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刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款罪的法定刑增设至三档，即：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。使得该罪的法定最高刑由原来的十年有期徒刑调整为十五年有期徒刑。然而,在如此严厉的打击之下,非法集资活动却依然屡禁不止,甚至发案率越来越高。

刑法规定了一系列以非法二字为开头的犯罪，这些犯罪包括非法持有宣扬恐怖主义、极端物品罪（第一百二十条之六）、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪（第一百二十五条第一款）、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（第一百三十条）、非法经营罪（第二百二十五条）、非法拘禁罪（第二百三十八条）、非法生产、买卖、运输制造毒品、走私制毒物品罪（第三百五十条）等等。分析以上刑法规定的非法类别犯罪，可以发现有如下几个特征：这些以非法二字开头的犯罪有的是从1979年的刑法沿袭而来，如非法买卖枪支罪；不少是1997年刑法规定的罪名，如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、非法经营罪等；也有不少的罪名是以刑法修正案的形式增设到刑法中来，如非法出卖人体器官罪。另一方面，这些犯罪都是故意犯罪，覆盖的范围也比较宽泛，分别分布于刑法分则第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第六章妨害社会管理秩序罪，具有比较严重的社会危害性，因此刑法还将一些预备性质的行为提升为实行行为来进行规制，如非法持有宣扬恐怖主义、极端物品罪，恐怖活动属于犯罪行为，刑法将这类活动的预备行为，即宣扬这样的内容也单独规定成为犯罪。

应当说，这些犯罪都有一定的共性，但也有很大的区别，比如从危害行为的内容来看，这一系列的犯罪其实可以分为两类：其一，实施了某一行为本身就是非法的，非法仅仅是用来强调修饰该行为，即使将其删除，也不会产生任何歧义，不会妨碍犯罪的认定。如非法组织卖血罪，组织卖血这一行为本身就具有社会危害性，非法二字仅是作为形容词来宣示该行为的非法性质，而不具有其他的含义，正因为如此，司法机关在认定上述犯罪时，不需要查明和证明行为是否违反了某种法律、法规。其二，有的是行为本身带有一定的合法性，只是因为未经国家相关部门批准以及破坏了管理秩序才作为犯罪处理，这里的非法指的就是违反前置法律规定，如非法吸收公众存款罪、非法游行罪、非法生产警用装备罪等等。仔细分析这些犯罪的法定刑可以看到，非法组织卖血罪如果对他人造成伤害的，最高可判无期徒刑，而非法生产警用装备罪最高刑为三年。一般来说，第一类别犯罪的法定刑明显高于第二类别的犯罪，这是因为其行为本身就具有比较大的社会危害性，而并非仅是因为未通过国家相关部门批准的法定犯那样简单。但例外的是，属于第二类别犯罪的非法吸收公众存款罪法定刑却相当高，最高刑为有期徒刑十五年，尽管吸收公众存款的行为本身不是犯罪行为。

这些犯罪虽然同有“非法”二字，但在理解具体概念意涵时应当准确把握，非法组织卖血罪中的“非法”与非法吸收公众存款罪中的“非法”不可同日而语。一样的词语在不同罪名中却含义不同的例子在刑法中有很多，如挪用公款罪与挪用特定款物罪的“挪用”，前者是挪作私用，后者是挪作公用。抢劫罪、强奸罪中的“暴力”也不同于暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪、抗税罪、虐待罪中的“暴力”，之所以要对他们进行不同的解释，是因为每个罪名设置的法定刑差异巨大，必须充分考量其行为的危害程度。因此，笔者认为在设置法定刑时也应当充分考虑到不同罪名的社会危害性，不能因为民间非法融资的案件高发或是犯罪手段翻新，就冒然通过刑事立法提高非法吸收公众存款罪的法定刑。

犯罪控制体系的有效性不仅仅是取决于对犯罪分子进行严厉的惩处，更是依赖于通过最大程度的降低犯罪风险而减少犯罪事件，严刑峻法不过是实现这一目的的工具而已，社会经济层面的完善才是预防犯罪的最佳良药。对于中小企业来说，正常融资渠道的时间长、门槛高，当遇到急需资金的情况时不得不自谋出路。此时在企业面前仅剩下两个选择，坐以待毙或主动出击。当一个人或者企业在经济活动中面临若干不同的选择机会时,它总是倾向于选择能给自己带来更大经济利益的那种机会,即总是追求最大的利益，因此大多数生产者肯定会选择面向社会借款继续经营。另一方面，银行从安全性的角度考虑，也会偏向于给大企业、国企等不需要钱的企业贷款。日复一日，就形成了金融体制下金融资源垄断的结果，这也是导致非法集资现象频繁出现的根本原因。

非法集资案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是与集资诈骗罪、职务侵占罪和非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为。但在司法实践中，由于认定犯罪嫌疑人非法占有目的十分困难，非法吸收公众存款罪往往成为了集资诈骗罪的兜底性罪名，造成了非法吸收公众存款罪刑法规制不足的“假象”。非法吸收公众存款罪是非暴力性的金融犯罪，被害人(或集资参与人、投资者)关心的是自己被骗的资金是否能够被追回以及何时能够被追回，其诉求主要在于经济赔偿。将法定刑提升至十五年有期徒刑并不能解决被害人的实际需求，在长期的羁押下，非法集资人所在的单位反而更加无法运转盈利。

来源：人民法院报

作者单位：华东政法大学