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目  次

一、正当防卫典型案例归纳与研析

二、正当防卫阻却违法的学说之争与述评

三、正当防卫阻却违法的标准：违法性（形式与实质）的减少

四、具体违法要素的展开

五、结 语

内容提要：防卫行为正当性的判断，是违法评价要素适用最活跃的领域之一，一般的判断标准有一元的法益衡量说与多元的相当性说，但是二者结果评价倾向明显。相比之下，违法性减少判断即违法性减少的形式判断与实质判断，能更全面给予正当防卫阻却违法的合理依据。且其判断内部遵循以下逻辑：总体上，先违法性的形式判断后实质判断；形式判断方面，先命令规范判断后评价规范判断；实质判断方面，法益侵害的综合性评价。如此才能对防卫行为的具体违法要素做出准确递进分析。在此逻辑基础上，本文进一步将违法要素细化为六个方面，逐一探讨其对防卫行为正当性评价的实质影响。

关键词：正当防卫；典型案例；违法性（形式与实质）减少 ；违法要素

正当防卫是正对不正的正面交锋，也是违法评价要素适用最活跃的领域之一，所以对正当防卫行为的评价，恰恰体现着一个国家法律品格中对人性与正义的关照，同时也是民众体会刑法的惩罚犯罪与保障人权之品格的重要渠道。然而，侵害方式多种多样，面对突如其来的侵害，我们无法要求防卫人如教科书般严格恪守正当防卫限定条件，从而在自身法益免受侵害的同时又能脱身于违法与责任的非难，否则就是对侵害人的放任对防卫人过分要求，导致法律适用的不正义。所以，不论是“于欢案”还是“昆山反杀案”，正当防卫案例的特殊性会随着社会、经济、科技的不断发展，对其出罪入罪的法律评价将会越来越复杂和困难。当然，我们也试图避免结果归罪，在司法实践中很多法官转移了判断的重心，尤其是在正当防卫中出现严重结果时，会尽量全面考虑违法与责任要素，从而避免简单粗暴的结果判断将正当防卫认定为防卫过当。种种努力，我们都在围绕一个最为中心的问题，就是防卫行为本身的违法性评价的判断标准到底是什么？是法益侵害的衡量还是社会相当性的判断？抑或是更全面的违法性要素判断？这是我们进行所有判断最核心的方向指引。所以笔者认为对于一个防卫行为是否能评价为正当，应该在变幻莫测的侵害与防卫行为的表象之下，找到最本源的评价方向，这才能应对目前以及未来可能会发生的更加复杂的防卫案件。所以本文将从正当防卫违法阻却的原因分析入手，揭示防卫行为违法阻却的判断逻辑，即从违法评价内容出发，分为规范的违反（形式的违法性）与法益的侵害（实质的违法性）两个方面，透析正当防卫的正当性；同时，在此基础上，以全面的违法要素为判断依据，详细分析不同场域下防卫行为的正当性问题。

一、正当防卫典型案例归纳与研析

2018年12月最高检发布了第12批指导案例，昆山于海明案赫然位列其中，同去年的于欢案成为我国目前最高检颁布唯一两例正当防卫的指导案例。经检索，于欢案、于海明案并非正当防卫案件的特例或首例，不论从案件特殊性还是法律适用正当性，这两例案件都不算是“开山鼻祖”，却成为迄今为止最高检颁布的唯一两例正当防卫指导案例，说明一直以来对于防卫行为正当性的判断还不够明确。从时间上看，上世纪90年代开始已经有正当防卫案件，其中更不乏无罪判决案例。从1998年至2018年20年间，可查询诉由关涉正当防卫的案件累计约18998件，其中正当防卫无罪判决约占30%，如1994年吉林省长春市南关区人民法院朱晓红正当防卫案、2003年北京市海淀区人民法院吴金艳正当防卫案；从审判级别上看，基层法院至最高法院都有正当防卫诉由案件，基层法院11249件、中级法院6563件、高级法院1168件、最高法院18件；从案件内容上看，轻伤害到重伤，以及伤害至人死亡，在20年间检索案例中都有存在。可见正当防卫典型案例众多，而最终成为指导案例的目前却只有于欢案与于海明案，这说明自始自终，对正当防卫正当性判断的关注不充分、违法性阻却要素不明确。作为正当防卫的指导案例，其法律关系多样、行为方式复杂、产生结果严重，民众对审判结果的期待与司法机关法律适用客观评价之间的龃龉，成为考验司法智慧、检验学术主流观点的试金石。虽然近些年来司法机关对于正当防卫、防卫过当的案件处理方式，已经由单一的结果归责主义向多元的违法性要素判断转移。但是民众社舆对指导案例的过度关注，恰恰说明了关于防卫行为正当性的判断标准不够明晰，违法阻却要素还有待于进一步明确。为了解在正当防卫典型案例中，违法性评价要素的使用情况，笔者对上述正当防卫案件进行梳理，可以明显感到存在以下问题：

（一）于欢案、于海明案等典型案例未及时作为指导案例发挥普适性作用

部分案例从案情的复杂程度到司法认定的难易程度，都堪比于欢案与于海明这两个指导案例，而且在正当性判断要素与案件情节方面都有极大的相似性。如2004年北京市海淀区人民检察院诉吴金艳故意伤害罪一案，就有同于欢案相类似的情节，即被害人李光辉与其同伙于凌晨闯入女职工宿舍泄愤，扒开吴金艳与其室友的上衣，至其胸部完全裸露，在侮辱其人格尊严的同时，并施加暴力殴打，吴是在此情形下进行防卫，其正当性被法院肯定：“被告人吴金艳于夜深人静之时和孤立无援之地遭受殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中...面对此种情况，要求吴慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害情节等客观因素...故为正当防卫，不负刑责。”可见，对于正当防卫案件，人格尊严的侵害早已成为防卫正当性判断的要素之一，于欢案并非首例。除此之外1994年吉林省长春市南关区人民法院朱晓红正当防卫案，也出现了类似于海明案的反转情节：朱某妹妹的男友因失恋泄愤，持刀对朱某母亲施加暴力伤害，朱某见状上前阻拦，被被害人刺伤，后其母将被害人手中刀具打落，朱某紧急情况下，捡起刀具将被害人捅伤至死亡。以上案例产生时间都早于于欢案与于海明案，但却被“埋没”至今，无法起到指导案例一般预防效果，更难以实现刑法教义学一般性解释与预防作用。

（二）逐渐渗透违法性评价要素，但仍有唯结果是标准、违法要素与责任要素混同倾向

首先，在早期案例中已经有防卫行为的无罪判决，运用违法要素的评价内容，综合性判断方式逐渐渗透到司法实践中去。上述案例中的朱晓红案与吴金艳案，都造成了被害人死亡的重结果，但在裁判过程中仍然全面分析违法要素，如吴案中被害人先行行为方式、行为动机、作案工具、被告人防卫方式、防卫意识等等，在综合考量以上因素之后，对被告人防卫行为予以正当化。其次，大部分案件仍有唯结果是标准的判断误区。如天津市河东区人民法院杜某某一案判决书：“杜某某在双方力量悬殊情况下...开动汽车撞击李某某系正当防卫，但致李某某死亡，明显超过必要限度造成重大损害，系防卫过当，应负刑事责任。”该案防卫过当判断要旨就是因为产生了被害人李某某的死亡重结果。另外杨某富一案中，以“...被害人杨某完全可以采取其他方式进行躲避...”，“...且在此过程中被告人持刀捅刺被害人并至被害人死亡...”为由，认为其不构成正当防卫。在审查正当性过程中运用了期待可能性这一责任要素，即“采取其他方式躲避”。防卫行为是否正当是违法阻却事由的判断，不可与责任判断要素相混淆。除此之外，有的判决中还将防卫人有“攻击意识”作为防卫过当判断依据，这显然对防卫人过于苛责。防卫人在防卫过程中,是可能同时存在防卫意识与攻击意识的，过当与否在于二者之间的比例。防卫人防卫权的行使，有三个阶段：躲避、防御防卫、攻击防卫。在攻击行为不断延续过程中，防卫人防卫意识在以上三个阶段依次递减、攻击意识依次升高，那么就存在二者共同存在的节点，所以仅因为存在攻击意识就否定正当性，并不准确。

（三）能否成为指导案例，媒体成为幕后推手

正当防卫案件不在少数，但是由于发生时间过早（20世纪末期），那时网络、媒体并不普及，很多值得深入探讨有可能成为指导案例的判例，无法脱颖而出。随着新媒体时代到来，司法在受到社舆监督的同时，居高不下的“热搜”指数成为指导案例产生的幕后推手。于欢案、于海明案在微博、朋友圈不断发酵，法律适用虽然不以社舆为转移，但作为指导案例本身，民众的热议、媒体的关注是其具有普适价值、预测作用的关键指标。所以在媒体无法普及的年代，即使有上述纷杂的正当防卫案例，但因缺乏一定关注，无法成为违法评价要素适用的指导性案例。以上问题说明正当防卫阻却违法争议焦点有待解决，正当防卫阻却违法的评价标准有待明确，同时其所包括的各种违法要素需要一一加以探讨。

二、正当防卫阻却违法的学说之争与述评

（一）法益衡量说

我国《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。可见，对防卫行为是否违反的评价中“必要限度”是解释的重点问题。对此，我国学界早期就有不同的观点：一是基本相适应说，即强调侵害行为与防卫行为在强度、性质、方法以及造成法益侵害与保护法益等方面的基本相当；二是必需说，即防卫行为要以制止不法侵害为必要，也就是说防卫在客观上需要，法益侵害与保护法益之间的比例关系可以不计；三是折中说，即衡量防卫行为与侵害行为的全部因素，包括法益、行为的性质、手段、方式、强度等。随着理论的发展，对防卫行为违法性评价的焦点逐渐转向法益的衡量方面。因为其直观便于司法判断，是行为性质、方式、强度、手段的集中的因果关系表现形式，所以其更倾向于肯定折中说。将防卫行为是否违法的判断融合结果事实进行客观的考量，具备一定的客观性，但是也有其无法避免的弊端：

第一，法益衡量说易导致结果归责、客观归罪。法益衡量说将判断的重点引向法益，尤其在防卫行为在产生重大法益侵害时，如造成侵害人的死亡，此时法官很容易走向结果归责的方向。只要出现死亡结果，就很难将防卫行为认定为正当防卫。除此之外，容易导致有罪推定的逻辑论证惯性。本来正当防卫的认定过程是遵循着该当性--违法性--有责性的逻辑论证程序，但是法益衡量的结果导向却倒果为因的将产生严重结果的正当防卫行为推定为犯罪，再从法益衡量的角度去排除违法性，这就回到结果归责的判断误区。

第二，对防卫行为的判断容易受到社会舆论的影响。因为在大部分正当防卫的案件中对法益的侵害是真实可见的，并非抽象的利益，这虽然一方面便于在保护法益与侵害结果之间的比较，但是另一方面也容易受到被害人与媒体等社会舆论的压力与干扰。法益衡量的方法论，对法官的确是一种考验，当事人尤其是被害方死亡的当事人，可以法益的侵害为砝码，不惜借力媒体，对法官的自由心证施压，作为最后一道防线的审判承受着普通人难以想象的“不能承受之重”，将影响法官对正当防卫案件的整体把握。

（二）社会相当性说

对防卫行为社会相当性的解读一方面来源于我国刑法第20条第2款即正当防卫不能超过必要限度，所以以社会相当性加以约束，防卫行为性质、强度、造成的结果不能超过社会一般人的容忍和预期程度；另一方面，社会相当性也是对法益衡量的补充，结合相当性的约束，纠正唯结果是标准的评价取向，有利于鼓励民众勇于同违法犯罪行为做斗争的法正义精神，维护正常的法秩序。但是该说也存在相应问题：

第一，社会相当性的最大问题在于，它的思考逻辑是社会一般人在此情境下应该怎么做，是不是还有其他的可能。这在某种程度上已经将评价的重心向期待可能性的判断上转移，而期待可能性是责任评价的要素，用责任的要素去评价违法性的问题已经存在逻辑上的混乱。另外，正当防卫已经被公认为违法阻却事由，不具备违法性，但是用具有期待可能性评价倾向的社会相当性作为正当防卫阻却违法的依据，这似乎又承认了正当防卫的违法性，在论证上存在着矛盾。

第二，正当防卫可以因保护他人法益而启动，因此在很多高风险领域，会存在针对高危行业过失犯的防卫情况。在此语境下，很难用社会相当性去考察，因为行业领域的局限，以及事件的偶发性，无法通过一般人视角进行相当性判断。比如航海领域，掌舵船长的过失引航导致危险发生，危机关头船员对船长实施正当防卫，那么对此情形中“危机关头”、“引航危险”的理解，我们无法用一般人视角去做相当性判断。另外在高铁以及航天领域亦是如此，相当性的判断在专业领域会受到一定的局限。

（三）二者共同存在的弊端

二者将判断的重点置于法益侵害方面，虽然相当性说，有对行为方式、性质的评价，但是更多的还是结合产生的法益侵害进行社会相当性评价。正当防卫正当性的正确评价不仅仅在于法益方面，更多的是在对先前侵害行为与防卫行为本身的评价：侵害行为是否违法、侵害行为是否有中止或者中断、防卫行为与侵害结果是否有因果关系、防卫人的防卫与攻击意图等都是必须要考虑的违法性因素。不仅如此，二者的判断应该有先后顺序，因为对于正当防卫，其起因在于侵害行为的违法性，所以在判断正当防卫的正当性时，应该遵循行为的判断先于结果的判断，规范性的判断先于相当性的判断，命令性（禁止性）规范的判断先于制裁性规范的判断，这在以上两个学说中都没有体现，很多情况下导致结果归责、客观归罪的思维模式干扰对正当防卫的定性。

三、正当防卫阻却违法的标准：违法性（形式与实质）的减少

（一）违法性减少的内容：形式违法性与实质违法性

以上关于防卫行为违法性评价的法益衡量说与相当性说，无不都是力求从最根本的违法要素入手，对防卫行为是否正当做出合理的解释，但是由于法益衡量说侧重于静态、纯记叙的结果评价，而相当性说侧重于动态、规范性的行为评价，同时二者之间又有逻辑上的交叉，所以二者难以形成规范性的评价体系。而从犯罪论的发展历史来看，违法性的获得主要有两种路径：一是形式的违法性，即规范的违反。不论是贝林、李斯特的古典犯罪论体系、还是麦耶的新古典犯罪论体系、抑或是威尔泽尔的目的行为论犯罪论体系，都强调构成要件与违法性判断的分离，即使存在实质的规范化的构成要件要素，违法性的获得也只能来自于容许性规范的不满足或者禁止性规范的违反。二是实质的违法性，即法益的侵害。李斯特提出的法益概念，几经流转，不论在德日刑法还是我国的刑法理论中，其对违法性实质的概括是妥当的，即使在对社会危害性作为违法性判断的极力批判时期，法益侵害作为违法的本质仍无法动摇。所以，对违法性的判断一定也应该包含以上两个方面。据此，正当防卫阻却违法的根本标准与依据就是在于违法性的减少，它包括形式的违法性与实质的违法性，即规范的违反与法益的侵害。从我国立法实践中看，以上关于形式违法性与实质违法性的分析在我国立法中亦有涵射，关于正当防卫的立法内容已与违法性的形式与实质评价内容一一相对应：第20条第1款即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”其中“不法侵害”部分即指规范违反的形式违法性评价内容；而第20条第2款即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的...”，其中“超过必要限度，造成重大损害的...”部分即实质的违法性评价内容。

（二）违法性（形式与实质）减少判断的特点

1.具备判断的逻辑顺序性

（1）形式违法性判断优先于实质违法性判断。违法性判断的内容即规范的违反（形式违法性）与法益的侵害（实质违法性）两个方面，分别对应行为无价值与结果无价值，虽然两种评价处于相对的地位，但是其内部仍有内在评价顺序的偏好，先对行为的规范性评价，后对行为结果评价。所以违法性判断主要有以下两方面特点，即第一内容：行为规范性评价与法益侵害评价并重；第二顺序：行为规范性评价在先，法益侵害评价在后。此时，再将防卫行为正当性判断处于通说地位的法益衡量说与社会相当性说相对比，我们可以发现，二者无法体现上述内容的并重与逻辑的顺序。在司法实践中，我们往往唯结果是标准，重视结果胜于行为，将侵害法益产生重大结果这一评价要素置于首位，先入为主将防卫行为定性为防卫过当，然后再从行为规范评价方面找阻却违法的原因。实际上，我们的判断应该是这样的顺序：先判断侵害人与防卫人行为的性质，即侵害人行为违法才能对其实施防卫行为，否则涉嫌犯罪；防卫人行为有防卫意思才有正当的可能性，否则也涉嫌犯罪。以上两个判断是行为能否进入正当防卫的大前提，如都不属于防卫行为的范畴，又何谈正当防卫。而违法性的形式与实质判断能够提供有侧重、有顺序的评价体系，其优越性必然彰显。

（2）命令规范判断优先于评价规范判断。除了在形式与实质违法性判断之间存在先后逻辑，在形式的违法性判断内部也存在先后的顺序性逻辑。因为刑法规范既是行为规范又是裁判规范，在这个意义上说刑法规范具有二重性。刑法规范内部分为不同种类，有学者将命令规范、评价规范与行为规范与裁判规范一一相对应。所以，形式违法性减少说的评价也要包括命令规范与评价规范的内容。命令规范具有事前的特点，而评价规范具有事后的特点，在对防卫行为进行违法性评价时还要注意评价内容顺序的问题。这两方面内容在防卫行为的违法性判断中都十分重要：其一，一般情况下，几乎所有的防卫行为都是对命令规范的违反（在客观上对侵害人实施伤害行为，违反不得伤害他人的命令规范），但是在事后的评价规范范畴内，由于其防卫意思、防卫手段等违法要素的评价，其违法性减少，被评价为正当；其二，特殊情况，在体育竞赛中，双方互相攻击的行为并未违反命令规范，是合法行为，只有一方行为被评价规范评价为超过竞赛允许的范围，成为非法的攻击行为，才有可能进入防卫是否正当的判断领域。也就是说，对行为违法性的判断是首要的，同时从其实质内容来看，命令规范判断处于第一顺位，评价规范处于第二顺位，二者不可或缺。其次，由于对命令规范的违反在先，若是不知命令规范的内容或者价值取向，如何判断侵害行为的违法性也关系到是否能对此类侵害行为进行正当防卫的问题，对动物的防卫行为即是如此。对于无主人的动物，对其攻击的防卫行为，不成立正当防卫仅是紧急避险，因其攻击动作不是命令规范的评价对象，其也无法认知命令规范；对于有主人的动物，推定主人对命令规范（禁止规范）（要对宠物加以看管，防止宠物伤人）有认知，若主人有故意或过失，则评价为违法，可能构成正当防卫，若主人无故意且无过失，则为意外事件，可能构成紧急避险。

2.具备法益判断的综合性

（1）防卫人对法益的保护。违法性减少的另一个依据就是法益侵害方面的考量，即实质的违法性。首先，保护法益包括人身自由与人格尊严。防卫人防卫行为是出于对法益的保护，对法益侵害的对抗。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受....属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，法益的范围广泛，包括人格尊严等非生命健康、财产法益。在对于欢案的解读中，最高法的指导案例中也明确写明：合法权益并不限于生命健康，还包括人身自由、人格尊严等权益。但是对于人格权的正当防卫我们要做出严格的限制，对法益的保护绝对不可超出侵害造成的损害，但从这点看，于欢的防卫行为是有过当的瑕疵的。其次，保护法益还包括公共法益，例如在高危生产作业领域，比如高速运行的公共交通工具（如重庆万州大巴坠江案），侵害人出于过失或者故意可能造成包括自己在内的在场人员生命健康受到严重威胁，此时对其进行具有攻击性的防卫动作，则完全属于正当防卫。

（2）侵害人对法益的丧失。在讨论法益的这个部分，有的学者认为正当防卫阻却违法的原理在于，不法侵害人是自己制造出了遭受反击的原因，因而就存在对反击的同意或者对危险的接受，所以防卫人行为的违法性得以减少。但是按此说，无责任能力人因为无自由意志，无法做出同意或接受危险的理性判断，因此会得出对无责任能力人不能进行正当防卫的错误结论。对此，应从两个角度对法益的丧失进行解读：第一，法益丧失的推定。无责任能力人本应由监护人加以看管避免造成不应发生的危险，但是疏于看护，导致侵害他人的危险，应由推定其监护人对法益的放弃，所以对无责任能力人的正当防卫可以看做是其监护人的自我答责；第二，社会契约的平衡作用。社会要求每个个体在秩序中生活，某个个体的不秩序将会破坏整体法益的平衡，基于社会契约，其将会被剥夺法益从而恢复整体秩序。

（三）违法性（形式与实质）减少说的意义

违法性（形式与实质）减少说严格按照三阶层犯罪论体系，通过对该当要件与违法要素的审查，从而实现规范的审查防卫行为的违法性。这一学说确证了在自身或者他人的合法法益遭受紧迫的不法侵害时，及时通过自力救济维护法正义与秩序价值的合理性，从而并未触及命令规范（禁止规范）的违反而获得评价规范的肯定。所以在违法评价阶段，正当防卫行为的违法性理应被阻却，即其针对紧迫的不法侵害，也保全了正当利益，所以违法性得以减少。从以上的论述中可以看出，形式与实质的违法减少说是基于三阶层犯罪理论发展而来，在防卫行为与侵害行为对峙过程中，行为与结果是完全该当于犯罪构成的，只是在违法性判断阶段及时评价，避免结果归责的将防卫行为沦为防卫过当。相比其他理论依据，违法（形式与实质）减少说具有以下优势：

（1）鼓励民众勇于抵抗犯罪保护法益。违法减少说从两个方面全面给予正当防卫行为出罪事由。其强调评价的全面性，从侵害方与防卫方角度，评价所有主客观违法要素，在正当防卫评价之前将非评价要素的干扰减小到最小，比如侵害人自我答责的行为以及违法性的评价依据扩展至一般违法条款等等，都免除了民众不必要的防卫疑虑，鼓励民众勇于对抗违法、捍卫自身权利。

（2）维护法秩序，实现法的一般预防作用。违法减少说有利于最大程度维护法秩序，违法减少说分层次的评价体系，在规范的违反阶段就给予正当防卫排除违法事由，不必以实害结果的出现作为正当防卫发动的条件，从实质上确保了对行为犯防卫的正当性，扩大正当防卫适用范围；保护公民自身权益的同时，也最大程度实现法秩序的稳定，对潜在违法犯罪更是一种警示与预防。

（3）彰显三阶层犯罪论体系的逻辑合理性。违法性减少说，以三阶层犯罪论体系为逻辑基础，在违法评价阶段排除正当防卫的违法性。众所周知，正当防卫是违法阻却事由，那么其正当性依据必然要在违法性的理论中寻求。四要件犯罪论体系中，对违法性的评价较为模糊，往往由社会危害性来替代，而被排除在犯罪论体系之外，这并不符合正当防卫违法阻却的理论逻辑。因为按照四要件理论，防卫行为已经成立罪责，应该在责任减少中寻求其正当性依据，这有将正当防卫归属于责任阻却事由之嫌，但四要件理论仍肯定正当防卫是违法阻却事由。以三阶层犯罪体系为论证基础，则会避免这一矛盾，更有利于发挥正当防卫的法律评价作用。

四、具体违法要素的展开

（一）具体违法要素来源于实质化的构成要件要素

对于正当防卫阻却违法的具体违法评价要素的获得，仍应还原到三阶层犯罪论体系构造中去寻找。在构成要件不断实质化、规范化过程中，具备违法性推断机能的构成要件要素可以成为具体违法评价要素的来源。原因在于以下方面：

1.四要件犯罪构成无法为阻却违法要素提供存在空间

我国四要件犯罪构成体系来自于苏俄刑法，而苏俄学者代表特拉伊宁认为：“在犯罪构成学说内没有必要而且也不可能对正当防卫作详细的研究”。所以在此基础上，我国正当防卫的评价是在犯罪构成之外，以实质的社会危害性进行的极端实质化判断，这就导致形式上构成犯罪但是不具备社会危害性的行为，被认定具有正当性，既损害了罪刑法定又损害了正当防卫的制度安排。而法益衡量说与相当性说只是在形式上对社会危害性的替换，其语义仍然指向实质的社会危害性，其弊端仍无法避免。

2.三阶层构成要件的实质化与防卫行为所属范畴形成逻辑自洽

一方面根据三阶层犯罪构成理论，对违法性的判断是建立在构成要件基础之上的，而且在构成要件融入规范性要素之后，其已经成为违法性判断的一部分，这便是构成要件的实质化。法定犯中，规范要素表明了违法性判断提前到构成要件中去，使得构成要件的规范要素与违法性功能逐渐重合。甚至可以说构成要件实质化的过程，就是构成要件本身崩溃的过程。所以自然犯违法性判断基本来自于构成要件该当后的推断，即可以说自然犯违法要素的获得是来自于构成要件规范性评价要素的。另一方面，对于防卫行为而言，几乎都是在自然犯（伤害或杀人）范畴内进行正当与否的判断，所以其违法性判断的要素也必然来自于构成要件的该当要素。所以正当防卫阻却违法意味着构成要件该当要素的减少或者是违法性判断要素的减少。

   （二）具体违法要素的展开

1.行为人侵害行为中断与中止对正当性的影响

首先，侵害行为的中断。在正当防卫与侵害行为的对抗过程中，侵害行为可能会因种种外界原因导致中断，诸如：侵害工具出现问题,如昆山反杀案中侵害人手中的长刀在挥舞中掉落，侵害行为被迫中断；外界干扰，如室内强奸行为，因为门外有人敲门，暂时中断侵害行为，待干扰结束后继续等等。诸如以上侵害行为的中断，都不影响防卫人在暂时中断的时间差内对防卫人进行正当防卫，因为现实的侵害危险仍然存在，违法性仍未消除，法益侵害的紧迫风险仍在继续。其次，侵害行为的中止。与侵害行为的中断不同，众所周知，犯罪中止是基于侵害人放弃犯罪的真实意思表示，外化的行为表现就是停止侵害。比如良心发现或者外界环境的压力（警察的追捕等等），那么此时从社会相当性来考察，防卫人应该意识到侵害行为的中止（中止是有过程的，往往存在一个缓冲期，防卫人在此缓冲期内能够体会到侵害行为强度由强减弱；而中断则是比较突然的，防卫人往往仍在紧迫的惊恐之中，很难判断侵害人是否会停止侵害，更多是感觉到侵害人仍会继续侵害）故此时进行防卫，则为防卫过当，尤其在恶性侵害中，有的防卫人情绪比较激愤，有可能在中止侵害时，防卫行为仍在继续，很难认定防卫行为的正当性。

2.防卫人事前准备对正当性的影响

在三阶层犯罪论体系中，违法评价阶段就排除正当防卫的违法性，避免了法律认定与事实伦理之间的悖论，主要体现在事前预防的方面。有论者认为事前预防不能成立正当防卫，比如A预感到B会有侵害其的可能，事先准别好匕首藏于袖中，果然B对其进行暴力攻击，同时A用匕首刺伤B，后就医不治身亡。否定正当防卫者认为因为A事前准备好工具，并非在侵害时紧要关头做出的防卫动作，不具备相当性，故否认其正当防卫可能性。笔者认为，这有违正当防卫阻却违法的违法减少说的设计原理，A事前携带匕首并非具有攻击意识，而恰恰体现其防卫意识，使用匕首的前提是行为人的暴力攻击行为，也就是说A并不想使用匕首，只是不得已的情况下才会使用，故事前行为并非后期攻击行为的预备行为，不可该当于犯罪预备的要件评价，因此事前的准备行为应与防卫行为分离对待，其不影响后期防卫行为的阻却违法性。再举一个更为极端的例子，在高墙上设置电网或者尖锐物体防盗的事前准备行为，是否能减损防卫行为的正当性，答案也是否定的。因为，侵害人爬上高墙入户犯罪，但遭致防卫人事前设置的伤害，这种结果完全可以归责与行为人本人，故防卫人事前预防行为根本不具备违法构成要件该当性，又何谈阻却违法呢？所以，违法减少说符合三阶层犯罪论体系设置的基本原理，并且彰显其法律适用的合理性。

3.对过失行为防卫的正当性问题

对于此问题有两种观点，一种是应视具体情况而定，对于造成国家、社会、个人重大法益紧迫危害的过失犯可以进行正当防卫，但是对于其他的一般过失犯不可以进行正当防卫。另一种观点认为，过失犯为结果犯，已经造成侵害结果，侵害行为已经结束，则不满足防卫行为存在的时间条件，所以否定对过失犯的正当防卫。笔者并不认同这样的观点，以上观点还是仅仅从法益衡量的角度进行判断，而非全面的违法性减少的实质领域判断。其一，过失犯往往存在于高危行业，此领域适用新过失论强调对危险的预见性与避免义务，如因过失发生危险，则是对刑法命令规范（或禁止规范）或者一般规范的违反，该当于犯罪构成或该当于一般违法行为，具备违法性，故可以成为正当防卫的对象；其二，过失犯呈现出的法益侵害危险的紧迫度与严重性，并不亚于故意犯罪。尤其在高危行业中，比如航海、航天、高铁、高速等交通运输领域，过失犯导致的法益侵害是十分巨大的。所以我国的过失犯的立法也在逐步发展，危险驾驶、酒驾、重大飞行责任事故罪等等，虽然是过失犯但是并不以重大的侵害结果为犯罪成立的必要条件，反映出某些过失犯的高危危险状态足以造成公众的紧迫与不安，且保护安全法益重要性要远远高于防卫侵害结果，所以是可以针对过失犯罪进行正当防卫的，比如2019年初发生的重庆万州大巴坠江案。其三，产生以上疑惑与我国过失犯罪立法背景有关。我国过失犯立法较为滞后，目前主要集中在航天、公路交通和环境立法领域，不够精细化。国外的过失犯罪立法已经呈现出行业趋势，且与行业行政立法直接勾连形成附属刑法（比如洗钱行业单独的过失犯罪罪名就很多，航海行业独立的船员过失犯罪名也很多），而我国附属刑法立法本来就不受重视，就导致过失犯立法在我国比较小众。提到过失犯大多与结果犯如过失致人重伤、过失致人死亡等相关，很难想到一般的高危过失行为入罪的问题，缺乏行业敏感度、缺乏法益保护重视度，就当然会有过失犯是否能成为正当防卫对象的问题出现。

4.行为动机对正当防卫成立的影响

在考察正当防卫认定的早期文献资料时，笔者注意到有的学者指出侵害人有时具有隐瞒真实的行为方式情况，比如“持假炸药包抢劫案”、“持假枪抢劫案”等等。这在认定上并不大碍，因为毕竟侵害人的犯罪动机是真实的，造成的紧迫危险也是存在的，因为最终的目的是针对财物并非针对人身法益，故排除假象防卫的可能，可成立正当防卫。笔者由此联想到倘若行为人并非要实施犯罪行为，其动机只是恐吓防卫人，比如，昆山反杀案中一个细节之处是侵害人是用刀背进行侵害，我们把这个细节抽离出来：A基于恐吓的目的，用刀背或者假枪对B进行人身威胁的恐吓，动机就是想让B屈服于A，此时B若做出防卫动作该如何定性？首先，应排除假象防卫。典型的假象防卫是张明楷教授曾举出的例子：C遭到追杀，躲进小巷，此时路人D跑过来一看究竟，C以为D是追杀者，便对D实施防卫行为致其死亡。此时C是典型的假象防卫，因为完全出于C的臆想，D根本无任何现实危险，这与上述AB的例子完全不同，后者是隐瞒真实动机的恐吓行为让防卫人陷入错误认知，并且恐吓人希望防卫人陷入错误认知。一方面，如果行为人有伤害的故意，我国虽然没有规定恐吓罪，但是这种持假枪、或者凶器进行威胁的行为，已经达到人身伤害犯罪的预备，具有违法性，可以满足正当防卫的成立条件。即使未达到犯罪预备，但其持器械恐吓的行为已经违法《治安管理处罚法》，构成一般违法行为，而一般违法行为也可为正当防卫对象，也可以满足正当防卫的成立条件。另一方面，如果没有伤害的故意，只是单纯的恐吓，又分为两种情况,即现在时的恐吓和将来时的恐吓。首先，现在时的恐吓，基于违法性的一般法理正常情况下是可以成立正当防卫的。恐吓行为虽不是犯罪。但是本身具有一般违法性，而且对违法要素是否真实的判断义务不应施加给防卫人，防卫人已经处于弱势，再施加此义务，就是法律适用的不正义。不管“狼来了”与否，在危机四伏的环境中，法律都应该为“羔羊”做好预防侵害的“羊圈”，而不是等“狼”真来了再去“亡羊补牢”。其次，将来时的恐吓。恐吓者会以发生在未来的恐吓要求被害人做出怎样的动作，有时上位者发出的恐吓信号过于强烈（比如当着防卫人的面假装打电话给同伙支援，让同伙带着家伙尽快来）造成下位者的压力与误信导致反击的“防卫行为”，由于不存在现实危险，此时不应认定正当防卫，根据具体情况成立故意犯罪或过失犯罪。

5.防卫人攻击意识对正当防卫成立的影响

正当防卫案件中，往往防卫人的防卫意识与攻击意识同时存在，攻击意识的认定对正当防卫的成立有重要影响，但是因为正当防卫涉及到诸多因素，防卫人的攻击意识与防卫意识各占多少比例很难判断。若根据正当防卫持续时间上来分析可能会较为便捷一些。如果正当防卫在瞬间完成，比如面对侵害的紧迫侵害，防卫人本能的突然反击防卫行为，足以制止侵害人，可以说在短暂的防卫时间内，防卫人的防卫意识是最强的，攻击意识最弱；但是在较长时间的对抗过程中，虽然对抗是由于侵害人先前的侵害行为引发，但是在较长的对抗时间内，防卫人的防卫意识会逐渐较少，会形成“以牙还牙，互相报复”的互殴局面，此时，攻击意识增强，而防卫意识是最弱的，较难认定为正当防卫。昆山反杀之所以认定为正当防卫，正是因为整个反击防卫过程发生在很短的时间内，防卫人的防卫意识远远高于攻击意识，也是倾向于认定正当防卫的原因之一。

6.防卫人认识错误对正当防卫成立的影响

正当防卫是在犯罪该当性评价之后的违法性出罪事由，而错误论在该当性成立前提下也有特殊出罪情况，即防卫人对攻击人的责任能力或者攻击物杀伤力的错误认识，是正当防卫中错误论的综合判断。这是对正当化事由的事实性前提条件发生的错误认识，是容许的构成要件错误。笔者认为对容许性构成要件错误的实质判断还应回归到禁止错误的判断标准中去，即具体考虑行为人在其角色中相应的法律义务，其个人能力与知识是辨别的标准。在正当防卫紧迫的攻击之下，防卫人的个人辨别能力受限，不可对防卫人的认识能力过于苛求。如若不然，则会造成理论与实践中的双重问题。理论上，有的学者一刀切的认为只有对完全责任能力人才能进行正当防卫，不论防卫人是否具有认识错误，也不论其是否有辨别能力，都以客观的侵害人的责任能力为正当性的评价标准。这无端的增大了防卫人判断义务，在攻击发生的紧迫瞬间，防卫人根本不具备及时判断防卫对象是否是无责任能力或限制责任能力人，除非对方是未成年的孩童。实践中，也会造成很多不必要的案件论证。比如昆山反杀案，对于防卫人是否认识到侵害人所使用的刀具是刀背还是刀韧，实务界也有争议：论证中有不同意见，若认识到刘某仅使用刀背击打于海明，且故意犯罪具体内容不明确，故不宜认定为正当防卫。笔者认为这并无必要，因为我们可以将这个情节抽象出来，假如所持刀具是假刀，根本不具有杀伤力，而防卫人错误的认为是真刀，那么该案将如何定罪？笔者认为这在本质上没有区别，因为这虽然在客观上对生命和身体没有危险，但是却能成为强制意义上对他人决策自由的威胁性攻击，在紧迫情况下，防卫人不可能去判断所持武器是真刀真枪还是假刀假枪，只能在威胁性攻击下出于本能的逃跑、防卫性抵抗抑或防卫性攻击。所以，不能将防卫人错误认识作为防卫正当性与否的关键要素，还应结合具体情况具体分析错误认识驱动下的防卫行为、防卫结果与攻击行为、攻击结果之间的比例关系。

五、结  语

随着正当防卫指导案例出台，正当防卫僵尸条款重新注入新鲜血液，成为近年来探讨的热点问题。除指导案例外，本文通过全面回溯晚近20年正当防卫的典型案例，基于对案件类型、防卫情节、判决依据进行的比较研析，得出其审判焦点逐渐从实质单维度结果归罪的法益侵害面向，逐渐转向形式化、规范化违法要素评价面向，充分体现了阶层犯罪理论逐渐向构成要件理论渗透的刑法知识转型化与多元化发展趋势。在此背景下，传统的法益衡量说、相当性说能否实现法价值、能否实现法确证，应重新审视。而与此相对，基于阶层犯罪理论的违法性本质判断标准，即形式违法性与实质违法性的减少，在判断的逻辑性与综合性方面优势凸显。尤其在细化违法性评价要素的基础上，能进一步实现不同类型案件中正当防卫阻却违法评价的规范性。