。在被追诉人提出撤回时，法院必定会对其撤回的理由进行审查，如果被追诉人上述理由没有事实根据且法院经审查认定其认罪认罚具有自愿性、真实性和合法性，那么此时的撤回即可认定为无因撤回。对于无因撤回，应当按照法律规定由法院依法作出裁判，对其先前的有罪供述则应依照我国当前确立的“痛苦标准”的非法口供排除规则加以审查。

来源：《刑事司法论丛》（第7卷），中国检察出版社2021年11月版

作者：陈希子，中国人民大学法学院2020级硕士研究生