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编者按：程序正义乃刑事诉讼法最大之魅力，须侦控辩审共同维护之！

笔者近期办结的一起涉黑案件，一审公诉人继续出庭担任二审检察员，引发热议。

一、一审公诉人出席二审将与相关法律规定及立法精神相违背

（一）从第二审法院同级的检察院派员出席二审的法律依据来看：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。”

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百九十七条规定：“开庭审理上诉、抗诉的公诉案件，应当通知同级人民检察院派员出庭。”

“派员”，按字面理解就是与二审法院同级的检察院指派有出庭资格的检察人员，但该检察院能否指派下级检察院的检察官乃至原一审公诉人，上述刑诉法条文及相关适用解释均未规定。

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十五条规定：“对提出抗诉的案件或者公诉案件中人民法院决定开庭审理的上诉案件，同级人民检察院应当指派检察官出席第二审法庭。检察官助理可以协助检察官出庭。根据需要可以配备书记员担任记录。”该条同样未规定“指派”的检察官包括下级检察院的检察官或原一审公诉人。

对于公权力来讲，“法无明文规定不可为！”

（二）从保障第二审法院的同级检察院充分的阅卷时间来看：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条规定：“第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十七条规定：“第二审人民法院的同级人民检察院查阅或者调阅案卷材料应当在接到人民法院的通知之日起一个月以内完成。在一个月以内无法完成的，可以商请人民法院延期审理。”

上述两条规定可以看出，二审法院同级的检察院在开庭前应当充分阅卷，若法定时限内无法阅完还可申请延期；若一审公诉人可以出庭，那法律给予二审法院同级的检察机关充分的阅卷时间则变得毫无意义，因为一审公诉人早在一审的侦查、审查起诉和审判阶段便对案卷材料有了充分的熟悉。

（三）从第二审法院的同级检察院的任务、职责与刑诉法回避规定来看：

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六规定：“检察官出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审人民法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。”

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十八条规定：“检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或者抗诉范围的限制。应当审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并应当审查下级人民检察院的抗诉书或者上诉人的上诉状，了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分，重点审查有争议的案件事实、证据和法律适用问题，有针对性地做好庭审准备工作。”

《人民检察院公诉工作操作规程》第二百三十三条规定：“公诉部门办理刑事第二审案件具有依法履行法律监督职能和继续支持公诉的双重职责，主要任务是：（一）审查下级人民检察院按二审程序提出抗诉的案件，向同级人民法院撤回不正确的抗诉，出席第二审法庭支持正确的抗诉；（二）审查同级人民法院决定开庭审理的上诉案件，出席第二审法庭，根据案件事实和法律向人民法院提出维持原判、发回重审和依法改判的意见；（三）对二审判决、裁定进行审查，对确有错误的判决、裁定提出抗诉意见；（四）维护诉讼参与人的合法权益，依法保障人权；（五）对人民法院第二审审判活动是否合法进行监督；（六）发现和纠正在侦查、审查起诉和第一审审判活动中的违法行为。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”

上述四条规定可以看出，二审检察员对待一审的态度简而言之就是“错则改之，对则支持”，符合我国刑事诉讼法设立两审终审制的初衷；绝大多数引发上诉的案件中，一审合议庭对一审公诉人的相关举证质证意见、公诉意见、量刑建议予以全部或大部分采纳，由此一审判决认定的绝大部分事实及证据将得到一审公诉人和一审合议庭的共同支持，一审判决被推翻，也将导致一审公诉工作被否决，一审法官及检察官在绩效考评等方面就此形成利益共同体；公诉权运行时的纠错机制荡然无存，被告人在二审活动中应当享有的救济权利名存实亡，由于有违反回避制度之重大嫌疑，二审的公正性必然受到广泛质疑！

（四）从审判人员、检察人员的其他具体回避情形来看：

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十九条规定：“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。”

《人民检察院刑事诉讼规则》第三十五条规定：“参加过同一案件侦查的人员，不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督工作，但在审查起诉阶段参加自行补充侦查的人员除外。”

上述两条规定简言之就是同一司法人员在同一案件中不能既当“运动员”又当“裁判员”，正如美国法学家戈尔丁的裁判中立三大原则：“与自身利益有关的人不应是法官、审判结果中不应包含纠纷解决者的个人利益、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。”

二、一审公诉人出席二审将动摇人民代表大会制度及检察官员额制度

《中华人民共和国宪法》规定国家检察机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。《中华人民共和国检察官法》规定全国及地方各级检察长、副检察长、检委会委员和检察员分别由全国及地方各级人民代表大会及其常务委员选举、罢免和任免。

因此，一审公诉人在其所任职的检察院有经过本级人大常委会任命，属于本级员额制检察官序列；然而一审公诉人代表上一级检察院出席二审，但未经上一级人大常委会任命，也不属于该级员额制检察官序列，既违反宪法和检察官法关于人民代表大会及其常委会任免检察官的相关规定，又违反最高检关于检察官员额制改革的相关规定。

三、一审公诉人出席二审无法起到对二审活动进行法律监督的作用

检察员出席二审，同样肩负着对审判活动进行法律监督的任务；基层检察机关的公诉人出席二审，由于职级及单位的不对等，将导致检察机关对二审活动的法律监督缺位，继而无法保障二审诉讼参与人的合法权益，更无法完成检察机关在庭审中进行法治宣传的任务！

刑事诉讼法又称为“小宪法”，是我国刑事执法领域“尊重和保障人权”的最直接体现，法律实施过程中，唯有不断减少继而杜绝公众对于程序正义的质疑，方能实现总书记所讲的“让人民群众在每一起司法案件中都能感受到公平正义”！

来源：大成辩护人

作者：刘冰  北京大成（深圳）律师事务所律师